Conselhos de fiscalização profissional: jurisprudência do...

Notas

^[1] O artigo 113, nº 13, da Carta de 34 garantia o livre exercício de qualquer profissão, desde que "observadas as condições de capacidade técnica e outras que a lei estabelecer, ditadas pelo interesse público". A Constituição de 1937, no nº 8 de seu artigo 122, assegurava: “A liberdade de escolha de profissão ou do gênero de trabalho, indústria ou comércio, observadas as condições de capacidade e as restrições impostas pelo bem público, nos termos da lei". A Constituição de 1946 manteve a ressalva no §14 de seu artigo 141 (“É livre o exercício de qualquer profissão, observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer"), o que também permaneceu no art.153, §23, da Constituição de 1967 e da Emenda Constitucional nº 1, de 1969 (“É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer"). A Constituição de 1988, finalmente, verbaliza no inciso XIII de seu artigo 5º: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

^[2] A primeira entidade criada foi a Ordem dos Advogados Brasileiros (Decreto nº 19.408, de 18 de novembro de 1930), sendo seguida pelos Conselhos de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Decreto nº 23.569, de 11 de dezembro de1933), Conselhos de Medicina (Decreto-lei nº 7.955, de 13 de setembro de 1945), Conselhos de Contabilidade (Decreto-lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946), Conselhos de Economia (Lei nº 1.411, de 13 de agosto de 1951), Conselhos de Química (Lei nº 2.800, de 18 de junho de 1956), Conselhos de Farmácia (Lei nº 3.820, de 11 de novembro de 1960), Ordem dos Músicos (Lei nº 3.857, de 22 de dezembro de 1960), Conselhos de Biblioteconomia (Lei nº 4.084, de 30 de junho de 1962), Conselhos de Odontologia (Lei nº 4.324, de 14 de abril de 1964), Conselhos de Estatística (Lei nº 4.739, de 15 de julho de 1965), Conselhos de Administração (Lei nº 4.769, de 09 de setembro de 1965), Conselhos de Representantes Comerciais (Lei nº 4.886, de 09 de dezembro de 1965), Conselhos de Medicina Veterinária (Lei nº 5.517, de 23 de outubro de 1968), Conselhos de Profissionais de Relações Públicas (Decreto-lei nº 860, de 11 de setembro de 1969), Conselhos de Psicologia (Lei nº 5.766, de 20 de dezembro de 1971), Conselhos de Enfermagem (Lei nº 5.905, de 12 de julho de 1973), Conselhos de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (Lei nº 6.316, de 17 de dezembro de 1975), Conselhos de Corretores de Imóveis (Lei nº 6.530, de 12 de maio de 1978), Conselhos de Nutricionistas (Lei nº 6.583, de 20 de outubro de 1978), Conselhos de Biologia e Conselhos de Biomedicina (Leis nº 6.684, de 03 de setembro de 1979, e 7.017, de 30 de agosto de 1982), Conselhos de Fonoaudiologia (Lei nº 6.965, de 09 de dezembro de 1981), Conselhos de Museologia (Lei nº 7.287, de 18 de dezembro de 1984), Conselhos de Técnicos em Radiologia (Lei nº 7.394, de 29 de outubro de 1985), Conselhos de Economistas Domésticos (Lei nº 8.024, de 13 de junho de 1990), Conselhos de Serviço Social (Lei nº 8.662 de 07 de junho de 1993), Conselhos de Educação Física (Lei nº 9.696, de 1º de setembro de 1998) e, finalmente, Conselhos de Despachantes Documentalistas (Lei nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002).

^[3] CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA. Disponível em <http://www.cff.org.br/#[ajax]pagina& id=139>. Acesso em 3 nov. 2009.

^[4] CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Disponível em <http://www.portalmedico.org.br/novoportal /index5.asp>. Acesso em 3 nov. 2009.

^[5] CONSELHO FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO. Disponível em <http://www.cfa.org.br/arquivos/sele cionaitem.php?p=selecionaitem.php&coditem=170>. Acesso em 3 nov. 2009.

^[6] CONSELHO FEDERAL DE BIOLOGIA. Disponível em <http://www.cfbio.gov.br/arquivos/balanco-2008.pdf>. Acesso em 3 nov. 2009.

^[7] CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. Disponível em <http://www.cfc.org.br/uparq/Ativos_20 0912.pdf>. Acesso em 5 dez. 2009.

^[8] CONSELHO FEDERAL DE NUTRIÇÃO. Disponível em <http://www.cfn.org.br/novosite/arquivos/ ESTATISTICO-3-TRIMESTRE-2009.pdf>. Acesso em 5 dez. 2009.

^[9] CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA. Disponível em <http://cfo.org.br/wp-content /uploads/2009/10/municipios_brasil.pdf>. Acesso em 5 dez. 2009.

^[10] ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Disponível em <http://www.oab.org.br/relatorioAdvOAB. asp>. Acesso em 23 jan. 2010.

^[11] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.

^[12] A OAB e a advocacia são citadas nos seguintes dispositivos da CRFB/1988, até a Emenda Constitucional nº 62, de 09 de novembro de 2009: “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: § 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: § 4º O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho”.

^[13] “Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: (…). § 1º A OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico. (…). Art. 45. São órgãos da OAB: I - o Conselho Federal; II - os Conselhos Seccionais; III - as Subseções; IV - as Caixas de Assistência dos Advogados. § 1º O Conselho Federal, dotado de personalidade jurídica própria, com sede na capital da República, é o órgão supremo da OAB. § 2º Os Conselhos Seccionais, dotados de personalidade jurídica própria, têm jurisdição sobre os respectivos territórios dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Territórios. § 3º As Subseções são partes autônomas do Conselho Seccional, na forma desta lei e de seu ato constitutivo. § 4º As Caixas de Assistência dos Advogados, dotadas de personalidade jurídica própria, são criadas pelos Conselhos Seccionais, quando estes contarem com mais de mil e quinhentos inscritos. § 5º A OAB, por constituir serviço público, goza de imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços. § 6º Os atos conclusivos dos órgãos da OAB, salvo quando reservados ou de administração interna, devem ser publicados na imprensa oficial ou afixados no fórum, na íntegra ou em resumo. Art. 46. Compete à OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas. Parágrafo único. Constitui título executivo extrajudicial a certidão passada pela diretoria do Conselho competente, relativa a crédito previsto neste artigo. Art. 47. O pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical”.

^[14] “Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa. § 1º A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do Conselho Federal da respectiva profissão. § 2º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico. § 3º Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta. § 4º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, existentes até 10 de outubro de 1997, ficam autorizados a cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como taxas e emolumentos instituídos em lei. § 5º O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão. § 6º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, existentes até 10 de outubro de 1997, promoverão, no prazo de noventa dias contados a partir de 7 de novembro de 1997, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo”.

^[15] A exclusão da OAB deveu-se por estar a mesma disciplinada em ato próprio (Lei nº 8.906, de 1994) e, também, pelo fato de posteriormente ter sido acrescido ao 58 da MP impugnada o §9º (“o disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994”), parágrafo este que não foi objeto da ADI.

^[16] Quando do julgamento da Medida Cautelar o STF era composto pelos Ministros Carlos Velloso (Presidente), Sydney Sanches (Relator), Moreira Alves, Néri da Silveira, Octavio Gallotti, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Nelson Jobim e Maurcío Corrêa (vencido). Ausentes os Ministros Nelson Jobim e Marco Aurélio.

^[17] Quando do julgamento do mérito, integravam o STF os seguintes Ministros: Marco Aurélio (Presidente), Moreira Alves, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Nelson Jobim, Ellen Gracie (sucessora de Octávio Gallotti) e Gilmar Mendes (sucessor de Néri da Silveira).

^[18] Lei nº 8.906, de 1994: “Art. 79. Aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista. § 1º Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração”.

^[19] "Ora, a Ordem dos Advogados do Brasil, em face do disposto na Lei 8.906/94, é expressamente declarada com serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tendo por finalidade, dentre outras 'defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas, bem como a de promover com exclusividade, entre outras, a seleção e a disciplina dos advogados' (artigo 44). Portanto. por essa Lei, é, em última análise, a OAB uma federação de pessoas jurídicas de direito público (autarquias) que têm atribuições que estão intimamente ligadas à prestação jurisdicional por parte do Estado, certo como é, inclusive, que o advogado, segundo o preceituado na parte inicial do artigo 133 da Constituição, é 'indispensável à administração da justiça'".

^[20] A Constituição de 1824 previa: “Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos”. A Constituição de 1891, igualmente, assegurou o referido direito: “Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 24 - É garantido o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial”.

^[21] A Carta Imperial expressamente aboliu o regime de privilégios decorrente das Corporações de Ofício: “Art. 179. (…) XXV. Ficam abolidas as Corporações de Officios, seus Juizes, Escrivães, e Mestres”.

