"Eu sou SHUTRUK NAHUNTE[A], Rei de Ashand e Sussa, soberano de Sussa, soberano da terra de Elam. Eu destruí Sippar, tomei a estela de Niram-Sim, e a trouxe de volta a Elam, onde eu a ergui em oferenda ao meu Deus (ano de 1.158 a. C.)"[B]
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo (na verdade um panfleto) tem dois objetos. Um central e outro periférico. O central são dois episódios do seriado de TV americano intitulado The West Wing[C] que cuidaram do processo de escolha de Justices (assim são chamados os magistrados da Suprema Corte dos Estados Unidos[D]) pelo Presidente da República norte-americana. O periférico é o sistema constitucional brasileiro relativo ao Poder Judiciário e às Funções Essenciais à Justiça, tanto em seu aspecto estático quanto no dinâmico: o texto normativo e a realidade contextual.
A finalidade deste texto consiste basicamente em revelar a “idealidade” do processo americano, segundo as lentes generosas das câmeras de TV do citado seriado The West Wing, expondo o modelo judicial estadunidense em sua estrutura estática; e provocar reflexões sobre a situação normativa e sobre o alcance jurídico dos enunciados constitucionais que regulam tanto o Poder Judiciário brasileiro quanto às Funções Essenciais à Justiça.
Além de descrever o significado dos enunciados normativos contidos no texto constitucional, esta brevíssima análise objetiva prescrever um novo modelo de estrutura do nosso Poder Judiciário e das nossas Funções Essenciais à Justiça (Constituição Federal, Título IV, Capítulos III e IV, artigos 92 a 135).
A justificativa desta análise descansa nas seguintes circunstâncias. O modelo judicial brasileiro instalado desde a proclamação da República inspirou-se no modelo judicial norte-americano, como gizava o nosso “pai fundador” (founding father) Rui Barbosa1.
Ademais é rotineiro o uso de casos da Suprema Corte (ou de outros Tribunais) ou de seus magistrados nas artes americanas, seja no cinema, ou na TV, bem como em livros (não necessariamente jurídicos ou acadêmicos) e até peças teatrais ou musicais. Ou seja, nos Estados Unidos, nada obstante a reverência e a respeitabilidade que se devota a sua Suprema Corte, ela não é vista como um santuário de deuses, um local sagrado que não pode ser profanado pelo “pó das sandálias”, mas um ambiente demasiadamente humano, e, justamente por isso, sujeito ao olhar das artes.2
Pois bem, assim como a Suprema Corte dos Estados Unidos não é um templo sagrado nem os seus Justices são figuras celestiais e divinas, como reiteradamente se vê tanto nas artes quanto nas obras acadêmicas ou não acadêmicas (seja de caráter jurídico, histórico, sociológico, político, econômico, jornalístico e quaisquer outros matizes)3, o mesmo sucede com o Supremo Tribunal Federal brasileiro e os seus ministros (assim são constitucionalmente rotulados os magistrados do STF e dos demais Tribunais superiores, em obtuso anacronismo reinol).4
O STF e os seus ministros (magistrados ou juízes) são sujeitos tanto a ovações quanto a apupos, se acaso fizerem por merecer, pois vivemos em uma sociedade aberta e democrática, na qual deve prevalecer, contra tudo e contra todos, a liberdade de expressão: seja para elogiar, seja para criticar. Ninguém nem nenhuma instituição escapa da sombra normativa que se projeta pela liberdade de expressão.5
Certo, a despeito da boa qualidade das decisões dos magistrados brasileiros, em particular dos acórdãos exarados pelos ministros do STF, penso que o atual modelo brasileiro necessita de profundas mudanças para que possa estar em plena sintonia com os tempos que vivemos, tanto nos aspectos políticos, sociais, culturais e econômicos quanto nos aspectos estritamente jurídico-normativos. Estamos a vivenciar novas experiências, novas realidades e necessitamos de nos adaptar para sobreviver, pois conforme revelou certeiramente Charles Darwin6, as espécies que não se adaptam ao seu meio não sobrevivem. Não se trata de sobrevivência do mais forte, mas sim do mais adaptado às contingências e às realidades.
