Admitir a indenização por abandono afetivo contraria toda a evolução do conceito de família. Não entendo como evolução da sociedade ou da jurisprudência a recente decisão do STJ. Houve apenas um julgado isolado e não unânime de uma das turmas do tribunal.

Em sessão do dia 04/04/2012, no julgamento do Resp. 1.159.242/SP, a Terceira Turma do STJ, por maioria, considerou ser possível exigir indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais.

 A princípio, vale destacar que o STJ é composto por 33 Ministros e que o entendimento acima explanado foi de apenas uma das Turmas do STJ, que é composta por cinco Ministros. Dentre esses cinco, um deles divergiu da maioria, ou seja, pode-se afirmar apenas que quatro Ministros do Superior Tribunal entenderam ser cabível a indenização por abandono afetivo.

Impende recordar que em 2005, a Quarta Turma do STJ, no Resp. 75.411/MG, também por maioria, concluiu contrariamente à recente decisão, entendendo não ser passível de indenização o abandono afetivo. A questão chegou ao STF por meio do RE 567.164/MG, e em 2009 o recurso teve seu seguimento negado por decisão monocrática. A Ministra Relatora Ellen Gracie, citando o parecer da Procuradoria Geral da República, asseverou que segundo o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, eventual lesão à Constituição Federal, se existente, “ocorreria de forma reflexa e demandaria a reavaliação do contexto fático, o que, também é incompatível com a via eleita”.

No artigo “A impossibilidade de responsabilização civil dos pais por abandono afetivo” defendo não ser possível condenar um pai a indenizar seu filho por falta de afeto por ser essa uma área na qual o instituto da responsabilidade civil não pode adentrar devido às peculiaridades que regem o direito de família (DINIZ, Danielle Alheiros. A impossibilidade de responsabilização civil dos pais por abandono afetivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2184, 24 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12987>. Acesso em: 15 maio 2012).

Ali, analisei e concluí que, no caso do abandono do afetivo não estavam presentes os elementos da responsabilidade civil nas relações de família, quais sejam - conduta, dano, nexo de causalidade e culpa.

Admitir a indenização por abandono afetivo contraria toda a evolução do conceito de família. Hoje a família é constituída a partir do afeto que há entre os seus membros, tenham eles vínculo biológico ou não. Nesse sentido dispõe a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) no inciso II e no parágrafo único do seu artigo 5° que família é a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou vontade expressa, seja qual for a orientação sexual de seus membros.

No mesmo sentido permanece o meu posicionamento. Não entendo como evolução da sociedade ou da jurisprudência o recente julgado do STJ. Houve apenas um julgado isolado e não unânime de uma das Turmas do Superior Tribunal.

Cumpre ainda ressaltar que tanto o STJ como o STF desde suas últimas posições sobre o assunto, respectivamente em 2005 e 2009, modificaram sua composição e os ministros atuais podem ter entendimento diverso daqueles que compunham o Superior Tribunal e o Supremo Tribunal naqueles anos.

Feitas essas primeiras considerações, passemos a analisar a tão comentada decisão. A Ministra Relatora Nancy Andrighi explanou que “amar é faculdade, cuidar é dever”, asseverando que não estava em discussão o amor, mas a imposição legal de cuidar que é um dever jurídico. Nesse sentido afirmou que o amor não estaria no campo legal, e sim no metajurídico, filosófico, psicológico ou religioso. Já “o cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença, contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem-, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes”.

Com todo respeito à relatora, não vislumbro como separar o amor do dever de cuidado. Como um pai que não tem qualquer afeto por uma filha irá dela cuidar?

Infere-se do voto da ministra que ela tentou objetivar o dever de cuidado, exemplificando, inclusive, ações concretas como: contatos presenciais ou não, ações voluntárias em favor do filho e comparação com o tratamento dispensado aos outros filhos.

Ora, não há como uma pessoa que não possui empatia por outra manter, voluntariamente, contatos com ela ou tratá-la igualmente às pessoas pelas quais sente amor.

Ademais, impende destacar que há casos em que o contato entre pai e filho traz muito mais danos do que a ausência. De que adianta um pai ligar ou encontrar seu filho todos os dias e ser um pai, por exemplo, seco ou grosseiro? Para alguns, talvez, seja suficiente o fato de o pai voluntariamente procurar o seu filho, mas para outros, talvez, seja melhor que ele nem o procure. Pela decisão do STJ entende-se que bastaria o fato de o pai ter procurado o filho, independente da qualidade desse contato. Todavia, não é isso que os filhos abandonados afetivamente queriam ter tido de seus pais.

Conclui-se então que o dever de cuidado tem ligação direta com o amor, com o afeto, não podendo ser ele objetivado.

A verdade é que sem afeto não há cuidado. 


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

DINIZ, Danielle Alheiros. Abandono afetivo: como cumprir o dever de cuidar sem amar?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3269, 13 jun. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21997>. Acesso em: 23 set. 2018.

Comentários

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    Lucimar Santos Santini

    Muito oportuno o tema. Entendo que afeto e convivência não podem ser objeto de obrigatoriedade em tempo algum. Alimentar, educar, prover as necessidades básicas é dever de todo pai ou mãe, mas amar envolve sentimentos e estes não podem ser adquiridos ou obrigados através de leis, decretos e decisões equivocadas de nossos ilustres juristas. Amor não pode ser imposição, mas sim livre escolha. Que felicidade pode sentir uma pessoa sabendo que a outra está sendo obrigada a lhe demonstrar laços afetivos inexistentes, mas, que por força de lei, lhe é obrigatório?

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    JOSE APARECIDO MARTINS

    Gostei do artigo.
    Penso que foi uma decisão imbecilidade da justiça. Querer obrigar um pai ou uma mãe a amar ou então indenizar (não se compra amor, nem o de uma prostituta, paga-se pelo uso do corpo dela, mas não vai ter carinho ou amor), Logo com decisões como essa no futuro o filho vai ser condenado por não amar o pai ou a mãe idosa (abandono afetivo todos aqueles velhinhos deixados amontoados nos asilos, que mais parece deposito de lixo humano).
    Obrigar a dar alimente isso sim é possível.
    A decisão é falha e todas outras nesse sentido vão continuar sendo.

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    Marcio

    Bom artigo.

    Porém penso que existe muita baderna neste país. Assim, toda decisão que busque impor uma disciplina será sempre louvável. Qualquer um brasileiro é testemunha de criança abandonada pelo pai, mãe ou ambos. Penso que já estamos no tempo de impor a seguinte regra: gerou filho, crie-o e ame-o ou então pague por isso.

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