A atuação do Ministério Público na defesa do patrimônio...

Resumo: O Patrimônio Público pode ser definido em lato sensu, como o conjunto de bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico, bem como os relativos à moralidade administrativa, meio ambiente e patrimônio cultural. O Ministério Público possui legitimidade e atribuição constitucional e infraconstitucional para a promoção da defesa desses bens jurídicos. A Ação Civil Pública aparece como um dos mais importantes instrumentos de proteção aos interesses difusos e coletivos, tendo como norma matriz a Lei nº. 7.347/85. Verifica-se ainda a existência de Recomendações, Processo Investigatório Preliminar, Processos Administrativos, Notificações e Termos de Ajustamento de Conduta, como meios de defesa do Patrimônio Público. Partindo desse segmento, a tutela de tais bens jurídicos esbarra muitas vezes, com o desenvolvimento urbano do Município do Recife, que tem um perfil de crescimento contínuo, acelerado, moderno, mas também com tendências de sustentabilidade. Nesse diapasão, observa-se a existência de pouquíssimos ajuizamentos de ações civis públicas, merecendo destaque os diversos firmamentos de Termos de Ajustamento de Condutas, o que perfaz uma relação, na maioria das vezes, conciliadora e pouco conflitante entre o Parquet e o Município do Recife.

Palavras-Chave: Patrimônio Público. Ministério Público. Ação Civil Pública. Desenvolvimento Urbano da Cidade do Recife.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1-MINISTÉRIO PÚBLICO E A DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. 1.1. Conceito e noções gerais sobre patrimônio público. 1.2. Da legitimidade do Ministério Público para a defesa do patrimônio público. 1.3. Ministério Público na defesa do patrimônio público. 2-DOS DIREITOS OU INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. 2.1.Dos interesses difusos. 2.2. Dos interesses coletivos. 2.3. Dos interesses individuais homogêneos. 2.4. Inquérito Civil e Ação Civil Pública: Instrumentos constitucionais de defesa dos direitos difusos e coletivos. Capítulo 3-DESENVOLVIMENTO URBANO DA CIDADE DO RECIFE. 3.1.Conceito de desenvolvimento urbano. 3.2. Desenvolvimento urbano da cidade do Recife nos últimos anos. 3.3. Perfil da cidade do Recife frente às demais cidades brasileiras. 4-MINISTÉRIO PÚBLICO X DESENVOLVIMENTO URBANO DA CIDADE DO RECIFE. 4.1. Atuação do Ministério Público na defesa do patrimônio público. 4.2. Atuação do Município do Recife no desenvolvimento urbano da cidade do Recife. 4.3. Aspectos Judiciais. CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico tem como escopo apreciar a atuação do Ministério Público Federal e Estadual, levando em consideração as suas funções constitucionais, preconizadas por seu artigo 129, no que diz respeito à defesa do Patrimônio Público frente ao desenvolvimento urbano do Município do Recife.

O primeiro capítulo aborda aspectos sobre o Ministério Público e da defesa do Patrimônio Público, sendo destacado o conceito desse bem jurídico e noções gerais ao seu respeito; a discussão doutrinária acerca legitimidade do Parquet para a defesa do Patrimônio Público, bem como a atribuição do Ministério Público para atuar na defesa dos bens e direitos integrantes do Patrimônio Público.

O segundo capítulo trata dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, explicando sua natureza, como integrantes do Patrimônio Público e dos instrumentos constitucionais do Inquérito Civil e Ação Civil Pública na defesa desses direitos.

Já o terceiro capítulo, conceitua e traz noções sobre o que seria o desenvolvimento urbano. Além disso, discorre sobre o perfil do desenvolvimento urbano do Município do Recife, segundo o sentir, da Secretária Chefe da Secretaria de Desenvolvimento Urbano da Cidade do Recife, a Sra. Taciana Souto Maior. Traça um paralelo entre o Município do Recife e demais cidades brasileiras urbanamente desenvolvidas, a fim de verificar por meio da análise dos dados obtidos, se há de fato, desenvolvimento urbano nestas cidades e que posição a cidade do Recife ocuparia no cenário nacional.

Por fim, o quarto capítulo analisa tanto a atuação do Ministério Público na defesa do Patrimônio Público, através da entrevista com o Procurador-Coordenador em exercício do Ofício de Tutela Coletiva do Ministério Público Federal, o Dr. Edson Virgínio Cavalcanti Júnior, bem como as com os promotores das Promotorias do Meio Ambiente e Patrimônio Histórico e Cultural, Dr. Sérgio Gadelha e da Promotoria do Patrimônio Público, Dr. Charles Hamilton Santos Lima, quanto a atuação do Município do Recife, por meio de sua prefeitura, em prol de seu desenvolvimento urbano. Sendo destacados ainda os aspectos procedimentais relativos ao ajuizamento de ações civis públicas como instrumento de defesa do patrimônio público e de meio para o desenvolvimento urbano do Município do Recife, traçando assim, o perfil da relação ministerial com o município em destaque nesse presente trabalho monográfico.

1- MINISTÉRIO PÚBLICO E A DEFESA DO PATRIMONIO PÚBLICO

1.1 Conceitos e noções gerais sobre Patrimônio Público

O Patrimônio Público foi originalmente definido para fins de ação popular, através da Lei nº. 4.717/65, como o conjunto de bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. No entanto, com o advento do artigo 5º, inciso LXXIII da Constituição Federal de 1988, houve uma ampliação desse conceito, passando a ser incluídos a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio cultural 1.