^[22] “Ao pressupor a participação igual dos cidadãos, o princípio democrático entrelaça-se com os direitos subjectivos de participação e associação, que se tornam, assim, fundamentos funcionais da democracia. Por sua vez, os direitos fundamentais como direitos subjectivos de liberdade, criam um espaço pessoal contra o exercício de poder antidemocrático, e, como direitos legitimadores de um domínio democrático, asseguram o exercício da democracia mediante a exigência de garantias de organização e de processos com transparência democrática (…). Por fim, como direitos subjectivos a prestações sociais, económicas e culturais, os direitos fundamentais constituem dimensões impositivas para o preenchimento intrínseco, através do legislador democrático, desses direitos.” (CANOTILHO, 2009, p. 290).

^[23] “Já vimos que o regime democrático é uma garantia geral da realização dos direitos humanos fundamentais. Vale dizer, portanto, que é na democracia que a liberdade encontra campo de expansão. É nela que o homem dispõe da mais ampla possibilidade de coordenar os meios necessários à realização de sua felicidade pessoal. Quanto mais o processo de democratização avança, mais o homem se vai libertando dos obstáculos que o constrangem, mais liberdade conquista" (SILVA, 2007, p. 234).

^[24] “Os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. Entram na categoria do status negativus da classificação de Jellinek e fazem também ressaltar na ordem dos valores políticos a nítida separação entre a Sociedade e o Estado”. (BONAVIDES, 2009, p. 563).

^[25] “O mundo vinha de grandes transformações. O século XX nascera em meio ao otimismo da técnica e da ciência. Colocados de lado os valores da Cultura e da Filosofia, não tardou que a Primeira Grande Guerra, e suas terríveis conseqüências, deitassem por terra as esperanças do cientificismo. O mundo do Estado Liberal começara a ruir. (…). De repente, o mundo tomara consciência de situações dramáticas que iriam pôr em risco a felicidade imaginada por abstrações liberais. Não! O mundo não vai por si só! Não é possível deixar fazer e assistir à passagem da vida. O Estado precisa intervir” (POLETTI, 2001, p. 16).

^[26] “A Constituição de 1934, influenciada pela Constituição de Weimar, de 1919, e pelo corporativismo, continha inovações e virtudes. Dedicou um título à Ordem Econômica e Social, iniciando a era da intervenção estatal” (BARROSO, 2009, p. 20).

^[27] “Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 1) Todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou idéias políticas”.

^[28] “Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 22 - Éé garantido o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial”.

^[29] “Art 113 (…): 13) É livre o exercício de qualquer profissão, observadas as condições de capacidade técnica e outras que a lei estabelecer, ditadas pelo interesse público”.

^[30] Restrição esta mantida nas Cartas seguintes, a ver: a Constituição de 1937, no nº 8 de seu artigo 122, assegurava: “A liberdade de escolha de profissão ou do gênero de trabalho, indústria ou comércio, observadas as condições de capacidade e as restrições impostas pelo bem público, nos termos da lei"; a Constituição de 1946 manteve a ressalva no §14 de seu artigo 14: “É livre o exercício de qualquer profissão, observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer"; o §23, art.153 do Texto de 1967 possuía a seguinte redação: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer”; por fim, a Emenda Constitucional nº 01, de 1969, repetiu no mesmo artigo 153, §23, integramente, o texto de sua antecessora.

^[31] “Art. 5º - Compete privativamente à União: XIX - legislar sobre: k) condições de capacidade para o exercício de profissões liberais e técnico-científicas assim como do jornalismo”.

^[32] “A nosso ver, profissional liberal é a pessoa que, credenciada por diploma outorgado por estabelecimento de ensino superior autorizado, presta à sociedade serviços relevantes, concernentes a bens fundamentais do homem – honra, dignidade, liberdade, segurança, saúde – recebendo, em contraprestação de quem o consulta, remuneração insuscetível de padronização e tabelamento por outrem, mas pelo próprio prestador da atividade. No Brasil, cabe à União, em texto de lei federal nacional, determinar as condições de capacidade para o exercício de profissões liberais, como as profissões de médico, advogado, engenheiro, cirurgião dentista. Entre essas condições, verdadeiro pressuposto para o exercício, é o diploma expedido por estabelecimento de ensino credenciado. (…). A expressão técnico-científica abrange apenas certa categoria de atividades, de profissões, de cargos públicos ou privados, os eminentemente técnicos – fundamentados em regras científicas, não compreendendo, por exemplo, as atividades teóricas, científicas, mas não técnicas (…). Em nossos dias, ciência e técnica andam estreitamente unidas” (CRETELLA JÚNIOR, José. 2006, p.225/226).

^[33] “Art 7º - Compete privativamente aos Estados: I - decretar a Constituição e as leis por que se devam reger, respeitados os seguintes princípios: h) representação das profissões”.

^[34] “Em 14 de maio de 1932, pouco menos de dois meses antes do início da Revolução de 1932, Getúlio publicou o Decreto nº 21.402 criando uma comissão incumbida de elaborar o anteprojeto da Constituição. (…). Em 20 de abril seguinte, um novo decreto assinado por Getúlio, regulava a representação profissional na Constituinte. Seriam quarenta deputados eleitos por uma assembléia composta de delegados eleitos por sindicatos e associações profissionais reconhecidas pelo Ministério do Trabalho, sendo que vinte deles representando os trabalhadores, dois deles representando os funcionários públicos e vinte deputados originários dos sindicatos patronais. Desses últimos, três deputados representariam as profissões liberais. Para muitos autores, era política a motivação da criação dos constituintes representantes de categorias profissionais. O Governo Federal reconhecia que as elites econômicas ainda detinham o controle eleitoral nos grandes estados, especialmente em São Paulo e em Minas Gerais e inventara a representação classista para contar com uma bancada mais ligada a seus interesses, buscando evitar que as oligarquias tradicionais se tornassem francamente hegemônicas na Constituinte”. (Constituição de 34. Portal São Francisco. Disponível em: <http://www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/governo-getulio-vargas/constituicao-de-34.php>. Acesso em: 07 dez. 2009).

^[35] A Constituição de 1934 inovou ao criar a figura dos deputados federais profissionais, parlamentares que representavam não o povo, mas determinadas categorias profissionais (lavoura, pecuária, indústria, comércio, transportes, profissões liberais e funcionários públicos): “Art 23 - A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos mediante sistema proporcional e sufrágio universal, igual e direto, e de representantes eleitos pelas organizações profissionais na forma que a lei indicar. § 1º - O número dos Deputados será fixado por lei: os do povo, proporcionalmente à população de cada Estado e do Distrito Federal, não podendo exceder de um por 150 mil habitantes até o máximo de vinte, e deste limite para cima, de um por 250 mil habitantes; os das profissões, em total equivalente a um quinto da representação popular. Os Territórios elegerão dois Deputados. § 2º (…). § 3º - Os Deputados das profissões serão eleitos na forma da lei ordinária por sufrágio indireto das associações profissionais compreendidas para esse efeito, e com os grupos afins respectivos, nas quatro divisões seguintes: lavoura e pecuária; indústria; comércio e transportes; profissões liberais e funcionários públicos. § 4º - O total dos Deputados das três primeiras categorias será no mínimo de seis sétimos da representação profissional, distribuídos igualmente entre elas, dividindo-se cada uma em círculos correspondentes ao número de Deputados que lhe caiba, dividido por dois, a fim de garantir a representação igual de empregados e de empregadores. O número de círculos da quarta categoria corresponderá ao dos seus Deputados. § 5º - Excetuada a quarta categoria, haverá em cada círculo profissional dois grupos eleitorais distintos: um, das associações de empregadores, outro, das associações de empregados. §§ 6º e 7º (…). § 8º - Ninguém poderá exercer o direito de voto em mais de uma associação profissional. Art 24 - São elegíveis para a Câmara dos Deputados os brasileiros natos, alistados eleitores e maiores de 25 anos; os representantes das profissões deverão, ainda, pertencer a uma associação compreendida na classe e grupo que os elegerem”.

^[36] “Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: i) regulamentação do exercício de todas as profissões; § 2º - Para o efeito deste artigo, não há distinção entre o trabalho manual e o trabalho intelectual ou técnico, nem entre os profissionais respectivos”.

^[37] “Art 133 - Excetuados quantos exerçam legitimamente profissões liberais na data da Constituição, e os casos de reciprocidade internacional admitidos em lei, somente poderão exercê-las os brasileiros natos e os naturalizados que tenham prestado serviço militar ao Brasil; não sendo permitido, exceto, aos brasileiros natos, a revalidação de diplomas profissionais expedidos por institutos estrangeiros de ensino”.

^[38] Afora a previsão do direito à liberdade de escolha e exercício profissional nos termos da lei (“Art 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 8º) a liberdade de escolha de profissão ou do gênero de trabalho, indústria ou comércio, observadas as condições de capacidade e as restrições impostas pelo bem público nos termos da lei“), a Carta de 37, que não fixou a competência legislativa para definição das condições para o exercício profissional, só fez menção às profissões liberais em seu artigo 150: “Só poderão exercer profissões liberais os brasileiros natos e os naturalizados que tenham prestado serviço militar no Brasil, excetuados os casos de exercício legítimo na data da Constituição e os de reciprocidade internacional admitidos em lei. Somente aos brasileiros natos será permitida a revalidação, de diplomas profissionais expedidos por institutos estrangeiros de ensino.

