Inovação legislativa introduzida pela lei 9.070/95, na onda das primeiras mini-reformas do Código de Processo Civil, a ação monitória foi saudada pela doutrina como um veículo processual híbrido (ou sincrético) a agilizar a prestação da tutela jurisdicional, abreviando o longo caminho entre a propositura de uma demanda pelo rito ordinário, ou sumário, e a obtenção de um título judicial exeqüível apto a satisfazer integralmente a pretensão.
Como parte das sucessivas mini-reformas, o legislador pretendeu imprimir maior celeridade e simplificação ao processo ao “estruturar técnicas diferenciadas de tutela para que fique observada a efetividade do processo”, de forma a “acelerar a formação do título executivo judicial sem as complicações e as demoras do processo ordinário de conhecimento”[1].
Importa, no ponto, antes de adentrar às críticas à supressão da ação monitória no texto do projeto do novo Código de Processo Civil (PL 8.046/2010), fazer breve digressão acerca daquela ação de rito especial, demonstrando, ainda que singelamente, as vantagens gerais da adoção do procedimento monitório num Código de Processo Civil moderno.
Rememorando os trabalhos da Comissão de juristas que propôs as reformas ao Código de Processo Civil de 1973, em meados dos anos 1990, Ada Pellegrini Grinover[2] noticia que muitos foram os doutrinadores que se opuseram à inserção da ação monitória no ordenamento jurídico nacional, não vislumbrando qualquer vantagem na (re)adoção[3] desta espécie de ação, no que pese a experiência positiva lograda em diversos outros países.
Com a inclusão da ação monitória no ordenamento jurídico, esperava-se cumprir, enfim, a promessa de assegurar, ao jurisdicionado, sem quebra dos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, um processo célere, apto à formação de um título executivo.
Fundada em cognição sumária e de rito especial, a ação monitória permite a realização da execução com base em prova documental escrita sem eficácia executiva tanto para a entrega de bem móvel ou coisa fungível ou pagamento de soma em dinheiro.
No dizer de Ada Pellegrini Grinover[4], a ação injuntiva “busca, por intermédio de uma cognição sumária, superficial, expedir-se, desde logo, um mandado para o cumprimento da obrigação, na esperança de que não haja oposição a esse mandamento, porque, se houver, através dos embargos, tudo será reconduzido ao procedimento ordinário, abrindo-se o contraditório pleno à cognição profunda do magistrado. O procedimento monitório, portanto, se não houver embargos, é um procedimento de natureza sumária, de cognição sumária, não-exauriente, prevendo um contraditório eventual e diferido.”
Para muitos, sobretudo para a doutrina italiana[5], a ação monitória teria a natureza jurídica de um mandamento equiparado à sentença condenatória[6] sujeita à condição suspensiva – oposição, ou não, de embargos.
Trata-se, como ressalta Ada Pellegrini Grinover[7], de verdadeira “sentença condenatória mandamental, que é exatamente a ordem judicial monitória após a cognição sumária inaudita altera parte”, pois a sentença monitória é verdadeiramente de natureza mandamental, “não dependendo de uma execução ex intervallo. No próprio processo de conhecimento sumário da ação monitória, existe a condenação e o mandamento a praticar um determinado ato.”
Lastreado nas lições de Ovídio Baptista da Silva, Alexandre Freitas Câmara conceitua a ordem inicial de mandado de pagamento como sentença liminar, ou seja, o pronunciamento judicial que resolve o mérito da causa antes do momento propício para a prolação da sentença final[8].
Em sentido próximo, são os ensinamentos de José Rubens Costa[9] que afirma ser o escopo da ação monitória possibilitar a “prestação jurisdicional simplificada, de cognição sumária, constituindo-se o título executivo pelo deferimento sem contraditório – inaudita altera parte – da petição inicial” (sic). Trata-se, para o autor, a ordem de pagamento, de “despacho com conteúdo de sentença”[10].
Para Alexandre Freitas Câmara, expedido o mandado de pagamento e oferecidos embargos, a resposta do réu tem o condão de suspender a eficácia do mandado de pagamento, impedindo a prática de atos executivos até que se examine a defesa apresentada[11].
