3 DOS DIREITOS DO NASCITURO
Nas palavras de Pontes de Miranda, nascituro é “o concebido ao tempo em que se apura se alguém é titular de um direito, pretensão, ação ou exceção, dependendo a existência de que nasça com vida”.[37]
O inicio da personalidade jurídica do nascituro é objeto de grandes discussões e debates doutrinários. A primeira corrente de juristas entende que o nascituro não é dotado de personalidade jurídica, tem apenas mera expectativa de direitos, pois esta só começa a partir do nascimento com vida, teoria natalista.[38]
A segunda corrente entende que o nascituro é uma pessoa condicional, estando sua personalidade interligada ao eventual nascimento com vida, teoria da personalidade condicional. [39]
Já a terceira corrente entende que o nascituro possui personalidade jurídica desde a sua concepção, reconhecendo também seu caráter concreto e não condicionado ao nascimento com vida, teoria concepcionista.[40]
No Brasil, adota-se a teoria natalista, conforme se vislumbra no artigo 2º do Código Civil: “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.[41]
A obrigação de prestar alimentos ao nascituro pode começar antes do nascimento e também após a concepção, conforme discorre Roberta Tassinari Sousa:
O dever de alimentos em favor do nascituro pode começar antes do nascimento e depois da concepção, pois antes de nascer, há despesas destinadas à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida se acaso recuasse atendimento a tais relações entre inter-humanos, solidamente fundadas em exigências de pediatria.[42]
Independentemente de lei, o nascituro tem direito aos alimentos e ao seu desenvolvimento durante a gestação, pois a Constituição Federal em seu artigo 5º, caput[43], é clara ao expressar o direito fundamental à vida, que não cabe apenas aos que nasceram vivos, mas também àqueles que estão para nascer. Conforme afirma Alexandre de Moraes, “à Constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina”.[44]
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 7º, impõe ao Estado o dever de garantir o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso do ser humano.[45] O artigo 8º[46] do mesmo estatuto ainda assevera que a gestante terá acompanhamento médico durante o período gestacional, com vistas à proteção do nascituro.
O direito à vida é requisito essencial para a garantia dos direitos do nascituro, pois o nascimento com vida, de fato, faz com que o indivíduo possua todos os demais direitos resguardados em lei. Em seu artigo 1º, III, a Constituição assegura a dignidade da pessoa humana, impedindo que seja ameaçada a integridade física e a saúde de todos, inclusive do nascituro. [47]
Por tanto nota-se que não é propriamente a gestante a destinatária da norma protetiva, mas sim o seu filho que ainda está para nascer. Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, e principalmente a teor do Estatuto da Criança e do Adolescente, o nascituro é sujeito de direito, tendo, assim, personalidade, independentemente do discutível texto do artigo 2º do atual Código Civil, já citado.
Com o advento da Lei n. 11.804 de 05 de novembro de 2008[48], o nascituro passou a ter o direito de pleitear alimentos, pois basta que haja indícios de paternidade para que os alimentos sejam fixados, a fim de serem custeadas as despesas decorrentes da gestação. Conforme dispõe o art. 6º da citada lei[49]: “o juiz, convencido da existência de indícios de paternidade, fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança.”
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul saiu na frente dos outros, concedendo o pagamento de alimentos ao nascituro, conforme dispõe os seguintes agravos de instrumento:
ALIMENTOS EM FAVOR DE NASCITURO. Havendo indícios da paternidade, não negando o agravante contatos sexuais à época da concepção, impositiva a manutenção dos alimentos à mãe no montante de meio salário mínimo para suprir suas necessidades e também as do infante que acaba de nascer. Não afasta tal direito o ingresso da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos. Agravo desprovido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70018406652, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISÓRIOS.NASCITURO. CABIMENTO. PRELIMINAR. A decisão que fixa os alimentos provisórios em prol do nascituro, sem por fim a demanda, desafia agravo de instrumento e não apelação. O agravante não nega o relacionamento amoroso mantido com a representante do nascituro, tampouco que tenha mantido relação sexual com ela à época da concepção. Alegação de dúvida sobre a paternidade não infirma o disposto no art. 2º do CC quanto à proteção aos direitos do nascituro. Precedentes. Preliminar rejeitada. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70021002514, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 15/10/2007). [50]
Nas palavras de Rafael Pontes Vital:
[...] a jurisprudência não era uníssona quanto à concessão de alimentos aos nascituros. Isto trazia muita insegurança jurídica, pois algumas genitoras conseguiam e outras não.