^[39] “Art 140 - A economia da população será organizada em corporações, e estas, como entidades representativas das forças do trabalho nacional, colocadas sob a assistência e a proteção do Estado, são órgãos destes e exercem funções delegadas de Poder Público”.

^[40] “Art 5º - Compete à União: XV - legislar sobre: p) condições de capacidade para o exercício das profissões técnico-científicas e liberais”.

^[41] “É fato incontestável a complexidade extrema do Estado moderno, resultante da multiplicação progressiva e incessante dos serviços públicos. Por mais que se ampliem os sistemas gestores de serviços administrativos, por mais que se aprimorem dia a dia os órgãos da administração direta e se relacionem os agentes integrantes do quadro, o Estado cresce, amplia suas funções, congestiona-se, asfixia-se mesmo, no afã de a tudo atender, de ajustar-se às exigências extraordinárias dos administrados. (…). Nestas circunstâncias, procura o poder público central remover de si determinadas atribuições, transferindo-as para outros órgãos ou para outras pessoas. Descentralizam-se os serviços. (…). Descentralização é, assim, de modo genérico, a transferência de atribuições, em maior ou menor número, de entidades centrais para entidades locais, sendo estas pessoas, físicas ou jurídicas; ou órgãos” (CRETELLA JÚNIOR, 1990, p.76 e 78).

^[42] “Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: i) regulamentação do exercício de todas as profissões; § 2º - Para o efeito deste artigo, não há distinção entre o trabalho manual e o trabalho intelectual ou técnico, nem entre os profissionais respectivos”.

^[43] “Art. 5º - Compete privativamente à União: XIX - legislar sobre: k) condições de capacidade para o exercício de profissões liberais e técnico-científicas assim como do jornalismo”.

^[44] “A nosso ver, profissional liberal é a pessoa que, credenciada por diploma outorgado por estabelecimento de ensino superior autorizado, presta à sociedade serviços relevantes, concernentes a bens fundamentais do homem – honra, dignidade, liberdade, segurança, saúde – recebendo, em contraprestação de quem o consulta, remuneração insuscetível de padronização e tabelamento por outrem, mas pelo próprio prestador da atividade. No Brasil, cabe à União, em texto de lei federal nacional, determinar as condições de capacidade para o exercício de profissões liberais, como as profissões de médico, advogado, engenheiro, cirurgião dentista. Entre essas condições, verdadeiro pressuposto para o exercício, é o diploma expedido por estabelecimento de ensino credenciado. (…). A expressão técnico-científica abrange apenas certa categoria de atividades, de profissões, de cargos públicos ou privados, os eminentemente técnicos – fundamentados em regras científicas, não compreendendo, por exemplo, as atividades teóricas, científicas, mas não técnicas (…). Em nossos dias, ciência e técnica andam estreitamente unidas”. (CRETELLA JÚNIOR, 2006, p.225).

^[45] A execução de serviços por órgãos despersonalizados do próprio ente estatal é denominado desconcentração. Hely Lopes Meirelles, nesse aspecto, entende serviço desconcentrado como “todo aquele que a Administração executa centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários. A desconcentração é uma técnica administrativa de simplificação e aceleração do serviço dentro da mesma entidade (..)” (2007, p. 342).

^[46] MINISTÉRIO DA SAÚDE. Cronologia histórica: Uma visão histórica da saúde brasileira. Disponível em <http://www.funasa.gov.br/internet/museuCronHis.asp>. Acesso em 03 nov. 2009.

^[47] “Sabe-se que certas atividades (…) destinadas a satisfazer a coletividade em geral, são qualificadas como serviços públicos quando em dado tempo e lugar, o Estado reputa que não convém relegá-las simplesmente à livre iniciativa; ou seja, que não é socialmente desejável fiquem tão só assujeitadas à fiscalização e controles que exerce sobre a generalidade das atividades privadas (…)” (MELLO, 2005, p. 632).

^[48] “Art 120 - Os sindicatos e as associações profissionais serão reconhecidos de conformidade com a lei”.

^[49] Decreto nº 19.408, de 1930: “Art. 17. Fica criada a Ordem dos Advogados Brasileiros, orgão de disciplina e seleção da classe dos advogados, que se regerá pêlos estatutos que forem votados pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, com a colaboração dos Institutos dos Estados, e aprovados pelo Governo”.

^[50] “Art. 1º A Ordem dos Advogados do Brasil, criada pelo art. 17 do Decreto nº 19.408, de 18 de novembro de 1930, com personalidade jurídica e forma federativa, é o órgão de seleção disciplinar e defesa da classe dos advogados em tôda a República (artigo 139). Parágrafo único. Cabe à Ordem representar, em juízo e fora dêle, os interesses gerais da classe dos advogados e os individuais, relacionados com o exercício da profissão”.

^[51] “Interesse público, infelizmente, constitui-se em um desses conceitos que são tratados como se fossem despidos de qualquer conteúdo e passíveis de receber aquele que se lhes queira emprestar. É de se notar que o conceito de interesse público, como conceito pragmático que é, terá conotações diversas, dependendo da época, da situação sócio-econômica, das metas a atingir etc.” (FIGUEIREDO, 2008, p.67).

^[52] Cite-se como exemplo o Decreto nº 23.569, de 1933, que, ao limitar o exercício das profissões de engenheiro, arquiteto e agrimensor aos portadores dos respectivos diplomas, conferiu aos Conselhos Federal e Regionais de Engenharia e Arquitetura, criados pelo mesmo Decreto, a função de registro dos profissionais e, mais, de aplicação de penalidades em razão do mau exercício: “Art. 1º O exercício das profissões de engenheiro, de arquiteto e de agrimensor será sòmente permitido, respectivamente: a) nos diplomados pelas escolas ou cursos de engenharia, arquitetura ou agrimensura, oficiais, da União Federal, ou que sejam, ou tenham sido ao tempo da conclusão dos seus respectivos cursos, oficializadas, eqüiparadas às da União ou sujeitas ao regimen do inspeção do Ministério da Educação e Saúde Pública; b) aos diplomados, em data anterior à respectiva oficialização ou equiparação às da União, por escolas nacionais de engenharia, arquitetura ou agrimensura cujos diplomas hajam sido reconhecido em virtude de lei federal; c) àqueles que, diplomadas por escolas ou institutos técnicos superiores estrangeiros de engenharia, arquitetura ou agrimensura, após curso regular e válido para exercicio da profissão em todo o país onde se acharem situados, tenham revalidado os seus diplomas, de acôrdo com a legislação federal do ensino superior; d) àqueles que, diplomados por escolas ou institutos estrangeiros de engenharia. arquitetura ou agrimensura, tenham registrado seus diplomas até 18 de junho de 1915, de acôrdo com o decreto n. 3.001, de 9 de outubro de, 1880, ou os registraram consoante o disposto no art. 22, da lei n. 4.793, de 7 de janeiro de 1924. (…) Art. 14. A todo profissional registrado de acôrdo com este decreto, será entregue uma carteira profissional, numerada, registrada e visada no Conselho Regional respectivo, a qual conterá: (…). Art. 18. A fiscalização do exercício da engenharia, da arquitetura e da agrimensura será, exercida pelo Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura e pelos Conselhos Regionais a que se referem os arts. 25 a 27. (…) Art. 22. São atribuições do Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura: (…); c) examinar, decidindo a respeito em última instância, e podendo até anular, o registro de qualquer profissional licenciado que não estiver de acôrdo com o presente. Decreto; e) julgar em última instância os recursos de penalidades impostas pelos Conselhos Regionais; f) publicar o relatório anual dos seus trabalhos, em que deverá figurar a relação de todos os profissionais registrados. (…). Art. 26. São atribuições dos Conselho Regionais: a) examinar os requerimentos e processos de registro de licenças profissionais, resolvendo como convier; b) examinar reclamações e representações escritas acêrca dos serviços de registro e das infrações do presente decreto, decidindo a respeito; c) fiscalizar o exercício das profissões de engenheiro, de arquiteto e de agrimensor, impedindo e punindo as infrações dêste decreto, bem como enviando às autoridades competentes minucioso e documentados relatórios sôbre fatos que apurarem e cuja solução ou repressão não seja de sua alçada; d) publicar relatórios anuais de seus trabalhos e a relação dos profissionais registrados; (…); g) expedir a carteira profissional prevista no art. 14; (…). Art. 38. As penalidades aplicáveis por infração do presente decreto serão as seguintes : a) multas de 500$ (quinhentos mil réis) a 1:000$ (um conto de réis) aos infratores dos arts. 1º, 3º, 4º, 5º, 6º e seu seu parágrafo único, e 7º e seu parágrafo único; b) multas de 500$ (quinhentos mil réis) a 1:000$ (um conto de reis) aos profissionais, e de 1:000$ (um conto de réis) a 5:000$ (cinco contos de réis) às firmas, sociedades, associações, companhias e empresas, quando se tratar de infração do art. 8º e seus parágrafos e do art. 17; c) multas de 200$ (duzentos mil réis) a 500$ (quinhentos mil réis) aos infratares de disposições não mencionadas nas alíneas a e b dêste artigo ou para os quais não haja indicação de penalidade em artigo ou alínea especial; d) suspensão do exercício da profissão, pelo prazo de seis meses a um ano, ao profissional que, em virtude de erros técnicos, demonstrar incapacidade, a critério do Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura; e) suspensão de exercício, pelo prazo de quinze dias a um mês, às autoridades administrativas ou judiciárias que infringirem ou permitirem se infrinjam o art. 9º e demais disposições dêste decreto. Art. 39. São considerados como exercendo ilegalmente a profissão e sujeitos à pena estabelecida na alínea a do art. 38: a) os profissionais que, embora diplomados e registrados, realizarem atos que não se enquadrem nos de sua atribuição, especificados no capítulo IV dêste decreto; b) os profissionais licenciados e registrados que exercerem atos que não se enquadrem no limite de suas licenças. Art. 40. As penalidades estabelecidas neste capítulo não isentam de outras, em que os culpados. hajam porventura incorrido, consignadas nos Códigos Civil e Penal”.