Ainda falando sobre as primeiras impressões acerca da ação monitória, Ada Pellegrini Grinover vaticinava que o “decreto injuntivo, o mandamento do juiz, nada mais é do que uma sentença condenatória, submetida a uma condição suspensiva. Se não houver embargos, ela se consolida, faz coisa julgada e, a partir daí, convola-se aquele mandamento inicial em título executivo. Por isso, não penso que o mandado injuncional seja em si um título executivo; mas sim uma sentença condenatória acompanhada da característica mandamental.”
Percebe-se, das lições acima, que, para a autora mencionada, a ordem judicial emanada (ordem de pagamento) não traz uma ordem de citação típica dos feitos que tramitam pelos ritos ordinário ou sumário. Antes, já possui natureza jurídica de sentença mandamental equiparada à sentença condenatória sujeita à condição suspensiva – oposição de embargos – e é proferida inaudita altera pars, dando-se início à execução sem necessidade de nova citação, caso não sejam opostos embargos, ou sejam julgados improcedentes (“não acolhidos”), ocasião em que automaticamente o mandado de pagamento será convertido, ope legis, em título executivo judicial.
Assim, se os embargos não forem opostos, será constituído, de pleno direito, o título executivo judicial, posto que o mandado inicial será convertido em mandado executivo e a demanda prosseguirá na forma prevista para as execuções. O mesmo se aplica no caso de não acolhimento dos embargos.
Caso haja a oposição dos embargos à monitória, suspender-se-á a eficácia[12] do mandado inicial – conforme a terminologia da lei[13] - e se instaurará procedimento incidental de cognição exauriente, típico do rito ordinário.
Note-se, como bem registrado pela professora Ada Pellegrini Grinover, que:
“a situação é diferente com relação àquilo que estamos acostumados a verificar: processos de cognição exauriente, que se podem abrir a um incidente de cognição sumária através de uma antecipação de tutela, por exemplo. Aqui, é exatamente o contrário. Temos, como procedimento principal, um procedimento de cognição sumária e, eventualmente, desde que haja embargos, a abertura de um incidente de procedimento ordinário com cognição profunda e exauriente. (...) Pelos embargos, instaura-se o procedimento ordinário, o mais amplo possível. Admite-se nele reconvenção, declaratória incidente, intervenção de terceiros, denunciação, chamamento, litisconsórcio, todos aqueles mecanismos previstos para o processo de conhecimento ordinário. E qual é o fenômeno da decisão anterior? Essa, agora, é interlocutória, porque o processo não se extingue, há embargos e, a partir daí, a decisão passa a ser simplesmente uma decisão proferida no curso do processo. Nesse caso, a sentença definitiva será a que julgar os embargos. É curioso analisar a natureza dessa decisão preliminar e desse mandado, que mudam de natureza conforme a atitude que o demandado tome no processo monitório.”[14]
Acompanhando o raciocínio acima, Alexandre Freitas Câmara ressalta que o procedimento monitório caracteriza-se pela cognição sumária e inversão da iniciativa do contraditório[15]-[16].
Assim, a injunção seria o intermédio entre a cognição e a execução, o que possibilitaria, ao final, a antecipação da execução forçada através da limitação da cognição do juiz (sumariedade da cognição com caráter provisório).
Apresentados os embargos à monitória, duas possibilidades se abrem: rejeição ou acolhimento. No primeiro caso, rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma do CPC para execução específica, por qualquer das modalidades previstas no Livro II do CPC.
Por outras palavras, confirma-se a sentença condenatória[17] inicial cuja eficácia tinha sido suspensa pelos embargos. Uma vez rejeitados os embargos à monitória, forma-se o título executivo judicial e inicia-se, sem intervalo e sem necessidade de prolação de nova decisão, a fase de execução, com a prática de todos os atos de excussão patrimonial.
Mas não somente a celeridade e a economia processual fazem do procedimento monitório indispensável instrumento à efetividade da tutela jurisdicional, abreviando a formação do título executivo.
O legislador, firma no sentimento de que em várias situações o réu não oporá (ou não terá) defesa à satisfação da pretensão do autor, previu uma benesse em caso de pagamento ou entrega da coisa: dispensa de pagamento das custas processuais e honorários advocatícios[18].
São, de fato, incentivos à resolução dos litígios de forma ágil, tempestiva, econômica e eficaz, visando ao escopo maior do processo: a pacificação social.