Deste modo, para acabar com a confusão instaurada, foi editada a Lei nº. 11.804/2008, que veio para consagrar o direito de alimentos da mulher gestante, permitindo-a, segundo o artigo 2º, receber os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de prenhez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.[51]
Por tanto, nota-se que a jurisprudência não era unânime quanto à prestação de alimentos ao nascituro e em virtude disso necessária se fez a edição da lei de alimentos gravídicos, que veio desde então, solucionar a problemática das gestantes que necessitam de auxílio durante o período gestacional.
3.1 Dos Alimentos Gravídicos
Na atualidade ocorreram grandes mudanças na forma em que as pessoas se relacionam afetivamente, pois estas têm se relacionado de forma liberal e em curto prazo, ocorrendo assim, em muitos casos, gravidez sem que haja relacionamento estável entre o genitor e a genitora. Com isso houve a necessidade da criação de uma lei que protegesse os direitos do nascituro, sendo então criada a Lei 11.804/2008[52], que disciplina os alimentos gravídicos.
Nas palavras de Ana Paula Guerrise Pichinin:
Alimentos gravídicos são aqueles devidos a mulher na constância de sua gravidez. De acordo com o disposto pela Lei 11.804 de 2008, que veio inovar neste sentido, estes alimentos compreendem "os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes".[53]
No entendimento de Leandro Soares Lomeu:
Os alimentos gravídicos podem ser compreendidos como aqueles devidos ao nascituro, e, percebidos pela gestante, ao longo da gravidez, sintetizando, tais alimentos abrangem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.[54]
Na conceituação de Mariana Pretel e Pretel: “Alimentos gravídicos podem ser conceituados como aqueles buscados pela gestante durante a gravidez no intuito de garantir o saudável desenvolvimento do nascituro.”[55]
Por tanto, alimentos gravídicos são valores suficientes para cobrir as despesas do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
3.2 A Inovação trazida pela Lei nº 11.804/2008
A Constituição Federal de 1988[56] assegura em seus direitos fundamentais a vida, a saúde e a alimentação, deveres que devem ser supridos pelos pais para que possam promover o pleno desenvolvimento da substância ainda no ventre da mãe, entretanto, entende-se que esta recente lei veio como um meio de garantir e assegurar os cuidados necessários para uma gestação saudável, disciplinando a forma ao qual ela deverá ser aplicada para atingir seu objetivo de eficácia.
A lei de alimentos gravídicos visa proteger a mãe e o feto, uma vez que se tratava do assunto com certa discussão, pois se exigia comprovação do vínculo de parentesco ou de obrigação alimentar e o legislador, por sua vez, nunca se manifestava, consequentemente gerando controvérsias, o que retardava o reconhecimento dos alimentos durante a gestação.
Atualmente já se trata da responsabilidade parental desde o feto, suprindo, assim, a lacuna que se encontrava na vida prática, e que alguns juizes não aceitavam por não estar devidamente expresso em lei.
