RESUMO
O presente artigo trata do princípio da insignificância como exclusão da tipicidade material com ênfase nos crimes militares. Para isso a referente pesquisa destaca o conceito analítico de crime, definição de crimes militares, requisitos para aplicação do princípio da insignificância segundo a doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, bem como sua aplicação nos crimes militares.
Palavras-chave: crimes militares; princípio da insignificância; tipicidade material.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 CONCEITO ANALÍLICO DE CRIME. 3 MODALIDADE DE CRIMES MILITARES. 3.1 CRIMES MILITARES PRÓPRIOS. 3.2 CRIMES MILITARES IMPRÓPRIOS. 4 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 5 CRITÉRIOS QUE CARACTERIZAM O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 6 CRIMES MILITARES E O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERENCIAS.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo foca a possibilidade da aplicação do princípio da insignificância nos crimes militares como meio de exclusão da tipicidade material.
Tal princípio vem sendo aplicado no direito penal comum, como meio de preservar os princípios da intervenção mínima, fragmentariedade e lesividade, respeitando a dinâmica constitucional, uma vez que o cárcere deve ser considerado última ratio, ou seja, deve-se utilizar outros meios possíveis para sancionar o autor do ilícito como aqueles abarcados pelo direito administrativo ou civil.
Para estudar a aplicação do referido princípio será abordado o conceito analítico de crime, modalidades de crimes militares, critérios que caracterizam a aplicação do princípio da insignificância, bem como sua aplicação aos crimes militares próprios e impróprios.
Será elencado o posicionamento atinente ao princípio da insignificância tendo como escopo os vetores definidos pelo Supremo Tribunal Federal.
Há de se ressaltar que já existem decisões em favor da aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes militares de forma geral.
No entanto, não podemos nos olvidar que há posicionamentos que vão de encontro ao referido princípio devido aos pilares de disciplina e hierarquia no qual é submetido o militar no seu cotidiano dentro da caserna.
Diante do exposto, este trabalho tem o fito de discutir a possibilidade da aplicação do princípio da insignificância nos crimes militares próprios e impróprios no âmbito da Justiça Militar.
2 CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME
O conceito analítico de crime, envolve uma busca, sob um prisma jurídico, de modo a proporcionar o intérprete, elementos para que se desenvolva um raciocínio em etapas e chegar a conclusão, se o ato cometido pelo cidadão é ou não um delito.
Esse conceito de crime para doutrina divide-se em duas grandes concepções que são: A teoria finalista e a teoria causalística.
A teoria finalista para alguns doutrinadores trata o crime como um fato típico e antijurídico, enquanto para outros o fato é típico, antijurídico e culpável. E para exemplificar esse posicionamento destacamos dois autores respectivamente.
a) Para MIRABETE (2004, p. 97)[1] o crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade o meio de reprovação da conduta. O autor nesse contexto diz:
Se a conduta é um dos componentes de fato típico, deve-se definir o crime como fato típico e antijurídico. O crime existe em si mesmo, por ser um fato típico e antijurídico, e a culpabilidade não contém o dolo ou a culpa em sentido estrito, mas significa apenas a reprovabilidade ou a censurabilidade de conduta. (grifo nosso)
b) Para NUCCI (2008, p. 161)[2] o crime é um fato típico, antijurídico e culpável.
O importante é estabelecer que a adoção da teoria tripartida é a mais aceita, por ora, dentre os causalistas, finalistas e adeptos da teoria social da ação. Não se pode acolher a concepção bipartida, que refere ser o delito apenas um fato típico e antijurídico, simplificando em demasia a culpabilidade e colocando-a como mero pressuposto da pena. (grifo nosso)
Nucci ainda apresenta como diferença crucial entre o finalismo e o causalismo sendo que neste, tem-se o dolo e a culpa, abordado na culpabilidade ao contrário daquele, que dá ênfase no dolo e na culpa, ao analisar conduta do agente, que é um dos elementos para a definição do fato típico.
O causalismo busca ver o conceito de conduta despido de qualquer valoração, ou seja, neutro (ação ou omissão voluntária e consciente que exterioriza movimentos corpóreos). O dolo e a culpa estão situados na culpabilidade. Logicamente, para quem adota o causalismo, impossível se torna acolher o conceito bipartido de crime (fato típico e antijurídico), como ensina Frederico Marques, para quem o delito possui, objetivamente falando, dois elementos (tipicidade e antijuridicidade), mas não prescinde da parte subjetiva (culpabilidade) para formar-se completamente. (2008, p. 160).
Seja qual for à concepção e a teoria aceita de crime a tipicidade se faz presente no fato típico de todas as teorias.