Entretanto, no que pese a profícua variedade de utilização do procedimento monitório na prática forense[19], aclamado por Humberto Theodoro Júnior[20] como “o mais rápido e barato instrumento de composição judicial de litígios”, o projeto do novo Código de Processo Civil não mais prevê a ação injuntiva dentre os procedimentos especiais.
É isto que se percebe do Título III do Livro II do Código projetado, atualmente em trâmite perante a Câmara dos Deputados (PL 8046/2010), que trata dos “Procedimentos Especiais”.
Com efeito, é de estranhar a ausência da ação monitória no Código projetado, sobretudo porque a nova codificação inicia por fixar os “princípios e garantias fundamentais do processo civil” (Livro I, Título I, Capítulo I), esculpindo, logo no artigo primeiro que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código” e, adiante, no art. 4º, enuncia que “as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa”[21]. (grifou-se)
Neste sentir e indo ao encontro das disposições do Código projetado, encontra-se o art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal, que “assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, com a redação incluída pela Emenda Constitucional 45/2004[22]. (grifou-se)
Ora, demonstrada todas as vantagens inerentes à utilização do procedimento monitório, e sua consagração no mundo jurídico e, sobretudo, no cotidiano forense, encurtando o caminho entre o exercício da pretensão e a satisfação do direito, é desastroso e lamentável que o Código projetado não se ocupe de prever e regrar a ação monitória dentre os procedimentos especiais (arts. 524 a 729), ou de trazer substitutivo à sua altura.
O Código projetado enuncia, no art. 292, que “aplicam-se a todas as causas o procedimento comum”, salvo disposição em contrário no Código ou em lei.
Todavia, rápida análise no procedimento comum (art. 292 e seguintes), evidencia que os trâmites processuais não foram significativamente abreviados a ponto de se excluir, por inservível, o procedimento monitório, seja para cobrança de pagamento em dinheiro ou entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel, que justifiquem a omissão legislativa consciente.
Caso o projeto 8.046/2010 não sofra emenda neste ponto, possivelmente o cidadão será tolhido – à exceção de futura alteração no Código, quando estiver em vigor, como sói ocorrer constantemente no Brasil, “após período de reflexão”, para inclusão do procedimento monitório – de importante e hábil instrumento do exercício de direitos em juízo.
Se, por um lado, a tônica do Código projetado é priorizar a concentração de procedimentos e atos processuais, eliminando incidentes processuais[23] – que agora poderão ser declinados em sede preliminar na contestação, por exemplo – e “etapas mortas do processo”, incentivando a composição amigável das partes em audiência (utilizando-se conciliadores e mediadores), tudo em prol da duração razoável do processo e da positivação expressa de diversos princípios processuais e constitucionais, não faz sentido, salvo melhor juízo, excluir a ação monitória do rol dos procedimentos especiais.
Ao longo dos anos, o procedimento monitório tem se mostrado suficientemente eficaz, e de uso constante e diuturno na solução dos conflitos, como instrumento à disposição do jurisdicionado para rápida e efetivamente ver-lhe entregue a prestação jurisdicional, sendo, ainda, o único procedimento que, de fato, incentiva a cooperação ativa das partes à resolução do litígio, uma vez que “premia e incentiva” o devedor a adimplir, ou prestar, a obrigação perseguida em juízo com a isenção do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.
Interpretando-se elasticamente, porém dentro do razoável, o princípio da cooperação a ser consagrado no Código projetado – ainda que aparentemente a mens legis seja restrita às relações entre as partes e o juiz e não entre as próprias partes -, soa como incongruência banir o procedimento monitório do ordenamento jurídico.
Por fim, destaque-se que este artigo não tem o condão de apenas criticar a ausência da previsão legal do procedimento monitório no corpo do Código projetado, nem de panfletar, de forma intransigente ou avessa à mudança, a permanência da ação injuntiva apenas por apego à “tradição” ou à comodidade; antes, pretende provocar uma reflexão conjunta junto aos operadores do direito e, sobretudo, perante aqueles que fazem parte da Comissão do Código Fux, acerca da (des)necessidade da manutenção da ação monitória no ordenamento jurídico - dada a sua larga e prática utilização -, ou, em última instância, de sua substituição por um instrumento melhor e mais adequado à solução dos litígios patrimoniais, que seja apto a entregar justiça de forma tempestiva, célere, efetiva e justa.