Em uma análise restritiva do termo, podemos considerar que o patrimônio público é formado pelos bens públicos de domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, ou seja, os rios, mares, estradas, ruas e praças, edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias, bem como de outros bens pertencentes a cada um dos entes públicos, conforme dispõe os artigos 98 e 99 da Lei nº. 10.406/2002, Código Civil Brasileiro 2.

Sob outro prisma, podemos também considerar que o patrimônio público é o conjunto de bens e direitos que pertencem a todos e não a um determinado indivíduo, grupo ou entidade. Diante dessa concepção, verificamos que o patrimônio público trata de direitos difusos, transindividuais, de natureza indivisível de que são detentoras pessoas indeterminadas, ligadas por força circunstanciais.

Visto isso, pode-se afirmar que o patrimônio público abarca não só os bens materiais e imateriais pertencentes às entidades da administração pública, como os supramencionadas no nosso diploma legal civil, mas também aqueles bens materiais e imateriais que pertencem a toda sociedade, de maneira geral, como por exemplo, o patrimônio ambiental, patrimônio cultural e o patrimônio moral 3.

Nesse segmento verifica-se que a caracterização do patrimônio público dá-se não apenas como um bem público (estatal), mas também como um bem difuso (da coletividade), podendo um mesmo bem jurídico pode ser simultaneamente objeto de direito ou interesse difuso, coletivo ou individual, dependendo do ponto de vista que o mesmo é analisado 4.

Registra-se que qualquer situação em que o patrimônio público venha sofrer lesão ou ameaça de lesão, serão atingidos interesses da coletividade como um todo, extrapolando, dessa forma, os interesses da Administração Pública.

O patrimônio público, quando lesado ou ameaçado de lesão, deixa de ser interesse meramente estatal, da pessoa jurídica de direito público correspondente (União Federal, Estados, Municípios e respectivas autarquias) e passa a ser interesse da coletividade, tutelável por todos aqueles legitimados pelo artigo 5º da Lei nº. 7.357/85 e art. 82 da Lei nº. 8.078/90, ensejando, ainda, a intervenção obrigatória de Ministério Público com fulcro no art.82, III, do Código de Processo Civil, na qualidade de custos legis. 5

Assim, a lesividade acaba sendo critério determinante da atuação obrigatória do Ministério Público, na proteção do patrimônio público, seja como parte principal, auxiliar da parte ou como custo legis.

1.2. Da legitimidade do Ministério Público para a defesa do Patrimônio Público

A defesa dos interesses compreendidos na noção de patrimônio público, pode ser feita em juízo tanto pelo cidadão 6, pelo próprio Estado e principalmente pelo Ministério Público 7.

Entre os legitimados para a propositura das demandas coletivas, verifica-se a existência de uma legitimidade considerada concorrente, disjuntiva e exclusiva 8.

Em sede de tutela jurisdicional coletiva, quanto à natureza da legitimação para agir conferida ao Parquet 9, existem controvérsias doutrinárias, pois há os que defendam que tal legitimidade teria um caráter ordinário, outros, extraordinário, ou até mesmo sui generis de legitimidade especial para o tratamento de ações coletivas.

Há de se destacar que o debate doutrinário gira em torno do estabelecimento de um paralelo entre os institutos processuais do processo individual, ou seja, se a legitimação do Ministério Público seria ordinária ou extraordinária, como preceitua o artigo 6º do Código de Processo Civil 10.

Verifica-se que as demandas coletivas possuem características próprias, estabelecidas diante de uma nova realidade que se desprende das antigas classificações. A substituição processual determinada pela lei é diferente da legitimação das ações coletivas, uma vez que, no primeiro caso, o substituto processual busca a defesa de um direito alheio, cujo titular é determinado, ao passo que segunda, demanda-se por direitos difusos, coletivos, de titulares indeterminados11.

O substituto processual defende direito de titular determinado. Como os titulares dos direitos difusos são indetermináveis e os dos direitos coletivos indeterminados (CDC, 81 par. único. I e II), sua defesa em juízo é realizada por meio de legitimação autônoma para a condução do processo, estando superada a dicotomia clássica legitimação ordinária e extraordinária12.

Acrescenta-se a esse entendimento:

[...] a se admitir uma tal qualificação, tornar-se-ia necessário acrescentar que se trata de legitimação autônoma de tipo misto, porque as entidades nominadas no texto em questão exerceriam legitimação ordinária (na ‘parte’ em que são portadoras de um ‘interesse próprio’) e legitimação extraordinária (na ‘parte’ em que agiriam como representante ou substituto dos demais sujeitos a quem tocariam os interesses difusos). 13

Noutra ponta, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendem que a legitimação do ente ministerial é extraordinária, visto que, o dispositivo constitucional (artigo 129, III), faz referência ao instituto da substituição processual, quando este atua em nome de toda coletividade em defesa do patrimônio público 14.