Entretanto a tipicidade, elemento que compõe o fato típico, não pode ser analisada no atual contexto constitucional, somente em seu aspecto formal, pois em consonância com o vigente ordenamento jurídico brasileiro tem que se avaliar também para concluir a tipicidade do delito o seu aspecto material. Nesse sentido, destacamos os ensinamentos de (AZEVEDO; SALIM, 2012, p.62)[3];
Atualmente, segundo predomina na doutrina penal e jurisprudência do STF e do STJ, para que ocorra fato típico não basta a adequação típica legal (aspecto formal/legal da tipicidade), devendo ainda ser analisada a tipicidade em seu aspecto material, consistente na valoração da conduta e do resultado causado. Ou seja: TIPICIDADE PENAL = tipicidade formal + tipicidade material. Grifo nosso.
O presente trabalho está focado nesse contexto, porque o princípio da insignificância atua exatamente na tipicidade material. No caso concreto analisado preenchido os requisitos do princípio da insignificância o fato será considerado atípico. Mas, antes de ingressar no estudo do princípio da insignificância, faz-se necessário uma breve análise no conceito de crime militar.
3 MODALIDADE DE CRIMES MILITARES
Os crimes militares estão previstos no Decreto–Lei 1001, de 21 de outubro de 1969, Código Penal Militar (CPM), tipificados nos artigos 9º e 10º, como adiante se vê:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I – os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;
II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:
a) por militar em situação de atividades ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contar militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
d)por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;
III – os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério Militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para àquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.
Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum.
Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra:
I – os especialmente previstos neste Código para o tempo de guerra;
II – os crimes militares previstos para o tempo de paz;
III – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum ou especial, quando praticados, qualquer que seja o agente;
a) em território nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado;
b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparação, a eficiência ou as operações militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a segurança externa do País ou podem expô-la a perigo;
IV – os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora não previstos neste Código, quando praticados em zona de efetivas operações militares ou em território estrangeiro, militarmente ocupado.
Os crimes militares dividem-se em Crimes Propriamente Militares e Crimes Impropriamente Militares.
3.1 Crimes Militares Próprios
Os crimes propriamente militares são aqueles previstos no CPM e que somente podem ser cometidos por militares, como é o caso de recusa de obediência (artigo 163 do CPM), desacato a superior (artigo 298 do CPM), deserção (artigo 187 do CPM), violência contra superior (artigo 157 do CPM), dentre outros. Nesse sentido têm–se os posicionamentos dos autores Célio Lobão e Jorge Cesar de Assis.
Como crime propriamente militar entende-se a infração penal, prevista no Código Penal Militar, específica e funcional do ocupante do cargo militar, que lesiona bens ou interesses das instituições militares, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, do serviço e do dever militar. (LOBÃO, 2006, p. 84, grifo nosso)[4].
Crime militar próprio é aquele que só está previsto no Código penal Militar e que só pode ser praticado por militar, exceção feita, ao de Insubmissão, que apesar de só estar previsto no Código Penal Militar (art. 183), só pode ser cometido por civil. (ASSIS, 2007, p. 43, grifo nosso)[5].
Não há divergência quanto aos crimes propriamente militares, aqueles cuja prática não seria possível senão por militar, porque essa qualidade do agente é essencial para que o fato delituoso se verifique. É aquele que só é previsto no Código Penal Militar e que só pode ser praticado por militar, violando a disciplina, hierarquia, o dever ou serviço militar. (GIULIANI, 2009, 34, grifo nosso)[6].
3.2 Crimes Militares Impróprios
Os crimes impropriamente militares, embora sejam crimes militares, podem ser praticados por um cidadão comum, pois estão tipificados tanto no CPM como no Código Penal (CP), como é o caso de homicídio, roubo, lesão corporal e outros.
Crime impropriamente militar é a infração penal prevista no Código penal Militar que, não sendo “específica e funcional da profissão do soldado”, lesiona bens ou interesses militares relacionados com a destinação constitucional e legal das instituições castrenses. (LOBÃO, 2006, p. 98, grifo nosso).
Crimes militares impróprios são aqueles que estão definidos tanto no Código Penal Castrense quanto no Código penal comum e, que, por um artifício legal tornam-se militares por se enquadrarem em uma das várias hipóteses do in. II do art. 9º do diploma militar repressivo. (ASSIS, 2007, p. 43, grifo nosso).