^[53] Cuida-se do Recurso Extraordinário nº 29.233/SP, em cujo julgamento votaram os Ministros Barros Barreto (Presidente da Turma), Cândido Motta Filho (Relator), Sampaio Costa, Macedo Ludolf e Afrânio Costa.

^[54] O julgado recebeu a seguinte Ementa: “Recurso Extraordinário. Legítimo Interesse do Conselho Regional de Engenharia como Autarquia Federal. Os limites da ação popular” (RE 29.233, Relator(a): Min. Candido Motta, Primeira Turma, Diário de Justiça de 13 de dezembro de 1956, Ementário Vol-00283-01, pp-00219).

^[55] O mandamus fora impetrado pelo Presidente do Conselho Federal de Medicina contra ato do Tribunal de Contas da União que, em razão da não prestação de contas relativamente ao exercício de 1959, o suspendera.

^[56] O julgado recebeu a seguinte Ementa: “Definido por lei como autarquia federal, o Conselho Federal de Medicina está sujeito a presta contas ao Tribunal de Contas da União”. (Julgado em 08 de maio de 1963, Diário de Justiça de 11 de julho de 1963, pp-00053, Ementário volume -00544-01, pp-00052). Votaram os Ministros Ribeiro da Costa (Presidente), Victor Nunes Leal (Relator), Pedro Chaves, Gonçalves de Oliveira, Vilas Boas, Candido Filho, Ary Franco e Hahnemann Guimarães. Ausentes os Ministros Luiz Gallotti e Barros Monteiro. Impedido o Ministro Lafayette de Andrada.

^[57] Da Sessão participaram, além do Relator, os Ministros Vilas Boas e Adalício Nogueira. O julgado, por sua vez, recebeu a seguinte Ementa: “Conselho Regional de Contabilidade. Seu caráter de órgão ou instrumentalidade da União. Foro competente para seus litígios com os Estados” (Julgado em 08 de novembro de 1966, Diário de Justiça de 16 de março de 1967).

^[58] “Art 103 - O Tribunal Federal de Recursos, com sede na Capital federal compor-se-á de nove Juízes, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo dois terços entre magistrados e um terço entre advogados e membros do Ministério Público, com os requisitos do art. 99. (…). Art 124 - Os Estados organizarão a sua Justiça, com observância dos arts. 95 a 97 e também dos seguintes princípios: (…); III - o ingresso na magistratura vitalícia, dependerá de concurso de provas, organizado pelo Tribunal de Justiça com a colaboração do Conselho Secional da Ordem dos Advogados; do Brasil, e far-se-á a indicação dos candidatos, sempre que for possível, em lista tríplice; (…); V - na composição de qualquer Tribunal, um quinto dos lugares será preenchido por advogados e membros do Ministério Público, de notório merecimento e reputação ilibada, com dez anos, pelo menos, de prática forense. Para cada vaga, o Tribunal, em sessão e escrutínio secretos, votará lista tríplice. Escolhido um membro do Ministério Público, a vaga seguinte será preenchida por advogado”.

^[59] “Art. 139. A Ordem dos Advogados do Brasil constitui serviço público federal, gozando os seus bens, rendas e serviços de imunidade tributária total (art. 31. inciso V, letra a da Constituição Fedaral), e tendo êstes franquia postal e telegráfica. § 1º Não se aplicam à Ordem as disposições legais referentes às autarquias ou entidades paraestatais”.

^[60] À Sessão realizada em 17 de janeiro de 1961 compareceram os Ministros Victor Nunes Leal, Vilas Bôas, Hahnemann Guimarães, Ribeiro da Costa e Lafayette de Andrada.

^[61] Diário de Justiça de 02 de outubro de 1961, pp-00352, Ementário volume -00466-02, pp-00450.

^[62] “Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

^[63] “Art. 1º As entidades da Administração Indireta, das categorias constantes do art. 4º, inciso II, do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, passam, de acôrdo com o artigo 154 do mesmo Decreto-lei, a vincular-se aos Ministérios em cuja área de competência se enquadram, de acôrdo com a seguinte discriminação: (…); IX - MINISTÉRIO DO TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL 1. Conselho Federal de Contabilidade; 2. Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia; 3. Conselho Federal de Economistas Profissionais; 4. Conselho Federal de Química; 5. Conselho Federal de Medicina; 6. Conselho Federal de Biblioteconomia; 7. Instituto Nacional de Previdência Social; 8. Instituto de Previdência e Assistência aos Servidores do Estado; 9. Ordem dos Advogados do Brasil; 10. Serviço de Assistência e Seguro Social dos Economiários”.

^[64] Embora a ilegalidade do Decreto nº 60.900 tenha sido defendida no Parecer H-753, de lavra do então Consultor-Geral da República, Adroaldo Mesquita da Costa, o Judiciário não declarou ou reconheceu a referida ilegalidade. A Ementa do retrocitado parecer recebeu a seguinte redação: “Não se aplica à Ordem dos Advogados a legislação referente às Autarquias, em obediência ao disposto no §1º do art.139 da Lei 4215/63. O Decreto número 60.900/67, ao vincular a Ordem ao Ministério do Trabalho, em atenção ao que dispõe a Reforma Administrativa relativamente às Autarquias, viola o precitado dispositivo do seu Estatuto. Impõe-se, no particular, a decretação de nulidade do referido Decreto 60.900/67”.

^[65] “Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (…). § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

^[66] O julgado recebeu a seguinte Ementa: “Ação Cível Originária. Não configura litígio da competência originária do Supremo Tribunal Federal os travados entre os Estados e os órgãos de administração indireta. Competência da Justiça federal. Precedentes. Ação não conhecida” (Relator Min. Amaral Santos, julgado em 16 de junho de 1971, Diário de Justiça de 15 de outubro de 1971, pp-05671, Ementário volume 00851-01, pp-00001). Votaram os Ministros Aliomar Baleeiro (Presidente, Luiz Gallotti, Adalício Nogueira, Oswaldo Trigueiro, Eloy da Rocha, Djaci Falcão, Amaral Santos (Relator), Thompson Flores, Bilac Pinto e Antônio Neder. Ausente o Min.Barros Monteiro.

^[67] “Art. 1º - As entidades abaixo relacionadas passam a vincular-se, para os fins dos artigos 19 e 26 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, e 3º do Decreto-lei nº 900, de 29 de dezembro de 1969, aos seguintes Ministérios: (…); II - Ministério do Trabalho: 6. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Assistentes Sociais; 7. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Biblioteconomia; 8. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Contabilidade; 9. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Corretores de Imóveis; 10. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Economia; 11. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Enfermagem; 12. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia; 13. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Estatística; 14. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Farmácia; 15. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Medicina; 16. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Medicina Veterinária; 17. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Odontologia, 18. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Profissionais de Relações Públicas; 19. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Psicologia; 20. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Química; 21. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Técnicos de Administração; 22. Conselho Federal e Conselhos Regionais de Representantes Comerciais; 23. Conselho Federal e Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil; 24. Ordem dos Músicos do Brasil”.

^[68] No Parecer L-069 a Consultoria-Geral da União, assim como fizera em relação ao Decreto nº 60.900/1967, defendeu a insubsistência jurídica do Decreto nº 74.296/74, insubsistência que, por sua vez, não foi declarada ou reconhecida pelo Judiciário.

