O STF, ao consagrar o direito da gestante à estabilidade provisória quando ocupante de cargo em comissão, não distinguiu aquelas situações nas quais a gestante, além de ocupante de cargo comissionado, exerça cargo efetivo na administração pública, situações substancialmente diversas.

1. INTRODUÇÃO.

O direito à concessão da estabilidade provisória à gestante que ocupa cargo em comissão é tema que frequentemente tem sido levado ao Judiciário, havendo inclusive recentes decisões do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema.

A análise de tal situação perpassa pelo estudo e ponderação acerca da consagração da estabilidade provisória como direito social e, ainda, pela observância do princípio da supremacia do interesse público, pedra de toque do Direito Administrativo[1].

O presente estudo tem o objetivo de trazer a posição consolidada do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema, além de efetuar certo temperamento a respeito do entendimento desse Tribunal, porém, sem qualquer pretensão de esgotar a discussão.


2. ALGUMAS NOÇÕES SOBRE O DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA À GESTANTE.

No Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, mais especificamente no Capítulo II - Dos Direitos Sociais, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 7°, inciso XVIII, garantiu a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário.

Tal garantia também foi tratada pela Constituição da República no Título VIII - Da Ordem Social, Capítulo II - Da Seguridade Social, Seção III - Da Previdência Social, ao dispor, no artigo 201, inciso II, que a Previdência Social garantirá, nos termos da lei, a proteção à maternidade, especialmente à gestante.

A licença-maternidade, além de se relacionar, em certa medida, com a obrigação estatal de proteger o mercado do trabalho da mulher até com "incentivos especiais" (artigo 7°, inciso XX, da CR/88), guarda estrita relação com a "especial proteção" que o Estado e a sociedade devem à família, consoante o art. 226, da CR/88. Essa especial proteção não deixa de passar pela garantia de assistência estatal a cada integrante de unidade familiar, ex vi do §8° do citado artigo constitucional. A aludia licença ainda desponta como especialíssima projeção da peregrina regra que se vê no art. 227, da CR/88, todo ele voltado para conferir à criança e ao adolescente um tipo tão integral de assistência familiar e comunitária que certamente faz da licença-maternidade um bem jurídico de primeiríssima prioridade[2].

Observe-se, também, que tal garantia foi consagrada, no texto constitucional, às servidoras públicas, como se extrai do artigo 39, §3°, da CR/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 19/1998.

Sem dúvida, trata-se de importante direito social consagrado constitucionalmente, que visa à tutela da criança[3] e, em certa medida, à tutela da gestante, garantindo a esta a devida licença e sua estabilidade provisória no emprego, como se extrai do art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, in verbis:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7°, I, da Constituição:

I - omissis

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) omissis

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Em breves linhas, a estabilidade provisória à gestante caracteriza-se pela impossibilidade de se dispensar arbitrariamente ou sem justa causa a empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Embora a redação do art. 10, inc. II, alínea b, do ADCT, seja expressa ao consagrar esse direito à empregada gestante, tem sido admitida a extensão dessa estabilidade provisória também a outras categorias de trabalhadoras, inclusive às servidoras públicas.

A estabilidade provisória da gestante até cinco meses após o parto, enquanto não editada a lei complementar a que se refere o artigo 7°, inciso I, da CR/88, vem sendo objeto de frequentes questionamentos no âmbito da Administração e do próprio Poder Judiciário, o qual é constantemente provocado para conferir solução jurídica definitiva aos pleitos das gestantes.

Em verdade, o presente artigo objetiva tratar, de forma sucinta, do direito à estabilidade provisória à gestante no casos das mulheres ocupantes de cargos em comissão, abordando o posicionamento consolidado do STF sobre o tema e propondo, ainda, um temperamento a esse entendimento, analisando especificamente o eventual direito à estabilidade provisória àquelas mulheres titulares de cargo efetivo mas que estejam ocupando cargo em comissão, à luz do princípio da supremacia do interesse público.

Em outras palavras, será que a mulher, titular de cargo efetivo e ocupante de cargo em comissão tem direito à estabilidade provisória, é dizer, será que ela não poderá ser exonerada do cargo em comissão durante os cinco meses após o parto?


