O Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade de parte da Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, que deu nova redação à Lei de Crimes Hediondos, especificamente o § 1º, art. 2º, a saber: “A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”.

Segundo o STF, o parágrafo citado ofende o princípio da individualização da pena previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.

A eficácia da decisão se limita às partes e não alcança o efeito erga omnes como propugnam alguns, já que, para tal, é necessário pedido específico de tutela (ação direta de inconstitucionalidade) proposta por legitimados constitucionais (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembléia Legislativa, Governador de Estado, Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional), rito especial e obrigatoriedade de citação do Advogado-Geral da União para defender o ato atacado (Art. 103, § 3º, CF) e intervenção do Procurador-Geral da República (Art. 103, § 1º, CF).

Ainda é cedo para afirmar categoricamente que a interpretação prevalecerá, pois que os Ministros Ayres Britto e Cezar Peluso, que votaram pela inconstitucionalidade, estão prestes a deixar o STF. Ainda, o Ministro Celso de Mello poderá mudar de opinião novamente, já que no ano de 2006 votou pela constitucionalidade do regime integralmente fechado e agora votou pela inconstitucionalidade do inicialmente fechado.

Acaso seja consolidada a inconstitucionalidade (o que é provável, pois todo dia o STF dá um passo para frente para estabelecer o Governo dos Juízes), a decisão poderá transbordar e alcançar outros dispositivos legais que também restringem a individualização da pena. Vejamos:

- a Lei de Contravenções Penais estabelece no artigo 6º: “A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto”;

- o Código Penal determina no artigo 33, caput, que: “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”;

- a Lei 9.034/95 no artigo 10 dispõe: “Os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado”;

- A Lei 9.455/97 dispõe no artigo 1º, § 7º: “O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”;

- a Lei 6.001/73 no artigo 56, parágrafo único: “As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do condenado”.

Até mesmo o anteprojeto do novo Código Penal já vem desatualizado, pois que dispõe no artigo 56, § 1º: “A pena por crime hediondo será cumprida inicialmente em regime fechado”.

Outros pontos poderiam ser questionados, por exemplo: a impossibilidade de conversão da pena de multa em privativa de liberdade ou a impossibilidade de conversão das medidas educativas aplicadas ao usuário de drogas em pena privativa de liberdade, tudo a depender da extensão e força que se der ao princípio da individualização da pena, o qual, segundo o STF, é extenso como universo e forte como um buraco negro.