Há de se verificar que em alguns casos, em se tratando de tutela coletiva, a “substituição” dos titulares é a regra, visto que, por atenderem a demandas com sujeitos plúrimos, indeterminados, há sim, que se defender direito alheio em nome próprio. Entretanto, não cabe a exclusiva designação de legitimidade extraordinária, pois se verifica que o Parquet defende em interesse próprio (legitimação ordinária), através de autorização legal, e ao mesmo tempo representa direito alheio(legitimação extraordinária), o que de logo configura a estrutura de uma legitimação anômala.

Assim, para efeito do presente trabalho monográfico, adota-se o entendimento do caráter sui generis de legitimidade especial para o tratamento de ações de demandas coletivas, conferido ao Ministério Público na defesa dos interesses difusos e coletivos.

Visto isso, é oportuno ainda destacar a existência de posicionamentos doutrinários acerca do entendimento de que a Carta Magna apenas conferiu ao Parquet capacidade postulatória em sede de matéria penal, devendo, portanto, o Ministério Público quando atuar como parte em ação civil, está representado por advogado, o que por conseqüência, retiraria a sua capacidade postulatória para o ajuizamento de qualquer ação coletiva.

Essa idéia deve ser afastada, com base no disposto no artigo 81 do Código de Processo Civil, bem como na própria Constituição em seu artigo 127, que incumbi ao Ministério Público a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, estando dessa forma, implícito à possibilidade de ajuizamento de ações judiciais.

Resta claro, portanto, que a vedação constitucional ao exercício da advocacia não significa necessariamente proibição ao Ministério Público para ajuizar ações de sua atribuição, como é o caso das ações coletivas, baseadas nos direitos difusos e coletivos, desde que estejam em compatibilidade com as normas constitucionais.

1.3. Ministério Público na defesa do patrimônio público

O Ministério Público possui atribuição cristalina para a defesa e proteção do patrimônio público, conforme dispõe o artigo 129, III, da Constituição, vez que preceitua que é função institucional do órgão ministerial “a promoção do inquérito civil e da ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

O próprio artigo 127 do mesmo diploma legal menciona a constitucionalidade da atuação do Ministério Público, na medida em que traz em seu bojo a defesa de interesses sociais, bem como o artigo 129, IX, que autoriza o mesmo ente a exercer outras funções compatíveis com sua finalidade.

Defender o patrimônio público é defender a um só tempo: interesse social (catalogado indubitavelmente na categoria de interesses difusos, abraçados pela nova ordem constitucional) e a própria ordem jurídica, já que está prevista a possibilidade de defesa do patrimônio público não só pelo Ministério Público, na defesa dos interesses transindividuais, como também para o próprio cidadão, mediante ação popular. 15

Além disso, outros dispositivos infraconstitucionais reforçam esse entendimento, como por exemplo, o art. 5º, III, artigo 25, IV, b, da Lei 8.625/93, prevê a promoção de inquérito civil e de ação civil pública para a proteção a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos, sendo pleiteada a mesma atribuição legal no art. 6º, VII, b, da Lei Complementar nº 75/93.

Registra-se que mesmo diante de toda legalidade da atuação do Ministério Público para a defesa do patrimônio público acima citado, há ainda argumentos doutrinários que vão de encontro com a legitimidade do ente ministerial para tanto.

Entre esses argumentos, está o de que o artigo 129, III, da CF/88, seria mera norma programática, que necessitaria de uma regulamentação infraconstitucional para ter eficácia.

Essa alegação deve ser repelida, pois perdeu sua força com o advento da Lei de improbidade administrativa (artigo 17, Lei nº.8.429/92), que legitima o Ministério Público na defesa dessa matéria, bem como a Lei Complementar nº. 75/93, em seu artigo 6º, VII, e da Lei nº.8.625/93, em seu artigo 25, IV, que também regulamentam o uso da ação civil pública pela instituição na defesa do patrimônio público e social.

Outro argumento que se segue ao retro citado é o de que a defesa do Patrimônio Público não consiste na defesa de interesses difusos e coletivos, o que, portanto, não estaria inserido no objeto da ação civil pública.

Quanto a isso, verifica-se que muitos dos interesses abarcados pela Lei da Ação Civil Pública de nº. 7.347/85 coincidem com a defesa do patrimônio público e ainda existem leis especiais anteriormente mencionadas que permitem a atuação ministerial na defesa do patrimônio público como um todo. 16.

Além desses, há o entendimento de que a defesa do patrimônio público constitui-se atividade exclusiva de atuação dos órgãos legitimados à representação das entidades públicas, sendo tal função vedada ao ente ministerial.

Sobre isso, há de se verificar como já anteriormente dito, que o ministério público não é o único legitimado, mas sim um dos co-legitimados para a defesa do patrimônio público, sendo tal legitimação considerada concorrente, vez que existe legitimação constitucional de outros entes, como é o caso dos representantes da fazenda pública, o estado e o próprio cidadão, entre outros. 17

Sobre isso, nossas cortes superiores se posicionam pacificamente através de entendimentos jurisprudenciais18e sumular19, admitindo de forma expressa a legitimação da instituição ministerial para a defesa do patrimônio público.

2. DOS DIREITOS OU INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

2.1. Dos interesses difusos

Os direitos intitulados difusos (art.81, I,Código de Defesa do Consumidor) são aqueles pertencentes a um grupo de pessoas, que via de regra são indeterminadas, mas que podem ser determinadas ou determináveis, ligadas por circunstancias de fato. Aqui não há um vínculo jurídico ou fato preciso. Há sim, um conjunto de interesses individuais que guardam pontos comuns entre si.