3. DO RECONHECIMENTO DO DIREITO DA GESTANTE QUE OCUPA DE CARGO EM COMISSÃO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Segundo a sistemática vigente no ordenamento jurídico pátrio, as pessoas ocupantes de cargo em comissão podem ser destituídas ad nutum, tratando-se de ato discricionário da autoridade competente, como se extrai do art. 37, inc. II, da CR/88.

Dessarte, pelo menos em tese, a Administração pode nomear e destituir pessoas para ocuparem cargos em comissão, sendo despicienda a motivação desses atos, atendendo, em qualquer caso, ao interesse público, do qual não pode se afastar o administrador público.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, porém, firmou entendimento no sentido de que as servidoras públicas, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o art. 7°, inc. XVIII, da Constituição da República e o art. 10, inc. II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias. A título exemplificativo, citem-se as seguintes decisões, in verbis:

Agravo regimental NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. 1ª Turma. AI-AgR 804574. Relator Ministro Luiz Fux. Julgado em 30/08/11).

Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidora gestante. Cargo em comissão. Exoneração. Licença-maternidade. Estabilidade provisória. Indenização. Possibilidade. 1. As servidoras públicas, em estado gestacional, ainda que detentoras apenas de cargo em comissão, têm direto à licença- maternidade e à estabilidade provisória, nos termos do art. 7, inciso XVIII, c/c o art. 39, §3, da Constituição Federal, e art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT. 2. Agravo regimental não provido. (STF. 1ª Turma. RE-AgR 420839. Relator Ministro Dias Toffoli. Julgado em 20/03/2012).

Não se discute a importância do entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal na proteção da gestante e da garantia do reconhecimento de um importante direito social, de índole constitucional, àquelas gestantes ocupantes de cargo em comissão, as quais não podem ser dispensadas até cinco meses após o parto, em razão da aplicação do art. 7°, inciso XVIII, c/c o art. 39, §3°, da CR/88, e art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT.

Todavia, analisando o inteiro teor dessas decisões, vê-se que o entendimento do Supremo trata especialmente das situações nas quais as mulheres ocupam exclusivamente cargo em comissão, é dizer, sem exercer também cargo efetivo junto à administração pública. A solução jurídica dada pelo STF objetivou garantir à gestante especial proteção contra sua exoneração, conferindo-lhe o direito de permanecer no cargo em comissão até cinco meses após o parto e, caso exonerada nesse período, o direito à correspondente indenização.

Extrai-se desse entendimento que a razão para a garantia da estabilidade provisória tem o escopo de não deixar desamparada a gestante e a criança nos meses que se seguem ao nascimento desta, de modo a possibilitar àquela a devida recuperação das suas condições físicas e psicológicas sem ter de enfrentar eventual perda do seu trabalho e a correspectiva remuneração.

Todavia, situação sensivelmente diversa é aquela na qual a mulher ocupe cargo efetivo e esteja no exercício de cargo em comissão. Nesse sentido, o presente artigo objetiva realizar verdadeiro temperamento à posição consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, como se vê a seguir.


4. DO TEMPERAMENTO À POSIÇÃO DO STF QUANDO SE TRATAR DE MULHER OCUPANTE DE CARGO EFETIVO, EM EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. DA POSSIBILIDADE DE EXONERAÇÃO DO CARGO EM COMISSÃO. DA ANÁLISE À LUZ DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DA PONDERAÇÃO ENTRE O DIREITO SOCIAL À ESTABILIDADE PROVISÓRIA E O PRINCíPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO.

A nomeação e exoneração de servidor para cargo em comissão configura ato administrativo discricionário (artigo 37, inciso II, da CR/88), submetido exclusivamente à conveniência e oportunidade da autoridade pública competente, não se podendo descurar da necessária observância do princípio da supremacia do interesse público. Por certo, esse caráter discricionário não permite à autoridade competente agir com arbitrariedade, o que deverá ser verificado a partir da análise do caso concreto.