Nessa perspectiva, o Poder Judiciário e as Funções Essenciais à Justiça devem se adaptar aos novos tempos democráticos e republicanos, onde todos devemos agir em conformidade com o Direito e com a Justiça decorrentes das Leis (aqui enquadrada a Constituição, os Tratados internacionais, as Leis da República etc.), e onde o Direito e a Justiça não estejam divorciados das reais necessidades das pessoas e da sociedade brasileira. Esse novo Direito e essa nova Justiça devem dialogar e devem estar em sintonia com as realidades e com as necessidades imperativas da Política, da Economia, da Religião, da Moral, das Ciências e das Tecnologias. Ou seja, o Direito e a Justiça devem conviver e coabitar com as outras realidades e com as demais categorias normativas sociais. Se as normas jurídicas não se adaptarem as reais necessidades econômicas e sociais, elas fenecerão. Os diques jurídicos não suportam a força avassaladora dos fenômenos históricos, políticos, sociais e econômicos.7 O cumprimento das leis e da Constituição não pode quebrar um País. Uma Constituição que se obedecida quebra o seu País não serve como norma jurídica fundamental desse povo. Ou alguém acha que a realidade social e econômica se rende às normas jurídicas?
Nessa nova sociedade brasileira, que vem sendo construída de há muito tempo com bastante esforço e dedicação, com alguns avanços e não poucos recuos, todos devemos procurar cumprir todas as Leis, especialmente aquelas que contrariam os nossos interesses e as nossas vontades, pois cumprir Leis que nos favoreçam é fácil. Difícil e civilizado é obedecer e cumprir Leis “antipáticas” ou que contrariem os nossos desejos e instintos.
Eis um bom parâmetro para aquilatar o grau de civilidade de uma sociedade: o respeito e a obediência às leis aprovadas pelos legítimos, porque eleitos, representantes políticos do povo.8 Outro parâmetro de respeitabilidade coletiva consiste na crença de que no País os juízes e tribunais decidem as causas em conformidade com o ordenamento jurídico. Que os juízes e tribunais sejam órgãos incorruptíveis e que não tomem as suas decisões pautadas pelas pressões econômicas dos ricos, políticas dos poderosos, midiática da grande imprensa. Ou seja, que os juízes e tribunais não manipulem as normas jurídicas ao sabor de suas próprias conveniências ou para favorecer seus aliados, amigos, compadres ou donos. É disso que o Brasil precisa: de juízes e tribunais que honrem as suas togas e que julguem as causas em estrito cumprimento do ordenamento jurídico. Para isso, é preciso vigiar o ingresso na magistratura (e nos tribunais) daqueles que serão julgadores. É um pilar de sustentação de qualquer sociedade a honradez de seus magistrados.
Pois bem, na construção deste texto surpreendi dois episódios do aludido seriado de TV The West Wing apresentando as passagens que julguei mais relevantes. Também visitei o texto da Constituição dos Estados Unidos da América e da legislação pertinente (Judiciary Act), assim como literatura de boa cepa sobre o funcionamento do sistema americano, desde as suas raízes até o estágio atual.9
No tópico sobre o sistema brasileiro me detive no texto da Constituição e no contexto social brasileiro. Para descrever os mandamentos normativos contidos no texto constitucional me socorri da boa literatura doutrinária brasileira, bem como para apontar outros caminhos e soluções, utilizando também de minha experiência e intuição.10
Também lanço um olhar para o futuro. As nomeações para o STF, em sua quase totalidade, foram acertadas. Não se vai rediscutir o passado, mas perspectivar um novo modelo para as novas indicações para a Corte. O passado, felizmente, já passou. Hora de olhar o presente e projetar o futuro. É o futuro que nos interessa.11
A expectativa deste panfleto é lançar algumas provocações sobre um tema tão complexo e relevante para o adequado funcionamento do sistema jurídico nacional. Como pretexto, utilizarei do pano de fundo da arte, especificamente da teledramaturgia.
2 A ESCOLHA DOS JUSTICES DA SUPREMA CORTE DOS EUA: VENDO ATRAVÉS DAS LENTES DE THE WEST WING
2.1 A escolha do Justice Roberto Mendoza
Na 1ª temporada, episódio 9 intitulado The Short List12, ocorre a primeira oportunidade de o Presidente da República, um democrata, indicar um Justice para a Suprema Corte, em decorrência da aposentadoria de outro Justice.
Na primeira cena desse episódio, há um assessor presidencial conversando com aquele que seria o candidato ideal da Casa Branca o Juiz (Judge) Peyton Cabot Harrison III, filho de um ex-Procurador-Geral na administração de Dwight Eisenhower, que estudou em Princeton e Harvard, sendo que nesta última foi diretor de sua Revista, professor e seu reitor, e tendo boa relações com os republicanos e respeitado entre os democratas. Seria uma confirmação senatorial tranqüila.