No entendimento de Lomeu:
A nova legislação entra em contato com a realidade social facilitando a apreciação dos requisitos para a concessão dos alimentos ao nascituro, devendo a requerente convencer o juiz de indícios de paternidade, desta forma, este fixará os alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.[57]
Então, a Lei nº. 11.804, de 05 de novembro de 2008[58], disciplina o direito de pleitear os alimentos gravídicos e sua principal inovação está na forma ao qual este direito será exercido, pois basta que se tenham indícios da paternidade para requerer o cumprimento de tal obrigação, ao qual irá permanecer após o nascimento com vida, convertendo-se em pensão alimentícia em favor da criança. O ponto principal é que a conversão ocorre independentemente do reconhecimento da paternidade, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 6º da Lei 11.804/2008.[59]
4 ASPECTOS PROCESSUAIS
A ação de alimentos gravídicos inicia-se com a petição inicial contendo a narrativa dos fatos. Difere-se da ação de alimentos da Lei nº. 5.478/68 pelo fato de não se exigir a prova pré-constituída da paternidade.[60]
Para a fixação da verba alimentícia em favor do nascituro, o juiz deve observar quais são os legitimados para figurarem nos pólos ativo e passivo da relação jurídica e também o binômio necessidade versus possibilidade, ou seja, o que é necessário para o alimentando, de acordo com as possibilidades financeiras do alimentante.[61]
A legitimidade ativa na propositura da ação de alimentos gravídicos é da mulher gestante, eis que o art. 1º é claro ao se referir a ela[62], assim, até o parto, a gestante reclama os alimentos em face do suposto pai, agindo em nome próprio, em função do seu estado gravídico. Somente após dar a luz ao filho, ela passa a agir como representante do menor na execução ou revisão da pensão alimentícia que será devida a este.[63]
No que cabe à legitimidade passiva, deverá figurar como réu o suposto pai, ou seja, aquele que na época da concepção manteve relações sexuais com a gestante e caso esta tenha mantido relações sexuais com mais de uma pessoa, entende-se não ser possível a formação de litisconsórcio passivo, vez que tal conduta representaria incerteza quanto à condição de suposto pai do nascituro e prejudicaria a existência de indícios consistentes de paternidade, acarretando a improcedência do pedido inicial.[64]
A partir do principio da solidariedade, caso o suposto pai alegue incapacidade financeira, há a possibilidade de o encargo ser transferido aos supostos avós paternos. Esse modo se dará por aplicação da regra insculpida no artigo 1.698 do Código Civil, possibilitando a aplicação dos alimentos gravídicos avoengos. [65]
Dispõe o artigo 1.698 do Código Civil:
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.[66]
Por tanto, demonstrada a incapacidade financeira do credor dos alimentos gravídicos, nos avós recairá a obrigação e, na falta ou impedimento desses, os parentes até o segundo grau.
No tocante ao termo inicial dos alimentos gravídicos há controvérsias. No projeto que deu origem a lei, era previsto que seu termo inicial era a citação, mas mesmo com o veto presidencial, teoricamente a regra é a mesma determinada no Código de Processo Civil. Numa interpretação sistemática, entretanto, por tratar-se de norma específica mais recente, que na sua estrutura já determina que os alimentos gravídicos sejam as despesas adicionais que compreendem "da concepção ao parto", é possível requerer que o termo inicial se dê na concepção, mesmo antes do ajuizamento da ação.
4.1 Da Fixação do quantum dos alimentos gravídicos
A princípio são três os pressupostos da obrigação alimentar: o parentesco ou o vínculo da obrigação, a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante em prestar os alimentos.[67]
O vínculo é o primeiro pressuposto, fazendo referência à legitimidade em pleitear e conceder alimentos.
A necessidade do alimentando é o segundo pressuposto, o que significa que quem pleiteia os alimentos não possui condições suficientes para arcar com sua subsistência, então, no caso da ação de alimentos gravídicos, a gestante deve demonstrar que não possui condições de arcar sozinha com as despesas da gravidez.
O terceiro pressuposto diz respeito à capacidade econômica do alimentante, de modo que a obrigação não cause prejuízo em relação ao seu próprio sustento. Este pressuposto se faz necessário para evitar que alguém que não possui recursos materiais para prover sua própria subsistência se depare com o compromisso de prestar alimentos.