Não se olvida da importância da posição consolidada do Supremo Tribunal Federal no intuito de garantir à gestante o reconhecimento de importante direito social consagrado na Constituição da República, nos termos da jurisprudência acima transcrita.

Todavia, por força do princípio da isonomia, há que se tratar as pessoas iguais de forma igual e as desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade, cumprindo discorrer, em breves linhas, acerca da correta noção desse relevante princípio constitucional.

Há algum tempo foi consagrado que o preceito da isonomia é norma dirigida quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Segundo Hans Kelsen[4], "a igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica, garantida pela Constituição, não significa que estes devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível: seria absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesma obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distinção alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianças e adultos, indivíduos mentalmente sadios e alienados, homens e mulheres".

No presente caso, vê-se que a aplicação do discrímen supramencionado objetiva justamente tratar de forma desigual situações fáticas que efetivamente são desiguais. Em outras palavras, não é possível tratar igualmente situações fáticas que se encontram em posição de desigualdade: servidores públicos ocupantes de cargo efetivo e no exercício de cargo em comissão e servidores públicos ocupantes exclusivamente de cargo em comissão.

O preceito da igualdade visa firmar a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas, o que, certamente, não ocorre na situação em apreço.

Para analisar a existência de isonomia em cada caso deve-se: a) verificar o elemento tomado como fator discriminante; b) estabelecer uma relação lógica abstrata entre o fator e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico; c) verificar a consonância dessa correlação com o ordenamento jurídico[5]. Para que não haja ofensa ao princípio da isonomia, é mister que os três aspectos sejam observados cumulativamente, sob pena de descumprimento desse preceito constitucional.

Com efeito, cumpre explicitar os pontos acima elencados para a correta compreensão da situação fática, a ser verificada no momento da aplicação do direito: a) o elemento tomado com fator discriminante no caso em análise é o fato de a servidora pública ocupante de cargo em comissão ocupar ou não cargo efetivo na administração pública; b) a disparidade estabelecida no tratamento jurídico de ambos os casos justifica-se pela simples razão de que a servidora pública que ocupe cargo efetivo, na hipótese de destituição do cargo em comissão, não se encontrará em situação de desamparo - sem percepção de remuneração durante o período que se segue ao nascimento da criança -, não se encontrando, portanto, destituída de recursos financeiros, justamente porque fará jus à remuneração correspondente ao cargo efetivo por ela ocupado - ao qual retornará -, ao passo que a servidora pública ocupante exclusivamente de cargo em comissão, na hipótese de exoneração ad nutum do cargo comissionado logo após o nascimento da criança, ficará em situação de completo desamparo no período posterior à percepção da licença-maternidade, momento no qual sabidamente encontra-se em recuperação das suas condições físicas e psicológicas, logicamente com dificuldades para voltar ao mercado de trabalho; c) há perfeita correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional, sobretudo porque, na hipótese de a servidora, ocupante também de cargo efetivo, ser destituída do cargo em comissão, além de restar resguardado seu direito de perceber remuneração a partir do exercício do cargo efetivo, também será observado o princípio da supremacia do interesse público, na medida em que o exercício de cargo comissionado (art. 37. inc. II, da CR/88), não raras as vezes, guarda estrita pertinência com a realização de políticas públicas as quais não poderiam, neste caso, restarem prejudicadas, sendo certo que a ocupação de tais cargos é tida como estratégica para a administração pública, na persecução do interesse maior da sociedade, consoante os objetivos traçados no próprio texto constitucional.

De fato, a gestante ocupante de cargo efetivo e no exercício de cargo em comissão não se encontra na mesma situação fática daquela gestante ocupante exclusivamente de cargo em comissão. Em linhas gerais, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello[6] asseverou que "entre os servidores públicos alguns desfrutam de certos benefícios que falecem a outros, dependendo, por hipótese, de serem concursados ou não".