^[69] Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 128) assim define órgãos: “Órgãos são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado. (…). Os órgãos não passam de simples partições internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto é, não têm personalidade jurídica. (…). Em síntese, juridicamente falando, não há, em sentido próprio, relações entre os órgãos, e muito menos entre eles e outras pessoas, visto que, não tendo personalidade, os órgãos não podem ser sujeitos de direitos e obrigações”.

^[70] “Art. 81. Compete privativamente ao Presidente da República: V - dispor sôbre a estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal”.

^[71] “Art. 57. É da competência exclusiva do Presidente da República a iniciativa das leis que: (…); IV - disponham sôbre organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração do Distrito Federal, bem como sôbre organização judiciária, administrativa e matéria tributária dos Territórios”. Ademais, a Emenda Constitucional nº 01, de 1969, não elencava a organização administrativa como matéria passível de disciplina por intermédio de Decreto-lei: (“Art. 55. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interêsse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-leis sôbre as seguintes matérias: I - segurança nacional; II - finanças públicas, inclusive normas tributárias; e III - criação de cargos públicos e fixação de vencimentos”). Ainda que se valesse o Presidente da República da genérica redação do inciso I (segurança nacional), o Decreto-lei deveria ser submetido ao Congresso Nacional (“Art.55 (…). § 1º - Publicado o texto, que terá vigência imediata, o decreto-lei será submetido pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, que o aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias a contar do seu recebimento, não podendo emendá-lo, se, nesse prazo, não houver deliberação, aplicar-se-á o disposto no § 3º do art. 51. § 2º A rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência”).

^[72] “Art. 85. Compete ao Ministro de Estado, além das atribuições que a Constituição e as leis estabelecerem: I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência, e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente”.

^[73] “A Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, instituída por portaria ministerial nº. 397, de 9 de outubro de 2002, tem por finalidade a identificação das ocupações no mercado de trabalho, para fins classificatórios junto aos registros administrativos e domiciliares. (...)Por meio desta publicação o Ministério do Trabalho e Emprego - MTE disponibiliza à sociedade a nova Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, que vem substituir a anterior, publicada em 1994. Desde a sua primeira edição, em 1982, a CBO sofreu alterações pontuais, sem modificações estruturais e metodológicas. A edição 2002 utiliza uma nova metodologia de classificação e faz a revisão e atualização completas de seu conteúdo. A CBO é o documento que reconhece, nomeia e codifica os títulos e descreve as características das ocupações do mercado de trabalho brasileiro. Sua atualização e modernização se devem às profundas mudanças ocorridas no cenário cultural, econômico e social do País nos últimos anos, implicando alterações estruturais no mercado de trabalho.” (MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. CBO – Código Brasileiro de Ocupações. Disponível em: <http://www.mtecbo.gov.br/ cbosite/pages/saibaMais.jsf>. Acesso em: 16 jan. 2010).

^[74] MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Disponível em <http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/ pages/regulamentacao.jsf#topo>. Acesso em: 16 jan.2010.

^[75] “É inegável que a Constituição de 1988 tem a virtude de espelhar a reconquista dos direitos fundamentais, notadamente os de cidadania e os individuais, simbolizando a superação de um projeto autoritário, pretensioso e intolerante que se impusera ao País. Os anseios de participação, represados à força nas duas décadas anteriores, fizeram da constituinte uma apoteose cívica, (...)” (BARROSO, 2009, p. 41).

^[76] “Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. 'Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos caos de direitos sociais, ou invocá-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana'” (SILVA, 2007 p. 105)

^[77] “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político”.

^[78] “(...) as normas que consagram direitos fundamentai não são apenas constitutivas de direitos subjetivos (em sentido amplo), mas operam também como valores objetivos do sistema jurídico. Isso leva a crer que os direitos fundamentais não podem ser entendidos apenas do ponto de vista de certas concepções individualistas, pelo que acabariam sendo resumidos a um emaranhado de posições jurídico-subjetivas em face do Estado. Os direitos fundamentais são a expressão normativa do conjunto de valores básicos de uma sociedade” (VALE, 2009, p. 167). Paulo Gustavo Gonet Branco, no mesmo raciocínio, afirma que “dessa perspectiva decorre a irradiação dos direitos fundamentais sobre todo o ordenamento jurídico, tornando-os marcos interpretativos de todos os preceitos jurídicos, operando, pois, como limite do Poder Público. Essa dimensão objetiva faz com que os direitos fundamentais transcendam 'a perspectiva da garantia de posições individuais, para alcançar a estatura de normas que filtram os valores básicos da sociedade política e os expandem para todo o direito positivo, [formando] a base do ordenamento jurídico de um Estado democrático'” (2009, p. 62).

^[79] O julgamento se deu à luz do §23, artigo 153, da Emenda Constitucional nº 1, de 1969: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer”.

^[80] O então Procurador-Geral de Justiça, Moreira Alves, ingressara com a Representação nº 930/DF para ver declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 4.116, de 1962, que disciplinava a profissão de corretores de imóveis. A referida Representação foi julgada procedente pelo STF, nos termos da divergência iniciada pelo Ministro Rodrigues Alckmin, no que foi acompanhado integralmente por Leitão de Abreu, Thompson Flores, Eloy da Rocha e Djaci Falcão (Presidente), e parcialmente por Xavier de Albuquerque e Bilac Pinto. Restaram vencidos Cordeiro Guerra (Relator) e Cunha Peixoto. O Ministro Antônio Neder não votou e Moreira Alves, por ter proposto a Representação na qualidade de Procurador-Geral, estava impedido. O julgado recebeu a seguinte Ementa: “Lei n. 4.116, de 27.8.62. Inconstitucionalidade. Exercício livre de qualquer trabalho, ofício ou profissão (C.F., art. 153, par. 23). É inconstitucional a lei que atenta contra a liberdade consagrada na Constituição federal, regulamentando e consequentemente restringindo exercício de profissão que não pressupõe 'condições de capacidade'. Representação procedente in totum” (Rp 930, Relator(a): Min. Cordeiro Guerra, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Rodrigues Alckmin, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/1976, Diário de Justiça de 02 de setembro de 1977, pp-05969, Ementário Vol-01068-01, pp-00009).

^[81] “Há três 'universos' de restrições de direitos recortados por actos normativos com valor de lei: (1) restrições feitas directamente pela Constituição; (2) restrições feitas por lei mas expressamente autorizadas pela Constituição; (3) restrições operadas através de lei mas sem autorização expressa da Constituição. Na hipótese (1) fala-se de restrições constitucionais directas. É a lei constitucional que, de forma expressa, procede a um primeiro recorte restritivo do conteúdo juridicamente garantido de um direito fundamental (…). No caso (2) alude-se a reserva de lei restritiva. A Constituição autoriza a lei (…) a estabelecer restrições ao conteúdo juridicamente garantido de um direito (…). No caso (3) a doutrina fala de restrições não expressamente autorizadas pela Constituição. Trata-se de restrições ao conteúdo juridicamente garantido de um direito sem qualquer autorização constitucional expressa” (CANOTILHO, 2009, p. 450).

^[82] “Tem-se uma reserva legal ou restrição legal qualificada quando a Constituição não se limita a exigir que eventual restrição ao âmbito de proteção de determinado direito seja prevista em lei, estabelecendo, também, as condições especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 309).

^[83] Após a II Guerra Mundial os direitos fundamentais passaram a ocupar papel central no ordenamento jurídico, tendo, então, o princípio da proporcionalidade (antes próprio do Direito Administrativo) assumido estatura constitucional. Paulo Bonavides, ao discorrer sobre o princípio da proporcionalidade e afirmar ser seu escopo estabelecer relações adequadas entre fim, meio e situação para proteção eficaz da formação, atualização e consolidação dos direitos fundamentais, define serem seus elementos parciais (ou sub-princípios): a) a pertinência ou aptidão - instrumento certo para se atingir o fim, sempre respaldado no interesse público; b) a necessidade - a medida não deve exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo almejado (escolha do meio mais suave); c) a proporcionalidade em sentido estrito- a escolha recai sobre meio ou meios que, no caso específico, levarem em conta o conjunto de interesses em jogo (BONAVIDES, 2009, p.392-434).

^[84] “Utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos – muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios – o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, eqüidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico. No âmbito do direito constitucional, que o acolheu e reforçou, a ponto de impô-lo à obediência não apenas das autoridades administrativas, mas também de juízes e legisladores, esse princípio acabou se tornando consubstancial à própria idéia de Estado de Direito pela sua íntima ligação com os direitos fundamentais, que lhe dão suporte e, ao mesmo tempo, dele dependem para se realizar” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 120).

^[85] Participaram do julgamento os Ministros Néri da Silveira (Presidente), Sepúlveda Pertence (Relator), Aldir Passarinho, Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Carlos Madeira, Paulo Brossard e Celso de Mello. Ausentes os Ministros Moreira Alves, Francisco Rezek e Célio Borja.