Em outra cena, o Presidente conversa com o Justice que irá se aposentar, após 38 anos de judicatura na Suprema Corte. Esse Justice tinha afinidades políticas com os democratas e pergunta ao Presidente se já foi feita a escolha e se o gabinete já fez a “ligação/chamada” para o futuro indicado. O Justice indaga se o nome de um determinado juiz estava na lista. No caso, o nome do Juiz Roberto Mendoza e se foi considerado seriamente. O Presidente afirma que sim. Mas o Justice não se convence e afirma que o nome de Mendoza só estava na lista para que o Presidente desse uma satisfação à comunidade latina (ou hispânica). O Justice reitera que o Presidente deveria refletir melhor e considerar a possibilidade de nomear Mendoza, que segundo ele tinha todas as qualidades necessárias para ser um membro da Suprema Corte. Após ouvir palavras fortes do velho Justice, o Presidente convida o magistrado ele anuncie a sua aposentadoria do Tribunal.
Após essa conversa, o Presidente indaga ao seu “staff” o motivo de o nome de Mendoza não ter sido o escolhido, em vez do nome de Harrison, no que obtém respostas evasivas e que o nome de Harrison era o que tinha maior receptividade política, além de ser um jurista muito respeitado nos EUA. O gabinete presidencial tinha feito uma devassa no passado do candidato Juiz Harrison. Sucede que posteriormente surge um artigo, até então desconhecido e repassado por fonte anônima, que ele escreveu durante a Faculdade, há mais de 30 anos, no qual defende que a Constituição dos EUA não protege explicitamente o direito à privacidade. Essa informação muda o sentimento do Presidente e de seus assessores quanto à indicação desse candidato, mas a entrevista entre esse aludido candidato e o Presidente já estava marcada.
Na reunião, o Presidente lê um trecho de autoria do Juiz Harrison defendendo a possibilidade de o governo invadir a privacidade dos indivíduos, pois não haveria uma proibição específica em sentido contrário. O Presidente indaga ao Juiz Harrison se ele mantinha o mesmo entendimento, no que obteve resposta afirmativa. O Presidente convida dois assessores (Sam e Toby) para participarem de uma espécie de “sabatina”, especialmente no tocante aos direitos fundamentais da pessoa humana. Eis algumas partes do debate:
Juiz Harrison: “Os juízes devem interpretar a Constituição limitando-se aos parâmetros do texto. A Constituição não prevê o direito à privacidade. O direito não existe”.
Assessor Sam: “Há emendas que nos protegem contra a auto-acusação e buscas sem motivo. O direito não está embutido nisso?”
Juiz: “Mas se discriminaram esses casos específicos é porque não pretendiam transformá-lo em um direito...”
Assessor Sam: “As liberdades já estavam garantidas. A Constituição não limitou os direitos adquiridos”.
Juiz: “Esse é o meu trabalho”.
Assessor Sam: “É o meu também”.
Presidente: “Juiz Peyton, eu tenho o direito de pôr um terno e uma gravata ridícula e sair pela rua?”
Juiz: “Sim”.
Presidente: “E a Constituição prevê isso?”
Juiz: “Liberdade de expressão”.
Presidente: “E tomar café com creme se enquadra nesse caso?”.
Juiz: “Não”.
Presidente: “Então New Hampshire poderia probir tomar café com creme?”
Juiz: “Eu seria contra, pois gosto de café com creme. Mas a Constituição não me daria base para combater isso”.
Presidente: “E eu perderia os votos de quem gosta de café”.
Assessor Sam: “Em 1787, muitos representantes eram contra a Constituição. Eis o que um representante da Geórgia: ‘se listarmos os direitos, alguns tolos podem achar que só temos esses direitos’.”
Juiz: “Está me chamando de tolo?”
Assessor Sam: “Eu não. O Estado da Geórgia chamou”.
Juiz: “Senhores, as leis devem provir da Constituição”.
Assessor Toby: “Existem leis naturais”.
Juiz: “Eu sei que existem. Mas não os magistrados que as colocam em vigor”.
Assessor Toby: “Quem as coloca?”.
Juiz: “Isso não é comigo. E o teatrinho acabou, com todo o respeito Presidente. Este interrogatório é uma grosseria”.
Assessor Sam: “Então vai adorar o Senado americano”.
Juiz: “Não deixa de ser repulsivo. Eu preciso de vocês tanto quanto vocês precisam de mim. Sei que serei eleito em votação unânime. E agora um moleque vem me constranger”
Presidente: “O fato de Sam (o assessor) ser jovem incomoda mesmo, mas ele agiu assim a meu pedido”.