Tanto há de ser feita essa distinção que, em regra, os ocupantes exclusivamente de cargo em comissão sujeitam-se ao Regime Geral da Previdência Social, ao passo que os ocupantes de cargo público e que estejam no exercício de cargo em comissão sujeitam-se ao Regime Próprio da Previdência Social, especialmente se existente esse Regime Próprio no ente público ao qual se encontra vinculado (art. 37, inc. V, e art. 40, §13, ambos da CR/88; art. 12, inc. I, alínea g, da lei nº 8.212/91; e art. 11, inc. I, alínea g, da lei nº 8.213/91).

Não se pode desconsiderar que o objetivo maior da posição adotada pelo STF quando garantiu à gestante a estabilidade provisória foi conferir especial proteção à sua situação de recente maternidade, com o fito de não lhe deixar desamparada desde o parto até os primeiros cinco meses do nascimento da criança.

E, de fato, tal medida apresenta relevante caráter protetivo da gestante e especialmente da criança, conforme mencionado acima. A situação de desamparo verificar-se-ia, por exemplo, se a gestante pudesse ser exonerada do cargo em comissão a qualquer tempo na específica hipótese de não ser titular de cargo efetivo na administração pública, desde a comprovação da gravidez até cinco meses após o parto, uma vez que não teria condições de arcar com os necessários gastos financeiros nos primeiros meses de vida da criança, momento no qual ainda se recupera das suas condições físicas e psicológicas para o retorno ao mercado de trabalho.

Situação substancialmente diversa é aquela na qual a gestante é titular de cargo efetivo e se encontra no exercício de cargo em comissão. Necessariamente, a solução a ser dada nesta hipótese perpassa pelo confronto entre o direito à estabilidade provisória e o princípio da supremacia do interesse público.

Além da precariedade do vínculo estabelecido entre a Administração e a ocupante de cargo comissionado, argumento este, por si só, insuficiente para afastar o direito à estabilidade provisória àquelas mulheres ocupantes exclusivamente de cargo em comissão, segundo o entendimento do próprio STF, há que se confrontar o direito à estabilidade provisória e o princípio da supremacia do interesse público no caso daquelas mulheres que sejam ocupantes de cargo efetivo e que estejam em exercício de cargo em comissão.

Neste ponto reside especificamente o temperamento ao entendimento do STF que se propõe no presente artigo.

Há que se cogitar, inclusive, na aplicação da técnica do distinguishing, que traduz a ideia de se distinguir a situação fática, no sentido de se afastar o precedente jurisprudencial em razão de uma circunstância fundamental que o diferencia do caso anterior[7]. Assim, diante da diferenciação fática entre o caso concreto e o precedente judicial, não se justificaria a aplicação do entendimento firmado nesta decisão judicial para conferir solução jurídica àquele outro caso posto em discussão, justamente por tratar-se de situações fáticas distintas.

Por certo, garantir a estabilidade provisória no cargo em comissão à gestante que ocupe também cargo efetivo na administração pública representaria verdadeiro prejuízo ao interesse público, sobretudo se se considerar que muitos desses cargos são de vital importância na tomada de decisões políticas.

Em breves linhas, segundo Robert Alexy[8], os princípios são mandados de otimização, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes, a partir de um juízo de ponderação.

Com efeito, no confronto entre o direito social à estabilidade provisória (no cargo em comissão) da gestante que ocupa cargo efetivo e em exercício de cargo comissionado e o princípio da supremacia do interesse público, há que se conferir maior preponderância a este em detrimento daquele.

Em verdade, o confronto entre o citado direito social e o aludido princípio constitucional é apenas aparente, na medida em que a gestante, neste caso, não se encontra completamente desamparada, podendo recuperar-se das suas condições físicas e psicológicas percebendo a licença-maternidade em decorrência do cargo efetivo o qual ocupa (art. 39, §3°, da CR/88), retornando, posteriormente ao decurso do prazo de licença, ao exercício daquele cargo efetivo.  Assim, a sua exoneração especificamente do cargo em comissão não encontraria óbice segundo a sistemática constitucional. De todo modo, cumpre salientar que não se admitiria a exoneração da gestante do cargo efetivo, naquelas hipóteses previstas na legislação específica, antes do decurso do prazo de cinco meses após o parto, conferindo, desta maneira, a devida proteção à criança e à servidora pública em período gestacional.

