Notas
[1] Acerca da validade como pertinência, cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Fernando de Miranda. Coimbra: Arménio Amado: 1945. p. 63-65. Vale lembrar que há várias acepções de validade na obra kelseniana. Sobre o tema, vale conferir DIAS, Gabriel Nogueira. Positivismo jurídico e a teoria geral do direito: na obra de Hans Kelsen. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 161 ss.
[2] SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 125.
[3] MORA-DONATO, Cecilia. El valor de la Constitución normativa. Cidade do México: UNAM, 2002. p. 8-9.
[4] Cf. BIDART, Adolfo Gersi. Constitución y processo. Revista de la Faculdad de Derecho de México, n. 130-131-132, t. XXXIII, jul./dez., 1983. p. 167-170. Ressalte-se apenas que o que Bidart chama de “legitimidade”, é entendido aqui por “validade”.
[5] Irresistível a transcrição de passagem de João Barbalho acerca da natureza fundamental das disposições constitucionais: “[...] não seria ella constituição, mas tomaria o caracter e as largas proporções de um codigo, si em seu contexto particularisasse a organisação completa das instituições e serviços necessarios ao regimen que estabeleceo.” (CAVALCANTI, João Barbalho Uchôa. Constituição federal brasileira. Rio de Janeiro: Companhia Lytho-Typografia, 1902. (Edição fac-similar. Brasília: Senado Federal, 2002). p. 138).
[6] ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile italiano: Corso di lezioni. Torino: Giapichelli, 1990. p. 13. A tradução do trecho é livre, assim como outras eventualmente feitas ao longo do trabalho. No original, lê-se: “Le normi ed i principi costituzionale riguardanti l´esercizio della funzione giurisdizionale, se considerati nella loro complessità, consentono all´interprete di disegnare un vero e proprio schema generale di processo, suscettibile di formare l´oggeto di una esposizione unitaria.” Sobre a temática, na doutrina brasileira, cf., por todos, BUENO, Cássio Scarpinella. Modelo constitucional do direito processual civil. Disponível em: http://www.direitoprocessual.org.br/site/index.php?m=enciclopedia&categ=25&t=VGV4dG9zIEltcG9ydGFudGVzIC0gTyBtb2RlbG8gY29uc3RpdHVjaW9uYWwgZGUgcHJvY2Vzc28=. Acesso no dia 25/05/2010.
[7] Cf. Op. cit. p. 14-15.
[8] Como ainda se dirá com mais vagar, é essa característica do modelo constitucional que admite, ou mesmo impõe, a utilização de figuras como a tutela de urgência, a fim de se perseguir a efetividade processual.
[9] Segundo Andolina e Vignera, “Nella nuova prospettiva post-costituzionale, quindi, il problema del processo non riguarda soltanto il suo essere (idest: la sua concreta organizzazione secondo le leggi ordinarie vigenti), ma anche il suo dover essere (idest: la conformità del suo assetto positivo alla normativa costituzionale sull´esercizio dell´attività guirisdizionale).” Op. cit. p. 11.
[10] Cf. Op. cit. p. 181.
[11] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 60.
[12] Cf. Idem. Op. cit. p. 60-61.
[13] No sentido do texto, cf. GUERRA, Marcelo Lima. Tutela de urgência no direito brasileiro. Fortaleza: manuscrito gentilmente cedido pelo autor, 2007. p. 1-6.
[14] Expressão utilizada por Andolina e Vignera, em passagem de obra citada noutro lugar, a qual, por sua importância, vale integral transcrição: “I sopra descritti connotati generali del modello costituzionale del processo inducono conclusivamente a considerare lo stesso come uma sorta di `schema in bianco´. Esso, infatti, contiene in nuce gli elementi costanti ed indefettibili di ciascun procedimento giurisdizionale (validamente) presente nell´ordinamento giuridico, ma presenta al contempo dei `caratteri mobili´ e degli `spazi vuoti´, destinati ad essere – rispettivamente – variati e colmati dal legislatore sub-costituzionale in vista Del conseguimento di determinati obiettivi.” (Op. cit. p. 15).
[15] Ver número 1.1.2.
[16] Sobre a evolução desse princípio no direito autóctone, cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p. 131-143, e NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit. p. 131-132.
[17] Expressão colhida em MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 (com a emenda nª 1 de 1969). t. V. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 108.
[18] Op. cit. p. 115. Registre-se que o dispositivo citado na transcrição é o equivalente da Constituição de 1967/1969 para o art. 5º, inc. XXXV, da Constituição atual. Dispunha o antigo art. 153, § 4º, com redação dada pela Emenda Constitucional de nº 7/77: “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido.” Outro ponto saliente da matéria diz respeito à supressão da expressão “direito individual” na redação do inc. XXXV, do art. 5º, na Constituição de 1988. Esta omissão representou uma evolução natural do tema, pois não somente os direitos individuais devem ter atentados contra si sob controlo do Judiciário; também os direitos supra-individuais devem ter as ameaças e lesões contra si despontadas sujeitas à análise jurisdicional.