^[86] O julgado recebeu a seguinte Ementa: “Mandado de Segurança: Recurso Ordinário Constitucional (CF, art. 102, II, 'a'). 1. Devolução ao STF, a exemplo da apelação (CPC, 515 e parágrafos), do conhecimento de toda a matéria impugnada, que pode abranger todas as questões suscitadas e discutidas no processo de natureza constitucional ou não e ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. 2. Autarquias de fiscalização profissional: Supervisão Ministerial (DL 968/69). Enquanto se mantenha a autarquia profissional no exercício regular de suas atividades finalísticas, carece o Ministro do Trabalho de Competência tutelar, seja para decidir, em grau de recurso hierárquico, posto que impróprio, sobre as decisões concretas da entidade corporativa, seja para dar-lhe instruções normativas sobre como resolver determinada questão jurídica de sua alçada. 3. Administração de imóvel: prestação de serviço, cuja inclusão no âmbito profissional dos técnicos de administração depende do exame de circunstâncias do caso concreto”. (Julgado em 07 de dezembro de 1989, Diário de Justiça de 16 de fevereiro de 1990, pp-00928, Ementário volume -01569-01, pp-00184).

^[87] É o que se extrai da seguinte premissa exposta pelo Relator em seu voto: “Essa finalidade restrita – 'verificação da efetiva realização dos correspondentes objetivos legais de interesse público' – demarca rigidamente o âmbito da tutela da administração central sobre essas autarquias especiais e não se pode identificar, data venia, com o amplo controle que o Dec.lei 200 comete ao Ministro de Estado sobre 'todo e qualquer órgão da Administração Federal direta, ou indireta', da área de seu Ministério (art.19), com vistas a 'assegurar a observância da legislação federal' (art.25, I)”.

^[88] “Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas; II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil”.

^[89] A OAB e a advocacia são citadas nos seguintes dispositivos da CRFB/1988, até a Emenda Constitucional nº 62, de 09 de novembro de 2009: “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: § 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: § 4º O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho”.

^[90] “Art. 45. São órgãos da OAB: I - o Conselho Federal; II - os Conselhos Seccionais; III - as Subseções; IV - as Caixas de Assistência dos Advogados. § 1º O Conselho Federal, dotado de personalidade jurídica própria, com sede na capital da República, é o órgão supremo da OAB. § 2º Os Conselhos Seccionais, dotados de personalidade jurídica própria, têm jurisdição sobre os respectivos territórios dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Territórios. § 3º As Subseções são partes autônomas do Conselho Seccional, na forma desta lei e de seu ato constitutivo. § 4º As Caixas de Assistência dos Advogados, dotadas de personalidade jurídica própria, são criadas pelos Conselhos Seccionais, quando estes contarem com mais de mil e quinhentos inscritos. § 5º A OAB, por constituir serviço público, goza de imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços. § 6º Os atos conclusivos dos órgãos da OAB, salvo quando reservados ou de administração interna, devem ser publicados na imprensa oficial ou afixados no fórum, na íntegra ou em resumo. Art. 46. Compete à OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas. Parágrafo único. Constitui título executivo extrajudicial a certidão passada pela diretoria do Conselho competente, relativa a crédito previsto neste artigo. Art. 47. O pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical”.

^[91] “Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa. § 1º A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do Conselho Federal da respectiva profissão. § 2º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico. § 3º Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta. § 4º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, existentes até 10 de outubro de 1997, ficam autorizados a cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como taxas e emolumentos instituídos em lei. § 5º O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão. § 6º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, existentes até 10 de outubro de 1997, promoverão, no prazo de noventa dias contados a partir de 7 de novembro de 1997, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo”.

^[92] A exclusão da OAB deveu-se por estar a mesma disciplinada em ato próprio (Lei nº 8.906, de 1994) e, também, pelo fato de posteriormente ter sido acrescido ao 58 da MP impugnada o §9º (“o disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994”), parágrafo este que não foi objeto da ADI.

^[93] “Art.79 (…). § 1º Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração”.

^[94] “Art. 79. Aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista”.

^[95] Inicialmente editada em 1º de janeiro de 1995 sob o nº 813, a ADI foi ajuizada contra sua 36ª edição. Antes da MP nº 1.549, os Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional foram mencionados expressamente em suas leis criadoras e, ainda: a) no Decreto-lei nº 968, de 13 de outubro de 1969, que dispunha: “Art. 1º As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais, que sejam mantidas com recurso, próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da união regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sôbre pessoal e demais disposições de caráter geral, relativas à administração interna das autarquias federais. Parágrafo único. As entidades de que trata êste artigo estão sujeitas à supervisão ministerial prevista nos artigos 19 e 26 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 restrita à verificação da efetiva realização dos correspondentes objetivos legais de interêsse público”; b) na Lei nº 6.838, de 29 de outubro de 1980, que dispunha sobre o prazo prescricional para a punibilidade de profissional liberal, pelos órgãos de fiscalização, por falta sujeita a processo disciplinar; c) na Lei nº 6.839, de 30 de outubro de 1980, que dispunha “sobre o registro de empresas nas entidades fiscalizadoras do exercício de profissões”; d) no Decreto-lei nº 2.299, de 21 de novembro de 1986, que expressamente revogou o parágrafo único do Decreto-Lei nº 968, de 1969; e) e na Lei nº 6.994, de 26 de maio de 1982, que dispunha “sobre a fixação do valor das anuidades e taxas devidas aos órgãos fiscalizadores do exercício profissional e dá outras providencias”.

^[96] A MP dispunha sobre a organização da Presidência da República.

^[97] Na 35ª edição a redação do artigo 58 e parágrafos era: “Art. 58. Os conselhos de fiscalização de profissões liberais, instituídos por lei, datados de personalidade jurídica de direito privado e forma federativa, prestam atividades de serviço público. § 1º A organização, e a estrutura e o funcionamento dos conselhos serão regulados mediante decisão da assembléia geral da respectiva categoria profissional, ficando vedados o estabelecimento de vínculo com a Administração Pública ou qualquer forma de intervenção por parte do Poder Público. § 2º Os empregados dos conselhos de fiscalização serão regidos pela legislação trabalhista. § 3º Constituirão receitas dos conselhos as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, fixadas pela assembléia geral, bem como multas, taxas e emolumentos estabelecidos em lei. § 4º O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos será realizado exclusivamente pelos seus órgãos internos de controle. § 5º Os conselhos de fiscalização de profissões liberais, existentes até 10 de outubro de 1997, promoverão, no prazo de sessenta dias, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo”.

^[98] Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pelo Conselho Federal de Odontologia (CFO) contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU) e no qual se discutia a natureza jurídica dos Conselhos.

^[99] Expôs-se igualmente que o artigo 58 e §§ decorreram de supostas pressões políticas exercidas por Presidentes de Conselhos Federais de Fiscalização do Exercício Profissional, que se reuniram e se autodenominaram “Conselhão”.

^[100] ”A provisoriedade da norma fundada na possibilidade prevista no art.62 da Constituição decorre do seu prazo de validade estabelecido no parágrafo único do referido dispositivo constitucional e não em razão da incerteza quanto ao teor ou ao conteúdo da medida provisória, que por ter força de lei, exige a garantia da estabilidade jurídica, sob pena do país viver submetido a transtornos jurídicos causados pela imprecisão ou mau humor do Chefe do Poder Executivo” (fl.05 da peça inicial da ADI nº 1.717/DF).

^[101] As referências processuais realizadas pelo autor seguiram dois critérios distintos: para as iniciais e manifestações e votos proferidos pelos Ministros fez-se menção à paginação contida no arquivo virtual obtido no sítio eletrônico oficial do Supremo Tribunal Federal. Já para as demais manifestações (PGR, AGU e aditamentos), fez-se referência ao número da página do processo físico. A distinção deveu-se ao fato de as manifestações dos Ministros estarem disponíveis para consulta, sendo facilitada a conferência dos trechos transcritos neste trabalho.

^[102] “Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias. Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes”.

^[103] “Art. 21. Compete à União: XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho”.

^[104] “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões”.

^[105] “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.

^[106] “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público”.

^[107] “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo”.

^[108] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

^[109] Como fundamento, na vestibular da ADI foi transcrito parecer do Ministério Público Federal (aprovado pelo Procurador-Geral da República, Dr.Aristides Junqueira Alvarenga) dantes apresentado nos autos do MS nº 21797/RJ: “(...). 4.5. Tem-se, portanto, como inequívoco, que a atividade de fiscalização do exercício profissional constitui função intrinsecamente ESTATAL e da natureza dessa função é que os agentes fiscalizadores extraem a sua autoridade, assim como, nela, as entidades corporativas encontram a sua ratio essendi. 4.6. Bem por isso, afigura-se, data venia, desarrazoado o pensamento de que os Conselhos - Federais ou Regionais - das entidades fiscalizadoras de exercício profissional sejam simplesmente conceituados como sendo constituídos por: '...um agrupamento de indivíduos que, em assembléia, elegem seus administradores sem nenhuma interferência governamental'. 4.7. Suponha-se - exclusivamente ad argumentandum - que assim fosse, antes do advento da Carta de 1988: de qualquer sorte, com a sua promulgação, nenhum sentido mais haveria, em atribuir-se às entidades fiscalizadoras de exercício profissional, esse feitio de agremiação privada, instituída por iniciativa e para o desfrute de seus associados. 4.8. De fato, sob a égide da Constituição Federal de 1988 - à luz da qual deve ser examinada a postulação do Impetrante -, parece inafastável a conclusão de que tais entes fiscalizadores exercem funções tipicamente PÚBLICAS e, por essa razão, regem-se pelas regras de Direito Público. 4.9. Já desde antes de 1988, entretanto, as entidades de fiscalização do exercício profissional - a despeito de suas características sui generis - integravam a Administração Pública" (fls.13 e 14 da peça inicial da ADI nº 1.717/DF).