Para melhor ilustrar essa definição, podemos citar o clássico exemplo do meio ambiente. Neste caso, não podemos identificar ou determinar quem são os integrantes da coletividade, que, por exemplo, tem interesse à manutenção do equilíbrio do meio ambiente. A defesa deste aproveitará a todos, indeterminávelmente, atingindo inclusive aqueles que “renunciarem” a “parcela” que “lhes cabe”.

Seguindo o supramencionado exemplo, podemos dizer que integrantes da coletividade estarão unidos por uma circunstância fática, no caso de vazamento de elementos radioativos de determinada usina nuclear; desmatamento de reservas ecológicas de preservação permanente; atitude depredadora do patrimônio público, etc.

Esses direitos são, além disso, indivisíveis, pois não podemos afirmar, com precisão, a quem pertençam, ou a que parcela é destinada a cada um dos componentes do grupo indeterminado. 20

São interesses metaindividuais que, não tendo tingido o grau de agregação e organização à sua afetação institucional junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses já socialmente definidos, restam em estado fluído, dispersos pela sociedade civil como um todo (v.g., o interesse à pureza do ar atmosférico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de conteúdo numérico indefinidos (v.g., os consumidores). Caracterizam-se: pela indeterminação de sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por intensa litigiosidade interna e por sua tendência á transição ou mutação no tempo e espaço. 21

A mencionada “intensa litigiosidade interna” trata da existência de conflitos entre grupos relacionados com o direito difuso que se busca preservar, pois são interesses soltos, desagregados nos diversos segmentos sociais, sem um vínculo específico.

Por fim, quanta mutação, verifica-se que nesses direitos não há uma relação jurídica que os embase, podendo estes, mudar rapidamente, pois não criam um vínculo jurídico como as demais relações que são disciplinadas pelo direito 22.

2.2. Dos interesses coletivos

O artigo 81, II, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) traz em seu bojo um conceito restrito de direitos coletivos. Estes, para a referida norma, seriam todos aqueles direitos transindividuais indivisíveis de um grupo determinado ou determinável de pessoas reunidas por uma relação jurídica.

Em lato sensu, pode-se dizer que se trata de interesses transindividuais de grupos, classes ou categorias de pessoas.

São peculiares as características da determinabilidade dos sujeitos, que formam uma unidade, a indivisibilidade do objeto e a existência de um vínculo jurídico que liga os integrantes do grupo entre si ou com a parte contrária. 23

Esses direitos apresentam uma relação jurídica pré-existente à lesão ou ameaça dos direitos que o grupo, categoria, ou classe possa vim a sofrer. Há, portanto, uma determinabilidade dos titulares desses direitos, embora continue presente a indivisibilidade do objeto24.

Além disso, ultrapassam barreiras dos direitos meramente patrimoniais, ficando em um ponto intermediário entre os direitos de caráter privados e os subsidiariamente públicos.

Assim, para melhor ilustração da configuração dos direitos em destaque, podemos citar os exemplos do condomínio (onde a convenção é o vínculo jurídico existente entre os integrantes do edifício, prédio), o grupo de consórcio (que se forma pela união contratual das vontades dos titulares de cotas), membros de uma sociedade ou associação de classes (onde o respectivo estatuto é o liame comum a todos)25.

Há de se observar que tanto os direitos difusos quanto os coletivos possuem a característica da indivisibilidade, no entanto, se distinguem pela origem. Nos difusos, os titulares são indeterminados, ligados por circunstância de fato, enquanto que os coletivos dizem respeito a grupos, categorias, ou classes determinadas ou determináveis, ligadas por uma relação jurídica.

Assim, para uma correta distinção entre os citados direitos, é fundamental a fixação de seus objetos litigiosos (causa de pedir e pedido), já que de um mesmo fato pode surgir mais de uma pretensão 26.

2.3. Dos interesses individuais homogêneos

Os interesses individuais homogêneos são entendidos como aqueles decorrentes de origem comum, como assevera o artigo 81 da Lei nº. 8.078/90, ficando a cargo da doutrina estabelecer a conceituação e seus elementos identificadores.

A origem comum pode ser de fato ou de direito, e a expressão não significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal. As vítimas de uma publicidade enganosa veiculada por vários órgãos de imprensa e em repetidos dias de um produto nocivo à saúde adquirido por vários consumidores num largo espaço de tempo em várias regiões têm, como causa de seus danos, fatos de uma homogeneidade tal que os tornam a “origem comum”27.

Outro elemento identificador dos interesses individuais homogêneos é a determinabilidade dos membros dos grupos, que decorre da característica anterior, já que é justamente a relação jurídica que se estabelece com a parte contrária, que possibilita a determinação.

Temos ainda a indivisibilidade do bem jurídico como característica dos direitos em tela. Aqui verificamos que a doutrina se posiciona contrária a esse entendimento, posto que evidencia que os direitos individuais homogêneos não possuem objeto indivisível.

Tanto os interesses individuais homogêneos como os difusos originam-se de circunstâncias de fatos comuns; entretanto, são indetermináveis os titulares de interesses difusos, e o objeto de seu interesse é indivisível; já nos interesses individuais homogêneos, os titulares são determinados ou determináveis, e o dano ou a responsabilidade se caracterizam por sua extensão divisível ou individualmente variável entre os integrantes do grupo28.