[19] Op. cit. p. 158.
[20] Nesse sentido, Nelsen Nery Junior, segundo o qual “quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente.” (Op. cit. p. 132).
[21] Para demonstrar a já quase inabarcável lista de obras sobre efetividade jurisdicional, tomem-se BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Notas sobre o problema da efetividade do processo. In: ______. Temas de direito processual civil: terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 27-42; ALVIM, Arruda. Tratado de direito processual civil. 2ª ed. vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 105-141; MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Estudo sobre a efetividade do processo civil. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. São Paulo, 1999; GAMA, Ricardo Rodrigues. A efetividade do processo civil. Campinas: Bookseller, 2002; COSTA, José Roberto dos Santos. As noções jurídico-processuais de eficácia, efetividade e eficiência. Revista de processo, ano 30, n. 121, mar., 2005. p. 275-301; LIMA, Tiago Asfor Rocha. A antecipação da tutela no contexto da efetividade do processo. Dissertação (Mestrado em Direito), Faculdade de Direito – Universidade Federal do Ceará. Fortaleza, 2006.
[22] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v. I. Trad. de J. Guimarães Menegale. São Paulo: Livraria Academica/Saraiva: 1942. p. 71.
[23] Nas palavras do próprio Chiovenda: “Supressos êsses limites jurídicos, a tendência do processo desenvolve sua natural expansão, e só se detém em frente à impossibilidade de fato. Quando o processo é de fato impotente para atuar a lei, ou teremos vontades de lei que permanecem inatuadas, ou vontades que se transformam, desde que direitos originários se substituam por direitos derivados, como direito ao ressarcimento pelo dano. Em resumo: todo modo de atuação da lei (e qualquer meio executivo) que seja praticamente possível e não seja contrário a uma norma geral ou especial de direito, deve considerar-se admissível.” (Op. cit. p. 85 (grifo do original)).
[24] Op. cit. p. 84 (grifo do original).
[25] É conhecida a crítica que Cândido Rangel Dinamarco dirigiu a essa formulação: “No contexto em que foi formulada, essa sábia advertência era portadora das acanhadas limitações inerentes às atitudes introspectivas do sistema, sem aberturas para as determinantes evidenciadas pela clara visão teleológica que hoje se tem. Ela está inserida num conceito muito individualista e de marcado positivismo jurídico, em que se via somente o escopo jurídico do processo, sem preocupações pelo social e pelo político; mas, relida fora do contexto, por certo conduzirá a termos idênticos àqueles propostos.” (A instrumentalidade do processo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 270).
[26] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Notas sobre o problema da efetividade do processo. In: ______. Temas de direito processual civil: terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 27-42.
[27] Op. cit. p. 27-28.
[28] FAZZALARI, Elio. Verbete “Processo (teoria generale)”. In: Novissimo Digesto Italiano. v. XIII. Torino: UTET, 1966. p. 1072.
[29] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A garantia do contraditório na atividade de instrução. In: ______. Temas de direito processual civil: terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 66.
[30] Assim JUNIOR, Nelson Nery. Op. cit. p. 172-174.
[31] Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipação e sua estabilização. Revista de processo, ano 30, n. 121, mar., 2005. p. 29.
[32] Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 7.
[33] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares. In: ______. Ensaios de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 197.
[34] Idem. Op. cit. p. 194.
[35] Sobre este particular, cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 168-188; CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. cit. p. 17-30.
[36] GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar. 1ª ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 98.
[37] Op. cit. p. 99.
[38] Entendimento semelhante é sustentado por José Roberto dos Santos Bedaque. Para ele, “a antecipação da tutela não se revela incompatível com a natureza cautelar da medida judicial.” (Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998. p. 120). Entretanto, não segue integralmente a opinião de Marcelo Guerra, pois compreende que a “verossimilhança da alegação” difere do fumus bonis iuris (cf. Op. cit. p. 316).
[39] Cf. GUERRA, Marcelo Lima. Tutela de urgência no direito brasileiro. Fortaleza: manuscrito gentilmente cedido pelo autor, 2007. p. 72.
[40] Cf. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op. cit. p. 315.
[41] Op. cit. p. 292.
[42] Tutela de urgência no direito brasileiro. Fortaleza: manuscrito gentilmente cedido pelo autor, 2007. p. 32.
[43] Op. cit. Loc. cit.