Juiz: “Sou um homem de ótimas referências. Não estou habituado a interrogatórios”.
Presidente: “Eu entendo. Pode nos dar licença”.
(sai o Juiz Harrison e ficam o Presidente com os seus assessores).
Assessor Sam: “Presidente, mande-o de volta.”
Assessor Toby: “Vamos dispensá-lo por causa de algo escrito há 30 anos, do qual só nós temos conhecimento?”
Presidente: “O sujeito que ligou para o Sam vai ligar para o Senado”.
Assessor Sam: “São os próximos 20 anos. Os direitos civis foram a pauta nos anos 50 e 60. Daqui para frente, será a privacidade. Incluindo internet, celulares, quem é gay e quem não é. E tem mais, no país das liberdades, nada é mais fundamental”.
(O Presidente decide então conversar com Mendoza).
Em outra sala, outros assessores discutem acerca dos nomes de Mendoza e Harrison. A assessora contrária a Mendoza diz que ele apoiou o casamento gay. No que o outro assessor diz que essa decisão decorreu do fato de que para Mendoza o Estado não tem o direito de interferir e que ele interpreta da forma mais ampla a liberdade de expressão. A assessora diz que ele não é o magistrado americano ideal e faz uma comparação de currículos. Harrison estudou em Princeton e Harvard13 e foi assessor (Law clerk) de Justice da Suprema Corte, enquanto Mendoza estudou à noite na Faculdade do Brooklin e na Academia de Polícia, foi policial de Nova Iorque, levou um tiro, continuou trabalhando e estudando e se tornou procurador-geral do Estado. Para o defensor do nome de Mendoza ele é inteligente, decidido, corajoso e experiente. O assessor lança a seguinte ironia para a sua colega contrária à escolha de Mendoza: “É você quem não acredita nos americanos”.
No gabinete presidencial estão reunidos o Presidente, os seus aludidos assessores e o Juiz Mendoza.
Presidente: “Nenhum outro juiz teve tantos pareceres (votos) apoiados pelo Tribunal de Apelação como o senhor”.
Juiz Mendoza: “É que eu quase sempre estou certo” (risos irônicos).
(O Presidente é chamado para outra reunião e ficam o Juiz com os assessores sendo sabatinado... O Presidente retorna)
Juiz Mendoza: “Não é fácil mesmo ser nomeado para esse comitê de assuntos latinos.” (Esse foi o motivo que informaram ao juiz para ir à Casa Branca).
Assessor Toby: “Juiz, o que faria se alguém fosse demitido por se recusar a fazer um exame de sangue por ordem do Presidente?”.
Juiz Mendoza: “Sem mais detalhes?”
Assessor Toby: “Eu diria que a ordem é inconstitucional e determinaria que fosse readmitido”.
(O Presidente olha para todos os seus assessores presentes e obtém o assentimento)
Presidente: “Ficaria surpreso se soubesse que seu nome está na lista de candidatos para a bancada da Suprema Corte?”
Juiz Mendoza: “Sim, senhor Presidente”.
Presidente: “Então, agora vai cair para trás. Amanhã, às 17 h., vou nomeá-lo meu candidato para a bancada da Suprema Corte dos Estados Unidos. Não foi a primeira opção, mas é a decisiva e a correta. Vai aceitar a nomeação?”
Juiz Mendoza: “Será uma honra”.
Presidente: “Que bom”.
Assessor Toby: “Será uma batalha árdua, mas venceremos”.
Presidente anunciado a todos: “Justice Mendoza”.
(Fim do episódio).
A transcrição não consegue revelar a atuação, os olhares, os espantos, a emoção da cena, mas é um episódio exemplar, pois revela a idealidade do processo, com pitadas de realismo. Vale assistir esse mencionado episódio The Short List.
2.2 As escolhas da Chief Justice Evelyn Baker Lang e do Associate Justice Christopher Mulready
Na 5ª temporada, episódio 105 intitulado The Supremes14, surge a oportunidade de o Presidente da República nomear um Justice para a Suprema Corte, em decorrência da morte precoce de outro Justice. Esse episódio 105 deve ser compreendido em conjunto com o episódio 95 intitulado Separation of Powers15, no qual se ventila a aposentadoria do Chief Justice e se discute quem poderia sucedê-lo. Nesse citado episódio 95, o Chief Justice condiciona a sua aposentadoria à escolha, pelo Presidente, de um jurista de grande envergadura constitucional e de ideologia liberal.