Os crimes impropriamente militares são aqueles que estão definidos tanto no Código penal Castrense quanto no Código Penal Comum e que, por previsão legal, se tornaram militares por se enquadrarem em uma das várias hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM. (GIULIANI, 2009, 35, grifo nosso)
A distinção entre um crime militar e um crime comum é de grande importância, pois o policial militar pode cometer tanto um crime militar como um crime comum, sendo que na primeira situação o policial terá foro privilegiado, ou seja, será julgado pela Justiça Militar, conforme o artigo 124 e 125 da CF/88 e os artigos 82,83 e 84 do Código de Processo Penal Militar (CPPM) e dentro de suas periculosidades.
Após fazer uma explanação referente ao conceito analítico de crime, bem como a apresentação da definição de crimes militares, será focado o principio da insignificância.
4. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Na esfera penal, vige o princípio da intervenção mínima, que impõe ao Estado uma limitação no seu poder de punir, pois estará afeto a este ramo do Direito Penal somente os bens juridicamente considerados mais importantes, ou seja, serão tutelados apenas uma pequena parcela das relações humanas pelo Direito Penal em decorrência de seu caráter fragmentário.
Nesta ótica, os fatos insignificantes devem ser desconsiderado na esfera penal, sendo solucionados nas esferas de outros ramos como: direito civil e administrativo, como ensina ROTH (2011, p.522)[7]:
Revela a mens legis do Códex Penal castrense que fatos de pequena monta não devem ocupar o judiciário, podendo este remeter a apreciação do fato à Administração Militar, com maior adequação e vigor, pois a infração disciplinar não possui a possibilidade da suspensão condicional da pena e é menos suscetível à prescrição. (Grifo nosso).
O conceito de insignificância foi introduzido no sistema penal em 1964 por Claus Roxin, conforme CAPEZ(2005, p.14)[8]:
Insignificância ou bagatela: originário do Direito Romano, e de cunho civilista, tal princípio funda-se no conhecido brocardo de minimis non curat praetor. Em 1964 acabou sendo introduzido no sistema penal por, Claus Roxin, tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela moderna política criminal.
De acordo com a sistemática do direito penal e com a sua principiologia, este ramo do direito deve ser aplicado em última ratio. Logo os fatos insignificantes devem ser considerados atípicos por exclusão da tipicidade material.
Nesse sentido, destacam-se os ensinamentos, respectivamente, de GOMES(2009, p.50)[9] e CAPEZ (2005, p. 14):
A consequência natural da aplicação do critério da insignificância (como critério de interpretação restritiva dos tipos penais ou mesmo como causa de exclusão da tipicidade material) consiste na exclusão da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouca importância ou de ínfima lesividade. São fatos materialmente atípicos (afasta a tipicidade material). Grifo nosso.
Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica. É que no tipo não estão descritas condutas incapazes de ofender o bem tutelado, razão pela qual os danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atípicos. Grifo nosso.
É importante destacar que o princípio da insignificância (infração bagatelar própria) é diferente de irrelevância penal (infração bagatelar imprópria). O primeiro é causa de exclusão da tipicidade penal, enquanto que o segundo é causa de dispensa da pena.
5. CRITÉRIOS QUE CARACTERIZAM O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Os fundamentos que que caracterizam uma infração penal como insignificante não são unânimes. Nesse contexto apresenta-se três correntes para a definição de uma infração bagatelar imprópria.
A primeira corrente com fundamento jurisprudencial leva em consideração para definir como insignificante a infração penal o desvalor da conduta ou o desvalor do resultado, bem como a sua combinação.
A segunda corrente que deriva de alguns julgados do STF (HC 106510 eHC 84412) tem como base quatro requisitos que são: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta; d) inexpressividade da lesão jurídica causada.
Abaixo estão destacadas as ementas dos referidos acórdãos, em que foi aplicado o princípio da insignificância levando em consideração os quatro requisitos supracitados, oportunidade em que foi reconhecida a atipicidade da conduta por exclusão da tipicidade material.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.
Processo: HC 84412 SP
Relator: Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 18/10/2004
Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação: DJe-112 DIVULG 10-06-2011 PUBLIC 13-06-2011
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO SIMPLES, EM SUA MODALIDADE TENTADA (CP, ART. 155, "CAPUT", C/C O ART. 14, II)- "RES FURTIVA" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 70,00 -DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF -"HABEAS CORPUS" DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.
Processo: HC 106510 MG
Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 22/03/2011
Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação: DJe-112 DIVULG 10-06-2011 PUBLIC 13-06-2011
A terceira e última corrente apresentada e menos aceita, dispõe que para configurar a insignificância tem que estar presente o desvalor da conduta, desvalor do resultado e o fato ser penalmente irrelevante.
Como já mencionado, a corrente que prevalece na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é a segunda, entretanto, é pacífico na atualidade a aplicação do princípio da insignificância, tanto na jurisprudência como na doutrina.