A não atribuição da indivisibilidade dos mencionados interesses tangencia a essência da prestação jurisdicional, vez que, embora haja várias ofensas, há um único provimento, uma única decisão que aproveita a todos.

Podemos citar como exemplo, o caso de poluição de água. Uma vez ocorrida a contaminação, e o ingerimento da referida água por certas pessoas, há a caracterização do dano. Passa-se então a ter interesses de perfil indenizatório que devem ser buscados por cada um dos atingidos, para que haja a reparação do dano.

Assim, afirma-se que os direitos individuais homogêneos são, portanto, interesses pertinentes a pessoas determinadas, mas que o ordenamento jurídico permite serem tratadas globalmente por resultar de uma origem comum29.

2.4. Inquérito Civil e Ação Civil Pública: Instrumentos constitucionais de defesa dos direitos difusos e coletivos

O Inquérito Civil foi originalmente criado pela Lei nº.7.347/85, sendo, posteriormente, consagrado pela Constituição de 1988 em seu artigo 129,III, e demais leis infraconstitucionais a exemplo do Código de Defesa do Consumidor.

Esse instrumento constitucional é procedimento investigatório meramente administrativo, de caráter pré-processual, devendo ser realizado no âmbito extrajudicial, a cargo do Ministério Público, com a finalidade de apurar, colher elementos de convicção, através de diligências, informações, perícias, tomada de depoimentos, entre outros apontamentos30, para eventual propositura de ação civil pública.

Nele não se verifica a presença do contraditório, pois não se decide interesses, nem são aplicadas sanções, o que retrata seu perfil informal; Pois não é pressuposto processual para que o Ministério Público venha a juízo, podendo ser dispensado se existirem elementos suficientes para a propositura da ação, ou seja, seu escopo é a produção prévia de provas e a colheita de informações.

São fases do inquérito civil: a) a Instauração (através de portaria, por despacho que acolhe representação ou requerimento, ou ainda, por determinação do Procurador Geral de Justiça ou do Conselho Superior do Ministério Público); b) Instrução (coleta de provas, oitiva de testemunha, juntada de documentos, perícias, etc.); Conclusão( relatório final, com a promoção do arquivamento, ou com a propositura da ação).

Na primeira fase, como visto, pode o inquérito civil ser iniciado por meio de portaria, que deve conter os esclarecimentos a cerca de como os fatos chegaram ao conhecimento do Ministério Público, a delimitação do objeto, a qualificação possível do investigado, determinação das diligências a serem iniciadas e etc; por despacho mediante requerimento ou representação, que se deve conter o nome, a qualificação e o endereço do representante, a descrição dos fatos, o objeto da investigação, a possível qualificação do autor do fato e a indicação de meios de prova. Ressalta-se que não cabe a representação anônima, devendo o Ministério Público promover a notificação pessoal do representante para que venha suprir a falta, no prazo de dez dias; ou ainda, excepcionalmente, por determinação do Procurador Geral da Justiça, quando este vier a delegar sua originária a outro órgão do MP, ou Conselho Superior de Ministério Publico, quando o órgão der provimento a recurso interposto contra o indeferimento de representação31.

Na fase subseqüente, a da instrução, para se atingir a coleta de elementos necessários para a apuração dos fatos e da respectiva autoria, são colocados dois instrumentos à disposição do órgão ministerial: as notificações32 e as requisições33. As primeiras consistem em determinação para alguém compareça ao MP e preste depoimento ou esclarecimentos. Já as requisições referem-se à ordem legal de apresentação de documentos, fornecimento de certidões ou realização de exames ou perícias. Insta esclarecer que o prazo para o atendimento à requisição pode ser de trinta dias, ou até mesmo de sessenta dias, mas nunca inferior ao previsto em lei.

Por último, da conclusão do procedimento investigatório, deve necessariamente se obter uma das duas opções: propor a ação civil pública ou a promoção do arquivamento. Assim, entendendo o Parquet que há dano ou sua ameaça a interesse passível de tutela, deve promover a ação civil pública. Caso contrário, inexistindo fato a ser objeto de ação judicial, deve o MP arquivar o inquisitivo, carecendo a promoção do arquivamento do inquérito policial apenas de um controle que é realizado pelo Conselho Superior do Ministério Público, segundo os ditames do artigo 9º da Lei nº. 7.347/8534.

Entre outras considerações pertinentes, pode-se destacar que em nenhuma dessas fases o inquérito civil se submeterá ao Poder Judiciário, pois em momento algum a realização dos atos desenvolvidos no referido procedimento necessita de deferimento judicial35.

São cabíveis analogicamente ao referido instrumento constitucional as normas procedimentais do inquérito policial e de normas processuais em geral.

A respeito das nulidades e dos vícios, pode-se dizer que estes não têm reflexo sobre a ação judicial, visto que não vão além de empanar o valor do próprio inquérito.

Quanto ao objeto do citado procedimento, afirmar-se que é a apuração de fatos ligados a direitos e interesses difusos e coletivos, já que cabe ao ente ministerial juntar provas sobre a transgressão dos direitos sociais.

Além disso, o inquérito civil é instrumento privativo do Ministério Público, não sendo possível aos demais co-legitimados da ação civil pública a promoção de tal procedimento. Pode ser instaurado de ofício, através de portaria expedida pelo órgão de execução do Parquet; por provocação de qualquer interessado; por determinação do Procurador-Geral ou do Conselho Superior do Ministério Público.