Volto ao episódio 105. Tem-se a notícia do falecimento do Justice Owen Brady, o líder da corrente conservadora na Suprema Corte. Logo surgem manifestações públicas, inclusive populares, de apoio a alguns possíveis candidatos e de repulsa a outros. A sociedade e os grupos de pressão se movimentam em defesa de seus interesses e dos candidatos representativos deles.
O gabinete presidencial se reúne e estabelece o prazo de uma semana para apresentar uma lista de candidatos. Há dezenas de currículos de juízes que deverão ser apreciados, sem contar as inúmeras interferências externas, ora em favor, ora em desfavor de candidatos. Está aberto mais um processo de escolha de um Justice. Há de ser um nome capaz de obter o assentimento dos Senadores e da maioria republicana. Mas o gabinete necessita criar uma “cortina de fumaça” em redor do verdadeiro escolhido, trabalhando com “falsas possibilidades”.
Para essa finalidade, é usado o nome da juíza Evelyn Baker Lang. Ela é tida como uma juíza liberal, além de já ter praticado um aborto, o que enfureceria a direita cristã norteamericana. Ante esse fato, o Presidente indaga se a prática foi depois da decisão Roe v. Wade16, na qual a Suprema Corte permitiu o direito ao abortamento. A resposta foi afirmativa. O Presidente indaga se “extração de amídalas” ou outras práticas legais também descartariam candidatos. Informa o Presidente que ele teve 27 milhões de votos femininos, e que talvez isso tivesse alguma razão, como a de proteger esse direito das mulheres. A ideia do gabinete é agradar aos liberais e amedrontar os conservadores republicanos, de modo que eles venham a aceitar um juiz “democrata” menos assustador.
A Juíza Evelyn Lang é convidada para reuniões com dois importantes assessores do Presidente (Toby e Josh). Ela, de modo elegante, indaga se eles não poderiam apenas conversar, pois ela soube do interesse em relação ao Juiz Hayder e que o nome dela nunca seria admitido pelo Senado de maioria conservadora. Ela impressiona os assessores revelando total conhecimento da dinâmica política americana, da atuação dos principais senadores, da linha de atuação dos conservadores, das necessidades governamentais da Casa Branca. Ela também tem manifestações judiciais e acadêmicas corajosas e bem fundamentadas. Mas ela mesma fala que não pode substituir o líder do conservadorismo judicial na Suprema Corte. A Casa Branca terá de achar um nome politicamente mais palatável. Ela seria o nome ideal, segundo os assessores, mas as dificuldades políticas aparentam ser intransponíveis. Os boatos surgem e as lideranças políticas antecipam o veto ao nome da Juíza Evelyn Lang.
Em outra sala, o Presidente está reunido com o Juiz Eric Hayder e tenta iniciar um diálogo com ele. O Juiz Hayder se recusa a fazer qualquer tipo de manifestação sobre qualquer assunto que eventualmente poderia ser objeto de sua apreciação, mesmo temas “batidos”, como ações afirmativas. O Presidente informa, abertamente, que gostaria de um candidato alinhado com o Chief Justice Ashland, no que o Juiz Hayder se antecipa e diz que o Presidente quer alguém que acompanhe o Chief e que depois o substitua. No entanto diz o Juiz Hayder: “Mas minha lealdade às excentricidades de um caso com certeza será maior que minha lealdade a qualquer posição que queira que eu ocupe”. O Presidente silencia.
Os assessores estão em um impasse governamental. A vaga era ocupada por um Justice conservador, eles querem nomear um liberal, mas necessitam quebrar as resistências dos conservadores. Como solucionar a questão? A resposta decorreu de uma situação pitoresca narrada por uma funcionária da Casa Branca em relação ao casamento de seus pais. Segundo essa funcionária, após quase 40 anos de convivência, eles não tentam mais entrar em acordo sobre nada, como a cor do gato da família, e resolveram comprar 2 gatos de cores distintas, assim todos ficaram satisfeitos.
O assessor Josh Lyman ao ouvir essa história tem uma ideia: não adianta convencer os conservadores acerca de um juiz liberal, nem os liberais acerca de um conservador, é preciso dar a cada um o que é seu. A ideia consiste em oferecer a vaga do Justice conservador a um magistrado conservador e convencer o Chief Justice liberal a se aposentar em favor da indicação de uma magistrada liberal. O assessor convence o Presidente a agasalhar essa proposta e o Presidente o autoriza a conversar com o Chief Justice Ashland sobre essa “troca”. A tese é permitir o equilíbrio de forças na Corte: sai um liberal, entra um liberal; sai um conservador, entra um conservador. O Chief Justice aceita a proposta e avisa que pedirá aposentadoria em favor da Juíza Evelyn Lang, pois seria a primeira Chief Justice da história. Agora restava escolher o nome entre os magistrados conservadores.
