2. PODER FAMILIAR
2.1 PODER FAMILIAR NA LEGISLAÇÃO VIGENTE
O poder familiar sofreu grandes transformações ao longo da história da família, na época passada como já visto o poder familiar estava concentrado na pessoa do pater família, estando diretamente ligado à religião e onde todos os entes familiares estavam submisso ao pater.
Nos tempos atuais, não é mais utilizado a expressão pater famílias, sendo esta absolutamente superada pela despatriarcalização do direito de família. Assim o poder familiar já não se concentra mais em uma única pessoa, ou seja, na pessoa do pai. (TARTUSE, 2008, p. 366).
Hoje, homem e mulher exercem direitos iguais sobre sua prole, “[...] o poder paternal, termo que também se adapta a ambos os pais, enfeixa um conjunto de deveres com relação aos filhos [...]” (VENOSA, 2005, p. 334).
O poder familiar deixou de ser uma forma de autoridade, passando a ser um encargo imposto pela lei aos pais, que assumem juntos total responsabilidade sobre seus filhos menores, havendo um conjunto de direitos e deveres a serem cumpridos. (VENOSA, 2005, p. 335)
Assim leciona Santos:
[...] o poder paternal já não é, no nosso direito, um poder e já não é, estrita ou predominantemente, paternal. É uma função, é um conjunto de poderes-deveres, exercidos conjuntamente por ambos os progenitores [...] (apud VENOSA, 2005, 335)
O poder conferido aos genitores em igualdade é exercido em proveito do interesse e proteção ao filho menor, uma vez que todo ser humano durante sua infância precisa de alguém para criá-lo, educá-lo, alguém que o ampare, que cuide de sua pessoa e de seus bens. (DINIZ, 2007, p. 515).
O poder familiar é um múnus publico, é irrenunciável, inalienável, imprescritível, incompatível com a tutela, tendo uma relação de autoridade de pais para com filhos. O Estado tem o poder de intervir, submetendo assim o poder familiar a sua fiscalização.
Neste norte leciona Diniz:
Percebe-se que o poder familiar:
1) Constitui um múnus público, isto é, uma espécie de função correspondente a um encargo privado, sendo o poder familiar um direito-função e um poder-dever [...]
2) É irrenunciável (JSTJ, 123:243), pois os pais não podem abrir, mão dele.
3) É inalienável ou indisponível, no sentido de que não pode ser transferido pelos pais a outrem, a título gratuito ou oneroso [...];
4) É imprescritível, já que dele não decaem os genitores pelo simples fato de deixarem de exercê-lo; somente poderão perdê-lo nos casos previstos em lei.
5) É incompatível com a tutela, não se pode, portanto, nomear tutor a menor, cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destituído do poder família.
6) Conserva, ainda, a natureza de uma relação de autoridade, por haver um vínculo de subordinação entre pais e filhos, pois os genitores têm o poder de mando e a prole, o dever de obediência (CC, art. 1.634, VII). (2007, p. 515)
Portanto, o menor estará sempre sujeito ao poder familiar (CC art. 1.630)[2]. Esse poder familiar aplica-se a todos os filhos reconhecidos, independentemente desses terem vindo de um casamento, união estável, adoção, ou estarem os pais divorciados, não influenciando nas relações entre pais e filhos como preconiza o artigo 1632 do Código Civil “ a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”. (BRASIL, 2002.)
Os pais não perdem o exercício do poder familiar com o divórcio, pois o termo está diretamente ligado à filiação da criança. Um dos pais ficará com a guarda, mas isso não quer dizer que ao outro o poder familiar será cessado ou já não lhe caiba mais, este continuará exercendo seus deveres com relação a seus filhos menores, tais quais o de criá-los e educá-los, conforme suas condições. (VENOSA, 2005, p. 337).
No mesmo sentido preceitua Diniz:
Compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores (CC, art. 1.634):
1) Dirigir-lhes a criação e educação (CF< art. 229; Lei 8.069/90, arts. 4º, 19, 21, 53 e 55; Lei n. 9.394/96, art. 6º, com redação da Lei n. 11.114/2005), promovendo-os de meios materiais para sua subsistência e instrução de acordo com seus recursos e sua posição social [...] (2007, p. 190).
Uma das formas de extinção do poder familiar é com a maioridade do filho, mas isso não quer dizer que aos pais não caiba mais prestar-lhe assistência, uma vez que filho será sempre filho, independente de ser criança, adolescente, adulto ou idoso, este continuará precisando do apoio advindo de sua família, pois a família está unida pelos laços de sangue por toda a vida, e nada mais satisfatório saber que se pode contar sempre com o amor e apoio das pessoas mais importantes da vida do ser humano, seus pais.
2.2 PRINCIPIOS INERENTES AO CONVÍVIO FAMILIAR
A convivência dos filhos com os pais é importante para o bom desenvolvimento da criança e do adolescente, bem como para a formação de sua personalidade e seu caráter. (DILL; CALDERAN, 2011).
A Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente passaram a reconhecer a criança e o adolescente como verdadeiros cidadãos, respeitando sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, considerando-os sujeitos de plenos direitos. (FACHINETTO, 2009, p. 51)
A proteção ao direito à convivência está legalmente prevista no Estatuto na Criança e do Adolescente nos artigos 4º, caput e 19 a 52, e artigo 227 da Constituição Federal de 1988.
A convivência familiar é direito fundamental, tem de ser priorizado pela sociedade e pelos pais. É indispensável a esse ser que tenha uma criação repleta de carinho, atenção, afeto e aconchego. (DILL; CALDERAN, 2011).
Ademais, o desenvolvimento e a socialização primária da criança são no seio familiar, daí porque priorizar esta convivência, ainda que a criança e o adolescente não tenham vindos de uma relação de casamento, como, por exemplo, os advindos de uma união estável, adoção, ou ainda de uma relação fora do casamento. (CUSTODIO, 2009, p. 50).
O direito à convivência familiar engloba alguns princípios constitucionais, os quais por determinação legal não podem ser violados ou não cumpridos, quais sejam: Principio da Dignidade da Pessoa Humana, da Afetividade e da Igualdade Jurídica de todos os filhos.
2.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Dignidade é um conceito que foi se elaborando e aperfeiçoando-se no decorrer da história, como por exemplo, uma qualidade destinada ao ser humano em cima de suas possíveis ações. Trata-se de uma cláusula geral, de um conceito legal indeterminado, podendo ter várias interpretações. (TARTUCE; SIMÃO, 2008, p. 26).
A Constituição de 1988 trata do principio da dignidade da pessoa humana, em seu artigo 1º:
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo. (BRASIL, 1988).
Tal princípio constitui base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento de todos os membros da família, principalmente da criança e do adolescente (DINIZ, 2007, p. 7).
Neste sentido Gonçalves:
A milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos. (TEPEDINO apud GONÇALVES, 2008, p. 6)
Custódio, em sua obra Direito da Criança e do Adolescente, aduz:
[...] a criança e o adolescente tem direito a liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e para sua realização plena são reconhecidos como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis (art. 15). (2009, p. 48).
A dignidade da pessoa humana trata-se de princípio máximo, dando ao ser o seu verdadeiro valor, tendo de ser respeitado, sendo de suma importância quando refere-se a criança e ao adolescente, pois como já citado acima, estes, estão em pleno desenvolvimento, onde o exemplo de família.vão transformando sua personalidade e seu caráter. (TARTUCE; SIMÃO, 2008, p. 26).
2.2.2 Princípio da Afetividade
Com o advento da Constituição de 1988, as relações de famílias passaram a ser valorizadas através do afeto, deixando de ser considerado apenas um aspecto biológico, transformando-se o parentesco em parentalidade socioafetiva. (TARTUCE, 2007).
Nas famílias atuais os vínculos que as ligam não são apenas os laços consanguíneos, mas sim os laços afetivos. Estes estão diretamente ligados a confiança da criança e do adolescente com relação a seus pais, estendendo-se hoje aos filhos não legítimos, os quais antes não eram vistos com bons olhos perante a sociedade que os recriminavam. (SIMÕES, 2007).
Maria Berenice Dias aduz que “[...] o afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue [...]”. (DIAS, 2007, p.68).
Não há como negar que a nova composição de família é baseada no afeto, na confiança, no respeito. Porém sabemos que o legislador não tem como impor a afetividade dentro da família, pois esta surge com a convivência entre pessoas que reciprocamente vão trocando carinho entre seus membros. (SIMÕES, 2007)
A Constituição de 1988 traz em seu artigo 3º, inciso IV:
Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil:
[...]
IV – promover o bem estar de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (BRASIL, 1988)
Daí a afirmar porque hoje tem direito ao respeito e ao afeto não apenas o filho legítimo, mas também o adotivo, o advindo de uma relação fora do casamento, pois toda criança e adolescente, independente de ser branco ou negro, rico ou pobre tem o direito a convivência familiar, a ser criado com dignidade, com apoio de quem os esta educando, sendo estes seus pais biológicos ou apenas ligados pelo amor. (SIMÕES, 2007).
Desse modo Maria Berenice Dias afirma que: “[...] o princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais [...]”. (DIAS, 2007, p. 67).
A família vem sofrendo inúmeras transformações, na medida em que se acentua o afeto entre seus membros. Despontam novos modelos de família, sendo igualitárias nas relações de sexo e idade, mais flexíveis com relação a seus componentes, sujeita a menos regras e mais ao desejo, mas independente de qualquer coisa a família tem de ter a função de dar e receber amor. (DIAS, 2007, p 68)
2.2.3 Princípio da Igualdade Jurídica de Todos os Filhos
Na constituição atual, o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos veda qualquer discriminação entre os filhos havidos ou não da constância do casamento, ou por adoção. É o que preceitua o art. 227, §6º da Constituição Federal, in verbis:
Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
§6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 1988).