O valor dos alimentos gravídicos nasce de critérios determinados pelo art. 2º da lei 11.804/2008:
Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.[68]
Por tanto, a fixação dos valores que compreenderão os alimentos gravídicos serão o suficiente para cobrir as despesas adicionais do período da gestação, tais como despesas com consultas médicas, alimentação especial, remédios, internações, parto, a juízo do médico, além de outras que o juiz considerar pertinente.
O parágrafo único do artigo 2º da lei 11.804/08[69] dispõe ainda que as despesas deverão ser custeadas pelo futuro pai e também pela mulher gestante, proporcional aos recursos de cada um.
Acerca do assunto discorre Douglas Phillips Freitas:
Embora os critérios norteadores para fixação do quantum sejam diferentes dos alimentos previstos no art. 1694 e seguintes do Código Civil de 2002, quando determinados, o raciocínio é o mesmo, ou seja, é levado em consideração todas as despesas relativas a gravidez (necessidade) e o poder de contribuição do pai e da mãe (disponibilidade), resultando na fixação proporcional dos rendimentos de ambos, já que a contribuição não é somente de um ou de outro.[70]
No tocante as despesas de internação e parto, salvo ajuste das partes, não cabe impor ao suposto pai essas despesas, principalmente de forma liminar, quando estas já são arcadas pelo SUS ou convênio médico que a gestante possua.[71]
4.2 Do ônus probatório
Salvo a presunção de paternidade dos casos previstos em lei, conforme disposto no artigo 1.597 e seguintes do Código Civil, o ônus probatório é da mãe.[72] Há que se aplicar a regra do art. 333, inciso I, do Código Civil, a qual dispõe que o ônus probatório incumbe-se ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.[73]
A autora da ação poderá utilizar-se de todos os meios probatórios que dispor para comprovar o relacionamento amoroso com o suposto pai, inclusive bilhetes, cartas, fotos, e-mail, entre outras provas lícitas, bem como arrolar testemunhas que tenham conhecimento do envolvimento entre as partes.
Para que haja o deferimento dos alimentos gravídicos, basta que o magistrado se convença dos indícios de paternidade, conforme refere-se a lei 11.804/2008 em seu artigo 6º: “Convencido da existência dos indícios de paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.”[74]
Além disso, a autora poderá também neste momento indicar onde o suposto pai labora e quanto este percebe, para que convencido de indícios de paternidade o juiz possa arbitrar o quantum dos alimentos gravídicos.
4.3 Da Possibilidade de conversão, revisão e extinção dos alimentos gravídicos
Conforme reza o artigo 6º da Lei 11.804/2008[75], após o nascimento com vida os alimentos gravídicos se converterão em pensão alimentícia em favor do menor, até que uma das partes solicite sua revisão.
Após o nascimento com vida, a revisão dos alimentos deverá ser feita cumulada com a investigação de paternidade, caso esta não seja reconhecida através de exame de DNA.
Caso seja insuficiente o valor recebido, os alimentos gravídicos poderão ser revisados nos moldes do artigo 1.699 do Código Civil[76], ao qual dispõe que havendo mudança na situação financeira de quem os supre ou de quem os recebe e conforme as circunstâncias poderá haver exoneração, redução ou majoração do encargo.
Nas palavras de Douglas Phillips Freitas:
Independentemente do reconhecimento da paternidade, por serem os critérios fundantes da fixação do quantum da pensão de alimentos e dos alimentos gravídicos diferentes, não sendo suficientes ou demasiados, urge revisá-los nos mesmos moldes do que informa o artigo 1.699 da Lei Civil de 2002. [77]
Cabe ressaltar também que a revisão poderá ser realizada durante a gestação, embora pela morosidade processual, dificilmente se verá o fecho da demanda antes do nascimento do menor. Quanto à extinção dos alimentos gravídicos, esta se dará nos casos de aborto e natimorto. [78]