As lideranças conservadoras indicam o nome do Juiz Christopher Mulready. Este nome é malvisto e malquisto no gabinete presidencial, pois é tido como o jurista mais conservador dos Estados Unidos, principal inimigo das teses políticas dos liberais democratas. O Presidente se manifesta contrariamente, mas o assessor Josh Lyman os convence a aceitarem o acordo sob o fundamento de que eles indicam o símbolo da ideologia liberal, também têm de admitir o símbolo da ideologia conservadora, em nome do equilíbrio político. Essa é uma das chaves do sucesso político americano: a busca do equilíbrio de forças.
Todavia, as lideranças liberais vetam terminantemente o nome do Juiz Christopher Mulready.
Em uma sala de reuniões, o assessor Toby se encontra com o Juiz Mulready, e debatem sobre os direitos dos homossexuais e questão do casamento gay. No curso da conversa aparece a Juíza Evelyn Lang. Eis alguns trechos do diálogo:
Juíza: “É um dos encontros mais improváveis na história da gestão de Bartlet.”
Juiz: “Prazer em vê-la, Evie”.
Juíza: “Igualmente, Chris. Vim me despedir. Queria ter uma câmera.”
Juiz: “Ele queria me convencer que o Ato em Defesa do Casamento é inconstitucional”.
Juíza: “O Ato. Ele queria convencê-lo?”
Juiz: “Sim”.
Assessor: “O quê?”
Juíza: “Não precisa. Ele nunca apoiaria o Ato. Pode não gostar de casamento gay, mas detesta a intromissão do Congresso que não pode controlar o casamento. A questão não é privacidade”.
Juiz: “Ou proteção”.
Juíza: “Ele vai conseguir derrubar o Ato antes de mim.”
Juiz: “Por falta de imaginação sua, se me permite”.
Assessor: “Estava me manipulando?”
Juiz: “Venho ver um presidente Democrata no meio da noite. Você me vem com bobagens?”
(O assessor sai da sala e os juízes ficam debatendo questões constitucionais, cada um procurando demonstrar para outro o acerto de suas teses e o erro das teses do outro. Os assessores assistem de fora da sala e ficam impressionados com ambos os magistrados.)
Os assessores vão conversar com o Presidente e com o representante político dos liberais. O Presidente indaga ao assessor Toby se ele gosta de Mulready, no que recebe a resposta de que o odeia, o detesta, mas reconhece que ele é brilhante, e que os dois juntos na Suprema Corte vão brigar feito “cão e gato”, mas que assim a coisa vai funcionar. O outro assessor convence o Senador líder dos liberais de que para ter uma Chief liberal, é preciso aceitar um Justice conservador. O Presidente aceita conversar com o Juiz Mulready. Eis o diálogo:
Presidente: “Obrigado por vir”
Juiz: “É uma honra, senhor”.
Presidente: “Soube que você e a Juíza Lang tiveram uma discussão?”
Juiz: “Ela quer privatizar a polícia. Eu achei cedo demais”.
Presidente: “Ela não faz o seu gênero”.
Juiz: “Pelo contrário. Há meses não me divirto assim”.
Presidente: “Mesmo?”
Juiz: “Use-a, se puder. Não sei o porquê de tudo isso. Acho que algumas pessoas gostam de ver pessoas como eu ou ela nestes corredores. Estou aqui para isso. Se puder usá-la de alguma forma...”
Presidente: “É improvável”.
Juiz: “Quem está no topo da lista? Se eu vazasse, acreditariam em mim?”
Presidente: “Brad Shelton”.
Juiz: “Mesmo?”
Presidente: “Não gosta dele?”
Juiz: “Ele é um ótimo jurista. E se Carmine, Lafayette, Hoyt, Clark e Brannaghan morrerem o centro ainda estará bem cuidado.”
Presidente: “Quer outro Brady?”
Juiz: “Claro. Como o senhor quer outro Ashland. O Tribunal era melhor quando eles estavam na luta”.
Presidente: “Muitas leis foram escritas pelas vozes da moderação”.
Juiz: “Quem escreve a dissidência? A voz da minoria, cuja hora ainda não chegou, mas 20 anos depois algum funcionário da justiça vai descobri-la às 3h. da manhã. Brennan contra a censura. A lamúria de Harlan por Jim Crow.”
Presidente: “Talvez você, um dia”.
Juiz: “Não podem me nomear para o Supremo. Como você não pode por Evelyn Lang lá. Vai ser só os Sheltons daqui para frente.”