^[110] Quando do julgamento da Representação nº 1169/DF (Rel.Min.Soares Munoz, DJ de 06/09/84, Ementário nº 13.48-1), o STF decidiu serem os Conselhos e Ordens “autarquias corporativas mantidas por contribuições instituídas pela União e cobradas dos respectivos profissionais”.

^[111] Fl.17 da peça inicial da ADI nº 1.717/DF.

^[112] “§6º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços. (…). §8º Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput”.

^[113] Fl.124 dos autos da ADI nº 1.717/DF.

^[114] Por ter sido formulado pedido liminar, observou-se o rito do artigo 10 da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispõe: “Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. § 1º O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias. § 2º No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. § 3º Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado”. No caso, porém, não se abriu prazo para manifestação da AGU e da PGR.

^[115] Quando do julgamento da Medida Cautelar o STF era composto pelos Ministros Carlos Velloso (Presidente), Moreira Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Nelson Jobim e Maurcío Corrêa.

^[116] A prejudicialidade fundamentou-se na modificação implementada no caput do artigo 39 da CRFB/1988 pela EC nº 19/1998 e que pusera fim ao regime jurídico único, não havendo, portanto, espaço para manifestação quanto à inconstitucionalidade do regime celetista imposto pelo §3º, artigo 58, aos empregados dos Conselhos.

^[117] O artigo 58 e parágrafos da Lei nº 9.649, de 1998, resultado da conversão da MP nº 1.651-43, de 1998, e que também foram objeto de aditamento (ressalvado o §9º, que não teve sua constitucionalidade analisada), dispunham: “Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa. § 1º A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus conselhos regionais. § 2º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico. § 3º Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta. § 4º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes. § 5º O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais. § 6º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços. § 7º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo. § 8º Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.§ 9º O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994”.

^[118] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Art. 21. Compete à União: XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões; Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

^[119] Fl.36 do Acórdão proferido na ADI nº 1.717MC/DF.

^[120] “Quanto ao requisito do periculum in mora, também me parece presente, no caso, pois a ruptura do sistema atual e a implantação do novo, trazido pela Lei impugnada, pode acarretar graves transtornos à Administração Pública e ao próprio exercício das profissões regulamentadas, em face do ordenamento constitucional em vigor” (fl.39 do Acórdão proferido na ADI nº 1.717MC/DF).

^[121] “Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses”.

^[122] Fl.45 do Acórdão proferido na ADI nº 1.717MC/DF.

^[123] “(...), no direito positivo temos exemplos marcantes do exercício do serviço público de fiscalização de profissão por delegação, como é o caso da Ordem dos Advogados do Brasil, sem que se tenha concluído pela inconstitucionalidade desta delegação. Neste sentido a Lei nº 4.215, de 27.04.63 (antigo Estatuto da OAB), que lhe atribuía personalidade jurídica (artigo 1º) e determinava que 'não se aplicam à Ordem as disposições legais referentes às autarquias ou entidades paraestatais' (artigo 139, § 1º). Ainda neste sentido, pode ser lembrada a Lei nº 8.906, de 04.07.94 (atual Estatuto da Advocacia), quando lhe atribui 'personalidade jurídica e forma federativa' e lhe outorga competência, por delegação legislativa, para 'a disciplina dos advogados' (artigo 44, e inciso II), ressalvando que 'a OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico' (artigo 44, §1º)” (fls.45 e 46 do Acórdão proferido na ADI nº 1.717MC/DF).

^[124] “Neste ponto é importante verificar a correspondência entre o artigo 58 impugnado e diversas disposições do atual Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94): o §1º eqüivale ao artigo 53, caput, quanto à estrutura e ao funcionamento, e ao artigo 45, caput, e §§ 1º, 2º e 3º, quanto à organização; o §2º ao artigo 44, §1º; o §3º ao artigo 79; o §4º ao artigo 46 e seu parágrafo único; o §5º aos artigo 54, XI e XII, e 58, IV, com mecanismo equivalente; o §6º ao artigo 45, §5º; o §7º, que trás disposição transitória, foi constitucionalizado no artigo 26 da Emenda Constitucional nº 19/98; o §8º, que fixa a competência da justiça federal, com aparente suporte no artigo 109, I, da Constituição, por se tratar de serviço público federal, e na jurisprudência do STJ (Conflito de Competência nº 869-SC); e, finalmente, o §9º, que ressalva, precisamente, que as normas impugnadas não são aplicáveis à OAB” (fls.46 e 47 do Acórdão proferido na ADI nº 1.717MC/DF).

^[125] “Art. 26. No prazo de dois anos da promulgação desta Emenda, as entidades da administração indireta terão seus estatutos revistos quanto à respectiva natureza jurídica, tendo em conta a finalidade e as competências efetivamente executadas”.

^[126] Fl.50 do Acórdão proferido na ADI nº 1.717MC/DF.

^[127] Nada obstante a referida assertiva, certo é que o Decreto nº 19.408, de 1930 (que criou a Ordem dos Advogados) era omisso quanto à vinculação da OAB à Administração Pública. Por outro lado, embora o artigo 139 da Lei nº 4.215, de 1963, expressamente determinasse a não aplicação, à Ordem, das disposições legais relativas às autarquias ou entidades paraestatais, tal fato não impediu, como acima exposto, que o STF, quando do julgamento do RE nº 55.456/PE, equiparasse a OAB aos demais Conselhos e Ordens. Somente em 1994, com a Lei nº 8.906, é que houve dispositivo que, expressamente, afastava a Ordem dos Advogados do Brasil da estrutura da Administração Pública: “Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: (…). § 1º A OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico”.

^[128] Carlos Velloso, Moreira Alves, Néri da Silveira, Octavio Gallotti, Celso de Mello, Marco Aurélio e Ilmar Galvão.

^[129] Publicada no Diário de Justiça de 25 de fevereiro de 2000, pp-00050, Ementário Vol-01980-01, pp-00063.

^[130] Lei nº 9.868, de 1999. “Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo”.

^[131] Lei nº 9.868, de 1999: “Art. 8º Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias”.

^[132] Fl.224 dos autos da ADI nº 1.717/DF.

^[133] À oportunidade o AGU transcreveu a seguinte definição dada por Hely Lopes Meirelles: “Os Entes de Cooperação são pessoas de Direito Privado, criados ou autorizados por lei, geridos em conformidade com seus estatutos, geralmente aprovados por decreto, podendo ser subvencionados pela União ou arrecadar em seu favor contribuições parafiscais para prestar serviço de interesse social ou de utilidade pública, sem, entretanto, figurarem entre os órgãos da Administração direta ou entre as entidades da indireta. Realmente, os Entes de Cooperação, na sistemática da Lei da Reforma, não se enquadram entre os órgãos integrados na Administração direta nem entre as entidades compreendidas na Administração indireta (autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, exclusivamente). Todavia, existem, e em grande número, na Administração Federal, cooperando com o Governo na realização de atividades técnicas, científicas, educacionais, assistenciais e outras que refogem dos misteres burocráticos as repartições estatais centralizadas. Daí por que preferimos agrupá-los sob a denominação genérica de Entes de Cooperação. Exemplo típico de Entes de Cooperação encontramos nos Serviços Sociais Autônomos (…) e nas entidades disciplinadoras das profissões liberais (Ordens e Conselhos Profissionais), a que se refere o Dec.-lei 968, de 13.10.69” (fls.227 e 228 dos autos da ADI nº 1.717/DF). Hodiernamente a obra “Direito Administrativo Brasileiro”, de Hely Lopes Meirelles, traz o seguinte conceito para os entes de cooperação: “Pode-se dizer, hoje, que os entes de cooperação são as verdadeiras entidades paraestatais, como o Autor as conceituava: pessoas jurídicas de Direito Privado dispostas paralelamente ao Estado, ao lado do Estado, para executar cometimentos de interesse do Estado, mas não privativos do Estado. Entre as espécies de entes de cooperação – que podem ser compreendidas na expressão entidade paraestatal – estão os serviços sociais autônomos, já existentes há muito tempo, e as organizações sociais, figura jurídica recentemente criada pela Lei 9.637, de 15.5.98.” (MEIRELLES, 2007, p. 382).