Diferente não é o que dispõe o Código Civil Brasileiro em seus artigos 1.596 a 1.629, vez que reafirma disposição constitucional e traz também as conseqüências oriundas deste princípio, conforme pontua Diniz:
Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos (CF, art. 227, §6º, e CC, arts. 1596 a 1.629), consagrado pelo nosso direito positivo, que (a) nenhuma distinção faz entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, direitos, poder familiar, alimentos sucessões; (b) permite o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento; (c) proíbe que se revele no assento do nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade e (d)veda designações discriminatórias relativas à filiação. De modo que a única diferença entre as categorias de filiação seria o ingresso, ou não, no mundo jurídico, por meio do reconhecimento; logo só se poderia falar em filho, didaticamente, matrimonial ou não-matrimonial reconhecido e não reconhecido. (2007, p. 21).
Desta feita, percebe-se que referido princípio estatui a igualdade absoluta que vige em relação aos filhos, vedando a distinção que outrora era feita entre filiação legítima, ilegítima e adotiva. (TARTUCE, 2008, p. 33).
Prevê, pois, a igualdade entre os filhos legítimos, naturais e adotivos quanto ao “[...] nome, poder familiar, alimentos e sucessão [...]”, bem como concede permissão ao reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento (a qualquer tempo), veda a inserção de qualquer vocábulo no assento de nascimento relativo à filiação ilegítima e proíbe designações discriminatórias no que tange a filiação. (GONÇALVES, 2008, p. 08).
2.3 UM BREVE COMENTÁRIO SOBRE A IMPORTÂNCIA DO ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
O artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil, traz diversos preceitos que se referem aos deveres dos pais, da sociedade e do Estado para com a criança e o adolescente, quais sejam:
Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).
O preceito constitucional tem o objetivo de impor os deveres dos pais, da sociedade e do Estado para com a criança e o adolescente, afirmando a necessidade de especial condição de pessoa em desenvolvimento e o reconhecimento de sua vulnerabilidade. (ARRUDA, 2007)
Reconhece, desta maneira, que a criança e o adolescente necessitam de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado, protegendo-os contra a violência, brutalidade física ou mental, abandono ou negligência, de maus tratos ou exploração, inclusive as explorações sexuais, as quais muitas crianças vem sofrendo.(ARRUDA, 2007)
Pereira afirma que: “[...] a locução “proteção integral” é auto explicativa, indicando-a como “finalidade política do Direito da Criança e do Adolescente e que ela faz parte de sua própria essência [...]”. (PAULA apud PEREIRA, 2008, p. 20).
No mesmo sentindo o Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 3º, 4º, 5º e 22 evidenciam os direitos e garantias da população infanto-juvenil.
Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (BRASIL, 1990)
Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação. À educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária.
[...]
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiadas de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. (BRASIL, 1990)
Art. 5º. Nenhuma criança ou adolescente Será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. (BRASIL, 1990)
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir as determinações judiciais. (BRASIL, 1990)
Estes são direitos fundamentais e consequentemente deveres que merecem especial atenção. Tânia da Silva Pereira confirma os dizeres do artigo 5ª do Estatuo da Criança e do Adolescente, quando discorre que “o agente será punido, na forma da lei, por qualquer atentado, ação ou omissão, aos direitos fundamentais da Criança e do Adolescente”. (PEREIRA, 2008, p. 64)
Outros deveres de suma importância são a saúde e a educação, assim como a convivência familiar, entre alguns outros deveres que se encontram expresso no artigo 227 da Constituição e artigo 7º e seguintes do Estatuto, os quais foram impostos pela Constituição com o objetivo de concretizar as diretrizes da teoria da proteção integral. (CUSTÓDIO, 2009, p 43).
É obrigação dos pais, da sociedade e do Estado cumprirem com o dever de prestar à assistência necessária a criança e ao adolescente, facilitando o acesso a saúde, a educação e o direito de viverem em um lar feliz, assegurando desse modo seu bom desenvolvimento, para assim crescerem de forma saudável, e, consequentemente, terem facilidade em seus aprendizados, tornando-se bons cidadãos. (ARRUDA, 2007).
No que concerne o direito a saúde, pode ser ela considerada a base de tudo, e, portanto, um dever social que cabe a todos proporcioná-la. Todavia, tanto a sociedade quanto o Poder Público transmitem um para outro esta responsabilidade, enquanto isso nossas crianças e adolescentes sofrem as consequências. (ARRUDA, 2007).
Compete ao Estado criar mecanismos que facilite o acesso a saúde e a educação, bem como a toda sociedade o policiamento dessa obrigação, não se omitindo ao se depararem com o descumprimento de tais deveres (tanto pelos pais quanto pelo Poder Público), pois a criança e o adolescente não são projetos ou empreendimentos, são realidades e estão em constante modificações. (PEIREIRA, 2008, p. 21)
O Estatuto na Criança e do Adolescente afirma que o Estado tem este dever quando em seu artigo 7º expressa:
Art. 7º. A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. (BRASIL, 1990)
Portanto cabe a todos – família, sociedade e Estado – propiciar à criança e adolescente os meios de realização da dignidade pessoal, impondo a todas as entidades com fins afetivos, a natureza e o reconhecimento de família, fazendo-se cumprir as normas estabelecidas em nossa legislação, sob pena de serem punidos, conforme a Lei. (LÔBO, 2004, p. 13).