Presidente: “Há 4 mil manifestantes lá fora querendo saber quem vai pegar essa vaga. Não podemos aliená-los.”
Juiz: “Todos têm o seu papel. O seu é nomear alguém que não aliene as pessoas.”
(O Presidente silencia e fica impressionado com o Juiz Mulready).
Na cena subseqüente, na sala de imprensa da Casa Branca surge o Chief Justice Ashland anunciando a sua aposentadoria. Na antessala, estão o Presidente, o seu staff e os novos Justices Evelyn Lang e Christopher Mulready, que serão anunciados como os novos magistrados da Suprema Corte. Fim do episódio.
Assim como no episódio 9, a presente descrição não revela a riqueza das cenas e a forte carga emotiva. Mas algo chama a atenção nesse episódio: a importância da convivência no dissenso e o equilíbrio de forças como alicerces do regime democrático norteamericano. Também chama a atenção o reconhecimento do desejável gigantismo intelectual dos futuros magistrados da Suprema Corte, independentemente da coloração ideológica. Essa é outra lição que deveríamos aprender. Os citados episódios 95 e 105, da 5ª Temporada, também merecem ser vistos.
2.3 O modelo judicial dos Estados Unidos da América
O texto originário da Constituição dos Estados Unidos da América é de 17.9.1787. Esse texto tem sido objeto de várias modificações constitucionais formais17 e das chamadas mutações constitucionais informais18. A vitalidade normativa dessa Constituição decorre daquilo que Karl Loewenstein19 denominou de “sentimento constitucional”, ou seja, a adesão e o respeito à Constituição tanto pelos governantes (poderosos) quanto pelos governados (povo), bem como da capacidade de ser adaptada às novas realidades que lha circundavam, sem rupturas institucionais ou golpes de Estado.
No texto constitucional são poucas as referências ao Poder Judiciário e à Suprema Corte. Em uma delas estabelece-se que compete ao Congresso dos Estados Unidos criar tribunais inferiores à Suprema Corte (Artigo I, Seção VIII). Noutra consta que o Poder Judiciário dos Estados Unidos será exercido por uma Suprema Corte e pelos tribunais inferiores que o Congresso periodicamente criar e estabelecer, e que apreciarão todos os casos, de direito e de equidade, surgidos sob o pálio da Constituição e das Leis federais e dos tratados internacionais, dentre outras competências constitucionalmente estabelecidas (Artigo III).
A relevância política do Poder Judiciário, em particular da Suprema Corte americana, pode ser percebida a partir da leitura dos “Artigos Federalistas”, que enunciaram os magistrados (juízes) como os “fiéis guardiães da Constituição” e que deveriam ter a força jurídica e política para anularem as decisões tanto do Poder Executivo quanto do Poder Legislativo que violassem o texto constitucional.20
É possível, grosso modo, dizer que o sistema judiciário americano se reparte em Justiça Federal e Justiça Estadual. Esta - a Estadual – consiste em várias “justiças” (em torno de 50), com suas vicissitudes e peculiaridades. Já a Federal é dividida – ainda grosseiramente - em três instâncias: a primeira (District Courts), a segunda (Courts of Appeals) e a terceira (Supreme Court).21
Pois bem, no ponto que nos interessa. Os magistrados federais, de todas as instâncias, são indicados pelo Presidente da República. Nos Estados, alguns são indicados pelos Governadores e sabatinados pelos legislativos locais, outros são eleitos pelo povo.22
A Suprema Corte é composta de 9 magistrados (Justices) indicados pelo Presidente da República, que também escolhe o Presidente do Tribunal (Chief Justice). Essa indicação ao Tribunal deve ser homologada pelo Senado Federal. O processo de chancela senatorial é complexo e requer uma aguda sensibilidade política do Presidente na hora de apresentar um nome para compor a bancada da Corte.
Por esse ângulo, The West Wing aproximou-se das dificuldades que encerram a escolha de um nome que seja politicamente palatável para integrar o Supremo Tribunal, pois além das argüições do Senado, há uma densa participação social e acadêmica no processo político de nomeação de um Justice.23
É de ver que o Presidente da República não ousaria indicar qualquer um, mas alguém que além de uma densa produção jurídica, de uma extraordinária e inquestionável capacidade técnica, também fosse politicamente objeto de consenso social e acadêmico. Ou seja, o Presidente da República não saca do “seu bolso” o nome do futuro Justice, mas colhe um nome que seja fruto de uma longa construção jurídica e política. Alguém que já tenha um passado consagrado, um presente respeitável e um futuro luminoso. O candidato deve ter serviços prestados à Nação, e não apenas ao grupo dominante do poder.