Sujeita-se ao princípio constitucional da ampla publicidade, salvo se o Ministério Público tiver acesso a informações sigilosas que passaram a integrar os autos do procedimento preparatório, ou se a publicidade puder resultar prejuízo à investigação ou ao interesse da sociedade36.

Além de tudo isso, é importante destacar que, diante do perfil constitucional do Ministério Público, é imposta a obrigação do exercício da imparcialidade durante a condução do inquérito civil, já que uma das primordiais funções institucionais é a da defesa do Estado Democrático de Direito37.

No direito brasileiro, a expressão Ação Civil Pública foi cunhada no Projeto de Lei nº. 3.034/8, que conceituava ação civil pública como "o direito conferido ao Ministério Público de fazer atuar, na esfera civil a função jurisdicional", diante das várias hipóteses legais que lhe conferiam legitimidade para provocar a jurisdição, tais como, a ação de suspensão de direitos políticos, ação de nulidade de casamento, ação rescisória, tratando-se as hipóteses de legitimação extraordinária38.

Posteriormente o referido diploma se converteu na Lei 7.347/85, conceituando a mesma expressão para referir-se à ação que versa sobre a defesa de interesses transindividuais, proposta pelos seus co-legitimados, conforme seu artigo 5º39, estando entre eles, o Ministério Público.

A Lei nº 8.078 de 11.09.90, que introduziu no nosso ordenamento jurídico o Código de Defesa do Consumidor em respeito às regras constitucionais dos artigos 5º, XXXII, da Constituição Federal e 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ampliou o objeto da ação civil pública como permitia a Constituição Federal e adaptou-a ao sistema de defesa do consumidor.

Em sentido stricto sensu podemos dizer que ação civil pública é a ação não penal proposta pelo Ministério Público, sendo qualquer outra ação promovida sob o mesmo enfoque, por quaisquer dos co-legitimados, denominada ação coletiva, como faz o Código de Defesa do Consumidor (CDC)40.

Em verdade, pode-se dizer que a ação coletiva seria o gênero e a ação civil pública, a espécie, pois alcança não apenas a ação civil pública, mas também, a ação popular, o mandado de segurança coletivo, além da ação tratada nos artigos 91 a 100 do Código de Defesa do Consumidor41.

Sob o prisma do artigo 1º da Lei da Ação Civil Pública, verifica-se que os direitos tutelados pela ação civil pública são aqueles que versam sobre as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente; ao consumidor; aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; a qualquer outro interesse difuso ou coletivo e por infração da ordem econômica.

O artigo 3º da supracitada lei preconiza que o objeto da ação em tela é a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, estando implícitos seus reais objetivos que são os de prevenção, reparação e ressarcimento dos danos causados os interesses transindividuais.

Nessa quadra, verificamos que o aspecto preventivo possui notoriamente uma dimensão social mais significativa, sendo os demais, meramente subsidiários, haja vista que a reparação do dano apenas surgirá como objetivo da lei quando o aparato preventivo se mostrar suficiente. Já o aspecto ressarcitório, por sua vez, apresenta-se como o último objetivo da lei em destaque, só cabendo falar em indenização quando a função preventiva tenha sido ineficaz e o dano, a lesão venha a ser considerado irreparável.

Cumpre ressaltar que a hierarquia existente entre os objetivos aqui explanados não impede que coexistam em determinada situação concreta.

Diante dos moldes da Lei da Ação Civil Pública, verifica-se que a ação civil pública não é um processo autônomo e distante da sistemática procedimental comum, já que faz uso dos ritos abarcados pelo Código de Processo Civil e de leis extravagantes, adaptando-os aos princípios específicos da mencionada lei, que visa a defesa em juízo dos interesses difusos e coletivos.

Entre esses princípios menciona-se o da obrigatoriedade que impõe a atuação do Ministério Público, limitando-se a liberdade de convicção prevista no artigo 127,§1º, da Constituição Federal, que dispõe sobre a independência funcional do ente ministerial. Consiste este princípio no dever cometido ao MP de adotar as providências necessárias à prevenção ou à reparação de um dano passível de sua tutela sempre que o identifica 42.

O Ministério Público, no campo cível, poderá manejar a ação civil pública para diversas finalidades sem ferir os objetivos e princípios da lei, em outras palavras, poderá através deste instrumento constitucional promover Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), sempre que estiver em jogo o interesse público e social, conforme o objeto de competência da Ação Civil Pública.

A inconstitucionalidade é sempre uma questão prejudicial, causa de pedir ou motivação da sentença, não sendo objeto do pedido, nem de declaração com força na coisa julgada material, podendo a questão ser rediscutida em outras ações judiciais, com pedidos e/ou partes diversas. Na ação direta observa-se pedido e declaração de inconstitucionalidade revestida de imutabilidade da coisa julgada material.

Na ação civil pública, a eficácia erga omnes da coisa julgada material não alcança a questão prejudicial da inconstitucionalidade de âmbito nacional, regional ou local, segundo a extensão e a indivisibilidade da ameaça ou do dano, sendo, portanto, inócua a restrição dessa eficácia aos limites do órgão prolator. Por outro lado, na ação direta de inconstitucionalidade faz coisa julgada material erga omnes no âmbito da vigência espacial da lei ou ato normativo impugnado.