Situação substancialmente diversa é aquela verificada pela gestante que ocupa exclusivamente cargo em comissão, a qual, acaso não tenha direito à estabilidade provisória, enfrentaria verdadeira situação de desamparo, o que restou devidamente afastado pelo Supremo quando lhe estendeu aquela estabilidade conferida pelo art. 10, inc. II, alínea b, do ADCT, conforme decisões judiciais supramencionadas.

Assim, a exoneração do cargo em comissão da gestante que também ocupa cargo efetivo antes do prazo de cinco meses a partir do parto não constitui ofensa ao artigo 7°, inciso XVIII, da CR/88, c/c art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, residindo, neste ponto, o temperamento à posição consolidada pelo STF explicitada acima, sendo certo que sua estabilidade provisória deve persistir somente no que tange ao cargo efetivo, não podendo ser exonerada, nas situações previstas na legislação específica, no prazo de cinco meses após o parto.


5. CONCLUSÃO

Feitas essas considerações, há que se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao consagrar o direito da gestante à estabilidade provisória quando ocupante de cargo em comissão não distinguiu aquelas situações nas quais a gestante, além de ocupante de cargo comissionado, exerça cargo efetivo na administração pública, situações substancialmente diversas.

Nesse ponto, o presente artigo objetivou, sem a pretensão de esgotar o tema, trazer uma reflexão sobre a possibilidade de exoneração da gestante quando ocupe cargo efetivo e esteja no exercício de cargo em comissão, exoneração essa que poderia ocorrer especificamente no que tange ao cargo comissionado, atendendo, deste modo, também, ao princípio da supremacia do interesse público, sendo certo que a gestante, nesta hipótese, não se encontraria em situação de desamparo, justamente porque ser-lhe-ia garantida a estabilidade provisória no cargo efetivo, sem lhe trazer maiores prejuízos para a recuperação das suas condições físicas e psicológicas após o nascimento da criança.


6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª edição. Editora Malheiros, 2011.

- ___________. Teoria da Argumentação Jurídica. 3ª edição. Editora Forense, 2011.

- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª Edição. Editora Atlas, 2012.

- DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros.

- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros, 2012.

- KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2ª edição. Paris: Dalloz, 1962. Tradução francesa da 2ª edição alemã, por Ch. Einsenmann.

- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª edição, 16ª tiragem. São Paulo: Editora Malheiros, 2008.

- ___________. Curso de Direito Administrativo. 29ª edição. Editora Malheiros, 2012.

- NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6ª edição. Editora Malheiros, 2012.


Notas

[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª edição. Editora Malheiros, 2012.

[2] STF. RE 571.404. Decisão Monocrática. Relator Ministro Ayres Brito, julgado em 17/12/2010.

[3] STF, RE 287.905, julgado em 28/06/05.

[4] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2 edição. Paris: Dalloz, 1962. Tradução francesa da 2 edição alemã, por Ch. Einsenmann.

[5] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª edição, 16ª tiragem. São Paulo: Editora Malheiros, 2008. pg. 21.

[6] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª edição, 16ª tiragem. São Paulo: Editora Malheiros, 2008. pg. 13.

[7] NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6 edição. Editora Malheiros, 2012.

[8] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 edição. Editora Malheiros, 2011.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

COSTA, Gustavo D' Assunção. A concessão de estabilidade provisória à gestante ocupante de cargo em comissão. A posição do STF e um temperamento a esse entendimento à luz dos princípios da isonomia e da supremacia do interesse público. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3298, 12 jul. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22196>. Acesso em: 17 ago. 2018.

Comentários

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  • 0

    Jeniffer Marola

    No caso de uma funcionária comissionada Que recebe salário e produtividade, sua produtividade pode ser cortada no período da gestação ?

  • 0

    EDIVAN RODRIGUES SANTOS

    E quando uma servidora ainda gestante for exonerada de um órgão em função de nova administração e ser admitida em outro órgão. É justo receber indenização da exoneração?

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