Convém, no entanto, apontar que a despeito da indiscutível e indisputável história de sucesso da magistratura americana, o seu modelo talvez só sirva para eles, como soe acontecer com os modelos jurídicos de qualquer sociedade,24 pois penso que em nosso País não fosse desejável que o Presidente da República escolhesse e nomeasse os magistrados federais, tampouco que os Governadores de Estados fizessem o mesmo procedimento em relação aos magistrados estaduais. Também não julgo apropriado submeter o critério de recrutamento dos magistrados a eleições populares, pois o magistrado deve buscar a verdade, independentemente das conveniências, enquanto que o político para sobreviver, não raras vezes, busca as conveniências, independentemente da verdade.
Nesse particular, julgo que o modelo brasileiro de recrutamento de magistrados, sobretudo no concernente aos de primeira instância, é melhor que o americano, pois aqui o interessado deve ser aprovado em dificílimo concurso público. Talvez não seja o melhor critério de recrutamento, mas ao meu sentir é mais adequado, para nossa realidade, do que o sistema americano de indicação do chefe do Poder Executivo ou de eleição popular.
Todavia, a sociedade brasileira deveria imitar a americana no tocante à participação na escolha de magistrado para os Tribunais, especialmente para o Supremo. Aqui, diferentemente do que ocorre lá, há uma indiferença exasperante e um silêncio ensurdecedor dos setores sociais (universidades, academia, associações científicas, de classe, imprensa, sindicatos, partidos políticos, igrejas, grupos de pressão, ONGs, bares, restaurantes, lanchonetes, clubes, festas...), como se a escolha de um magistrado para o Supremo Tribunal e para os demais Tribunais não fosse algo de nosso interesse e não que fosse afetar as nossas vidas. Sobre esse tema ainda tecerei considerações neste artigo.
Volto ao sistema judicial norte-americano. A Suprema Corte dos Estados Unidos, por meio do instituto processual do writ a certiorari, uma preliminar de conhecimento do feito que deve ser acolhida por pelo menos 4 Justices, para conhece da questão. A recusa do Tribunal não necessita de ser fundamentada. Mas se o feito é conhecido, abrem-se sessões para a apresentação dos argumentos e fundamentos factuais e normativos das partes. Depois das apresentações, os magistrados se reúnem em sessão privada e tomam a decisão. A redação da decisão colegiada é feita ou pelo Chief Justice ou pelo Justice que ele indicar e que faça parte da corrente majoritária.
Giram em redor de 100 os feitos conhecidos no ano judiciário da Suprema Corte. Como são poucos os casos julgados pelo Tribunal, se comparados aos julgados pelo STF brasileiro, as decisões das instâncias inferiores acabam prevalecendo. Eis aí a chave do sucesso do judiciário norte-americano: a relevância das decisões das instâncias inferiores. Lá, diferentemente do que ocorre aqui, sentença exarada é sentença cumprida.
Abro um parêntese para o Brasil. Em nosso País, percebemos um esvaziamento das instâncias ordinárias e um agigantamento das instâncias excepcionais (Tribunais superiores e STF), de modo que a sentença é vista tanto qualitativa quanto normativamente inferior ao acórdão. Eis, na minha avaliação, um equívoco. A sentença tende a ser qualitativamente melhor que o acórdão pela simples razão que foi prolatada por quem apreciou as provas, ouviu as testemunhas, sentiu o processo. No acórdão, normalmente, aprecia-se apenas a interpretação, mas a compreensão do todo é feita pela sentença. Tenha-se, todavia, que esse agigantamento ensejou a crise de efetividade dos tribunais e reformas processuais têm sido encetadas para diminuir a quantidade de processos submetidos ao crivo dos Tribunais superiores e do STF, mas essas mudanças ainda são tímidas e os seus efeitos não lograram fortalecer as instâncias ordinárias.
Retorno aos EUA para finalizar esse tópico. O modelo judicial americano é um reflexo das experiências judiciais britânicas temperadas pelos modelos judiciais continentais europeus. Certamente não é perfeito, mas tem servido para manter o equilíbrio político e social daquela Nação. Provavelmente não deve ser imitado pelo Brasil, pois as nossas experiências culturais são distintas e as fórmulas jurídicas devem ser aplicadas de acordo com as reais necessidades e possibilidade de cada sociedade.25
Passarei a surpreender o nosso modelo judicial e as nossas funções essenciais à justiça.