Num paralelo entre a Ação Civil Pública e a Ação Direta de Inconstitucionalidade N observa-se que a primeira atua num plano dos fatos e litígios concretos, através de tutelas condenatórias, executiva e mandamental, que possam lhe assegurar eficácia. Já a segunda, possui natureza meramente declaratória, limitando-se a suspender a eficácia da lei ou ato normativo em tese quanto aos efeitos 43.

O artigo 42 do Código de Processo Penal Pátrio estabelece que o Ministério público não poderá desistir da ação penal pública, tendo implicitamente a aplicação do princípio da indisponibilidade que vige em sede processual penal.

Com efeito, cumpre relembrar que a legitimidade do órgão ministerial é privativa para a ação penal pública44, e concorrente para a propositura da ação civil pública45.

Nesse patamar, temos o artigo 5º, §3º, da Lei da Ação Civil Pública, que textualmente trata da desistência infundada da ação, ou seja, trata o citado dispositivo da desistência, afirmando que o dever do Ministério Público de assumir o pólo ativo apenas surgirá se ela for infundada, o que por certo, leva a desistência a poder ser também fundada, justificável.

Conseqüentemente, essa atividade ministerial esbarra no princípio da obrigatoriedade, já que o Ministério Público não poderá desistir da ação civil enquanto persistirem as mesmas circunstâncias fáticas vigentes à época da propositura da ação.

Os artigos 840 e 841 do Código Civil brasileiro preceituam que o instituto da transação implica em concessões recíprocas e que possui somente direitos patrimoniais de caráter privado como objeto46.

Por se tratarem os interesses difusos e coletivos de direitos indisponíveis, e por não serem de ordem patrimonial, vislumbra-se ser inconcebível falar em transação, não se sujeitando a regra dos mencionados retro mencionados artigos, visto que, no momento em que se reconhece constitucionalmente a tutela dos interesses coletivos não se pode impedir a efetivação deles, cerceando a atuação de quem por eles compete lutar; além disso, o Ministério Público, bem como as pessoas relacionadas no artigo 5º, caput, da Lei da Ação Civil Pública (LACP), ostenta legitimação autônoma para propositura da ação civil pública, logo, não lhe empece as limitações da condição de substituto processual do direito processual comum47, bem como, pelo fato da LACP prevê em seu artigo 5º, § 6º, a possibilidade de compromissos de ajustamento da conduta do interessa, que serão tomados pelos órgãos públicos legitimados e que terá eficácia de título executivo extrajudicial, no intuito de promover a cabal reparação ou prevenção do dano48.

Em sede de ação civil pública é permitido ao juiz conceder liminar diante de qualquer que seja o rito processual adotado, com ou sem justificativa prévia, assim como impor multa ao réu, no intuito de assegurar o cumprimento da ordem49. Da decisão que conceda ou denegue o pedido de liminar cabe agravo de instrumento, nos moldes do artigo 522 e ss do Código de Processo Civil, sendo aplicada a regra do artigo 188 do mesmo diploma.

Visto os interesses tratados na ação civil pública, os requisitos para a antecipação de tutela giram em torno unicamente do fumus boni juris e do periculum in mora.

Pode o magistrado, com fulcro no artigo 12, §1º, da Lei da Ação Civil Pública, proceder à suspensão da execução da liminar anteriormente deferida, desde que se funde em motivo de relevante interesse público e que esteja presente o grave risco de lesão social que poderia advir do cumprimento da decisão de primeira instância.

Cumpre destacar que tal medida é excepcional e que pode ser postulado até mesmo pelo Ministério Público, dentro de suas atribuições constitucionais, previstas no artigo 127, caput, da constituição Federal.

No intuito de fazer cumpre os preceitos inseridos na decisão judicial que autoriza a concessão de tutelas jurisdicionais, a Lei da Ação Civil Pública através de seu artigo 11, lança mecanismos processuais capazes de influir na vontade do réu, vez que se vale das “astreintes”, que correspondem à condenação pecuniária condicional por dia de atraso no cumprimento da prestação de fazer ou não fazer imposta à parte do processo50.

Além deste dispositivo, o §2º do artigo 12, da Lei nº. 7.437/85, também possibilita a imposição de multa diária ao demandado, sendo devida desde o descumprimento da obrigação imposta ao réu, sua execução fica na dependência do trânsito em julgado da sentença de procedência do pedido cominatório formulado na petição inicial.

Enquanto a multa diária é fixada e visa garantir o cumprimento da obrigação contida na sentença, a multa liminar é arbitrada initio litis e tem por finalidade o cumprimento de uma ordem cautelarmente deferida no processo.

O artigo 13 da Lei nº. 7.437/85 prevê entre linhas que "havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente os Ministérios Públicos e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados”.51

Tal fundo é o denominado Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), regulado pelo Decreto de nº. 1.306, de 09 de novembro de 1994, que tem como finalidade a reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos, conforme o artigo 1º do mencionado diploma.

Os recursos que compõem o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos são oriundos das diversas ações de defesa de direitos difusos e coletivos, bem como de outras fontes extrajudiciais. O artigo 2º do Decreto de nº. 1.306 cita os recursos advindos das condenações judiciais previstas nos artigos 11 e 13 da Lei de Ação Civil Pública. Estes são a cominação de multa diária quando não foi seguida a determinação do juiz para o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer e a direta condenação em dinheiro por indenização.