Notas
[1] GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação monitória. Disponível em: http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero1/grinover.htm. Acessado em 11 de outubro de 2011.
[2] GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação monitória. Disponível em: http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero1/grinover.htm. Acessado em 11 de outubro de 2011.
[3] Para uma rápida visão histórica da ação (procedimento) monitório no ordenamento jurídico nacional pré-Código de Processo Civil de 1973, vide CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. III. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. pp. 519/520. O Autor noticia a existência de um procedimento denominado “ação de assinação de dez dias” sob a égide das Ordenações Manoelinas e a previsão da ação no Código de Processo da Bahia, antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1939.
[4] GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação monitória. Disponível em: http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero1/grinover.htm. Acessado em 11 de outubro de 2011.
[5] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. III. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 522.
[6] É extremamente controvertida a natureza jurídica da ação monitória (ou, como prefere Alexandre Freitas Câmara, procedimento monitório). CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. III. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 522. Informa o Autor que prevalece, na doutrina nacional, o entendimento de ser o procedimento monitório um procedimento especial do módulo processual de conhecimento. De toda sorte, as conseqüências práticas, no que pese a divergência doutrinária acerca da natureza jurídica da ação, são as mesmas.
[7] GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação monitória. Disponível em: http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero1/grinover.htm. Acessado em 11 de outubro de 2011.
[8] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. III. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 549/550. É válido, ainda, conferir a compilação feita pelo autor sobre as sete correntes diversas existentes sobre a natureza jurídica da ordem de pagamento.
[9] COSTA, José Rubens. Ação monitória. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 5.
[10] Apud CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. III. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 545.
[11] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. III. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 535.
[12] Por todos, CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. III. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 544; e GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação monitória. Disponível em: http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero1/grinover.htm. Acessado em 11 de outubro de 2011.
[13] “Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.” (grifou-se)
[14] GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação monitória. Disponível em: http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero1/grinover.htm. Acessado em 11 de outubro de 2011.
[15] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. III. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 536.A inversão do contraditório significa dizer que, ao invés de haver a ordem de citação para posterior exercício do contraditório com ampla defesa, ao expedir o mandado monitório de pagamento, o magistrado realiza cognição sumária e admite, ainda que presuntivamente, que muito provavelmente o réu nada terá a opor, tudo visando à rápida formação de um título executivo judicial, em caso de não apresentação de resposta. Neste sentido, “ao contrário do que se dá nos procedimentos cognitivos em geral, em que cabe ao demandante a iniciativa de instaurar o contraditório, só podendo o juiz proferir decisão após a oitiva do demandado (ou depois de se verificar regularmente sua revelia), no procedimento monitório o juiz decide sem prévio contraditório, ficando a iniciativa de instauração deste com o réu (e não, como normalmente se dá, como o autor.” CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. III. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 539.
[16] Em igual sentido, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 32ª ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 336: “A diferença, porém, entre o procedimento comum de cognição e o procedimento monitório, está em que o contraditório, naquele, é instaurado obrigatoriamente pelo autor; enquanto, no último, o contraditório é de iniciativa do réu (por meio de embargos) e, acima de tudo, é meramente eventual”.
[17] Vide notas acima sobre a natureza jurídica do mandado de pagamento.
[18] “Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.
§ 1º - Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios. (...).” (grifou-se)
[19] Cobrança de cheque prescrito (súmula 229 do STJ); duplicata sem aceite devidamente protestada; cobrança de empenho contra a Fazenda Pública (súmula 339 do STJ); instrumento particular de contrato sem assinatura de testemunhas; contrato de abertura de conta-corrente, cobrança de saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia (súmula 384 do STJ); etc.
[20] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 32ª ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 331.
[21] Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490267. Acessado em 11 de outubro de 2011.
[22] “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (...).”
[23] Vide arts. 326 (adoção de pedido contraposto na própria contestação em detrimento da “antiga” reconvenção) e 327 (a impugnação ao valor da causa e a alegação de incompetência serão deduzidas na própria contestação e não mais em autos apartados – incidentes/exceções -, o mesmo se aplicando à impugnação ao benefício da justiça gratuita).