Também se considera recursos do FDD o produto das multas e indenizações provenientes da tutela jurisdicional de interesses dos portadores de deficiência, desde que não destinadas à reparação de danos a interesses individuais, nos moldes da Lei nº 7.853/89. Também são fontes de recursos as condenações pecuniárias decorrentes de ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários, quando os investidores lesados não exercerem seu direito à habilitação no prazo de 2 anos. Neste caso, a quantia correspondente é recolhida como receita da União.

As multas tratadas pela Lei nº 8.884/94, referente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), também se destinam ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos por tratar tal lei dos interesses coletivos relacionados com a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. Os recursos também podem proceder de fontes diversas da judicial, como dos rendimentos auferidos com a aplicação dos próprios recursos do Fundo, de outras receitas especificadamente a ele destinadas, bem como de doações de pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras[52].

Cumpre registrar que não serão destinados ao fundo do artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública as condenações em dinheiro oriundas das ações civil públicas em defesa do patrimônio público, quando a verba deva ser revertida em favor da pessoa jurídica de direito público lesada, conforme artigo 18 da Lei nº. 8.429/92, bem como os valores obtidos a título de multas impostas em ações de direito da infância e da juventude, que serão remetidos ao Conselho dos Direitos da Criança e Adolescente, de âmbito municipal, nos moldes do artigo 214 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ao que tange aos recursos em sede de ação civil pública verifica-se que a Lei de nº.7.347/85 e o Código de Defesa do Consumidor não vislumbram uma sistemática recursal específica. Por força do artigo 19 da citada lei aplica-se uma sistemática em matéria de recurso comum ao Código de Processo Civil, devendo ser observado uma peculiaridade trazida pelo artigo 14 da LACP, o qual atribui ao juiz a possibilidade de conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.

A execução na ação civil pública também deve se valer dos procedimentos previstos no Código de Processo Civil Pátrio, verificando-se a particularidade trazida pelo artigo 15 da Lei da Ação Civil Pública, que preceitua que decorrido sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória (execução definitiva), sem que a associação autora promova a execução, deverá o Ministério Público, diante de suas atribuições fazê-la, facultando-se igual iniciativa aos demais legitimados.

Durante o retro citado prazo, a execução é privativa do autor da demanda, não podendo qualquer outro legitimado ativo ajuizá-la, surgindo apenas, após o transcurso deste período em comento, o dever do MP e a faculdade dos demais para o ajuizamento da ação civil pública, o que perfaz uma legitimação concorrente entre os entes em destaque53.

O artigo 16 da Lei nº. 7.347/85 preconiza que a sentença em sede de ação civil pública fará coisa julgada erga omnes, exceto na hipótese de improcedência de demanda por insuficiência de provas. Posteriormente a Lei nº.8.078/90, diante de sua maior atualidade e completude frente do supracitado diploma, através de seu artigo 103, culminou por gerar inegável defasagem do disposto no artigo 16.

O inciso I, do artigo 103, do Código de Defesa do Consumidor afirma que a sentença que julgar procedente a ação civil pública em defesa de interesses difusos fará coisa julgada erga omnes, de forma a beneficiar também terceiros que tenham sofrido lesões em decorrência dos mesmos fatos tratados no processo coletivo. Prevê o inciso II, do mesmo codis, diz que a sentença que acolher a ação civil pública em defesa de interesses coletivos fará coisa julgada ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe.

Tratando-se de sentença que julgue procedente ação coletiva relativa a interesses individuais homogêneos, nos termos do artigo 103, III, do Código de Defesa do Consumidor, terá coisa julgada de eficácia erga omnes, beneficiando todas as vítimas e seus sucessores.

Ao que diz respeito aos efeitos externos da sentença que julgar improcedente ação civil pública em defesa dos interesses difusos e coletivos, salvo por insuficiência de provas. Não obstante, o parágrafo 1º, do artigo 103, do Código de Defesa do Consumidor, expressamente vela que a eficácia externa de tais decisões não prejudicarão os interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

A mercê do dispositivo em comento, o único efeito externo dessas sentenças diz respeito aos demais legitimados arrolados no artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública, que estarão impedidos de ingressar em juízo com outra demanda que verse sobre os mesmos fatos.

Ressalta-se que em face da legitimação especial que reveste a ação civil pública, concorrente e disjuntiva, a propositura da ação civil pública por um dos legitimados obsta idêntica iniciativa por parte dos demais.

Ainda nessa esteira, a improcedência da ação civil que vise a defesa de interesses difusos e coletivos por insuficiência de provas, por sua vez, faz coisa julgada sui generes.

Nos moldes do artigo 103, I e II, do CDC, em determinadas hipóteses a ação poderá ser proposta, desde que seja subsidiada de novas provas.

Assim, a coisa julgada valerá enquanto pendurar a situação processual que levou o juiz a decidir pela improcedência da demanda54.

Quanto ao instituto da prescrição e à decadência, verifica-se que a Lei da Ação Civil Pública em nada dispõe sobre os prazo para a promoção da defesa dos direitos transindividuais.

Entendendo-se jurisprudencialmente55 que a ação civil pública é imprescritível, por versar sobre direitos absolutamente indisponíveis56.