^[134] Fl.228 dos autos da ADI nº 1.717/DF.

^[135] Segundo a AGU, além de o próprio Decreto-lei nº 200, de 1967, não trazer a personalidade jurídica pública como requisito das autarquias (Art.4° A Administração Federal compreende: II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada), a Carta de 1967 subordinava ao regime privado, além das empresas públicas e sociedades de economia mista, as autarquias.

^[136] Fl.229 dos autos da ADI nº 1.717/DF.

^[137] “Art. 5° A jurisdição do Tribunal abrange: V - os responsáveis por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebam contribuições parafiscais e prestem serviço de interesse público ou social”.

^[138] Fl.237 dos autos da ADI nº 1.717/DF.

^[139] “Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento”.

^[140] Lei nº 9.868 de 1999: “Art. 9º Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento. § 1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. § 2º O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. § 3º As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator”.

^[141] Quando do julgamento do mérito, integravam o STF os seguintes Ministros: Marco Aurélio (Presidente), Moreira Alves, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Nelson Jobim, Ellen Gracie (sucessora de Octávio Gallotti) e Gilmar Mendes (sucessor de Néri da Silveira).

^[142] Fls.08 a 14 do Acórdão proferido na ADI nº 1.717/DF.

^[143] Os Ministros Nelson Jobim e Gilmar Mendes não votaram, aquele por não estar presente e esse por impedimento.

^[144] Fl.15 do Acórdão proferido na ADI nº 1.717/DF.

^[145] Publicada no Diário de Justiça de 28 de março de 2003, pp-00061, Ementário Vol-02104-01, pp-00149.

^[146] “Art.79 (…). § 1º Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração”.

^[147] “Art. 79. Aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista”.

^[148] Fl.02 da peça inicial da ADI nº 3.026/DF.

^[149] “Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas; II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil. § 1º A OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico. § 2º O uso da sigla OAB é privativo da Ordem dos Advogados do Brasil”.

^[150] Fls.05 e 06 da inicial da ADI nº 3.026/DF.

^[151] “Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação”.

^[152] Fl.89 dos autos da ADI nº 3.026/DF.

^[153] Fl.92 dos autos da ADI nº 3.026/DF.

^[154] O Parecer do PGR (de nº 1.524/CF) recebeu a seguinte Ementa: “Inconstitucionalidade do §1º do art.79 da Lei nº 8.906/94, violação do princípio da moralidade administrativa, art.37, caput da Constituição Federal. Ordem dos Advogados do Brasil, natureza de autarquia especial. Interpretação conforme o art.37, II da Carta da República para deixar explícito que os servidores da OAB, mesmo que contratados sob o regime trabalhista, devem se submeter a prévio concurso público. Parecer pela procedência da ação” (fl.101 dos autos da ADI nº 3.026/DF).

^[155] Fl.103 dos autos da ADI nº 3.026/DF.

^[156] Compunham o STF na 1ª Sessão os Ministros Nelson Jobim (Presidente), Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Já na 2ª Sessão, o STF era integrado pelos Ministros Ellen Gracie (Presidente), Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski (sucessor de Carlos Velloso).

^[157] Art.37 (…): XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada.

^[158] “Na realização de sua tarefa, e no exercício de seus poderes, a Ordem não está subordinada senão à lei. Não se colocou na dependência hierárquica de qualquer outro órgão ou entidade. Não conhece ela qualquer outra forma de 'contrôle', senão o jurisdicional, que pertence à justiça ordinária, na sua missão de preservar inviolável o 'rule of law', assegurado na maior amplitude pela Constituição - art.141, §4º. De outro lado, garantido-lhe plena independência e íntegro auto-govêrno, todos os órgãos de direção da Ordem são eleitos pelos membros da corporação (arts.65, §1º, 83, parágrafo único, 84 e 88 do regulamento). [...]. Entre nós, as autarquias existentes tem finalidades acentuadamente econômica; destinam-se, salvo raras exceções, ao desempenho de serviços de natureza industrial ou comercial, ou atender à previdência social, através de organismos que operam também como verdadeiros bancos de investimentos. O patrimônio delas é um patrimônio público; os seus serviços são mantidos, pelo menos parcialmente, com recursos fornecidos pelo Tesouro Público; os membros da sua diretoria, senão todos, os que nela tem maior autoridade, são nomeados pelo poder executivo. Nada disso se verifica com a Ordem. Não lhe foi atribuída a gestão de qualquer parcela do patrimônio público, que se houvesse destacado do patrimônio geral da União. Não recebe qualquer ajuda, auxílio ou subvenção do Tesouro Nacional; custeia os seus serviços exclusivamente com a modesta contribuição pecuniária dos inscritos nos seus quadros. Todos os seus órgãos de direção são eleitos pelos advogados; e os seus componentes desempenham os seus deveres, sem remuneração de qualquer espécie. Não tem a Ordem nenhum objetivo econômico: executa apenas tarefa de natureza ética, cultural e profissional, como a de zelar pelo exercício probo e eficiente da advocacia. Qual a razão, pois, qual a vantagem de se enquadrar a nossa corporação (a que sem dúvida atribuíram largos poderes, a fim de que cabalmente se desincumbisse dos seus encargos) na mesma chave ou esquema das autarquias administrativas, para submeter ao mesmo regime comum, entidades tão diversas, sob múltiplos aspectos? O que cumpre fazer é, pois, ampliar as nomenclaturas de classificação, estabelecer distinções legítimas, apoiadas em dados indesconhecíveis da realidade. Se a Ordem é, assim, uma entidade 'sui generis', porque assim a criou o legislador (como de igual modo procedeu em outros casos), nada mais resta senão fugir das esquematizações sumárias, que falseiam a situação real. [...].Creio ser análoga a situação da nossa Ordem: corporação investida de funções e poderes públicos, reclamando um nomen iuris, adequado ao seu regime peculiar. Pouco importa, a nomenclatura, a etiqueta, desde que esta não lhe desnature a índole ou lhe altere a substância. [...]. A posição da Ordem, o papel que lhe foi destinado, a autoridade de que se reveste, as responsabilidades que lhe incumbem, não se coadunam, porém,com qualquer forma de tutela administrativa. A sua independência lhe é essencial, não só à dignidade da instituição, como a própria eficiência de sua atividade peculiar. A independência da Ordem protege a independência do advogado; e sem esta a profissão decai de sua grandeza e de sua utilidade social” (fls.07 a 09 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF).

^[159] Fls.11 e 12 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[160] Fl.45 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[161] A referida conclusão é retirada do seguinte debate travado entre Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Britto e contida às fls.89 e ss. do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF: “O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – Ministro Carlos Britto, em que a OAB se distingue dos demais conselhos fiscalizadores de profissões? (…).Qual a distinção essencial entre a OAB e esses conselhos? O SR.MINISTRO CARLOS BRITTO – Basta lembrar que a Constituição não fala de nenhum outro conselho nenhuma vez, em nenhuma outra oportunidade. Da OAB a Constituição fala numerosas vezes. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – Daí podemos tirar a conclusão de que a OAB tem direito a um status de privilégio?” (grifos no original).

^[162] Fls.54 e 55 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[163] Fl.53 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[164] Fl.107 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[165] Fl.108 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[166] Fl.60 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[167] A Ementa do julgado recebeu a seguinte reação: “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 5.607, de 31 de maio de 1990, do Estado de Mato Grosso que atribui em favor da OAB, Seção daquele Estado, parcela de custas processuais. - Exercendo a OAB, federal ou estadual, serviço público, por se tratar de pessoa jurídica de direito público (autarquia), e serviço esse que está ligado à prestação jurisdicional pela fiscalização da profissão de advogado que, segundo a parte inicial do artigo 133 da Constituição, é indispensável à administração da justiça, não tem relevância, de plano, a fundamentação jurídica da argüição de inconstitucionalidade da lei em causa no sentido de que o serviço por ela prestado não se vincula à prestação jurisdicional, desvirtuando-se, assim, a finalidade das custas judiciais, como taxa que são. - Ausência, também, do periculum in mora ou da conveniência em suspender-se, liminarmente, a eficácia dessa Lei estadual. Pedido de liminar indeferido” (ADI 1.707MC/MT, Relator Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/1998, publicado no Diário da Justiça de 16 de novembro de 1998, pp-00006, Ementário Vol-01927-01, pp-00043).

^[168] Fl.62 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[169] Fl.62 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[170] Fl.63 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[171] Fls.64 e 65 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[172] Fl.67 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[173] Fl.67 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[174] Fls.69 e 70 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[175] “Sem o compromisso de detalhar e desenvolver toda a discussão teórica envolvida nos public function cases, deve-s enfatizar que a jurisprudência da Suprema Corte pauta-se pela tentativa, ainda não realizada em sua plenitude, de distinguir funções essencialmente públicas daquelas meramente privadas” (Fl.71 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF).

^[176] “Destarte, a partir da caracterização do status público da atuação institucional de ator privado, seria possível que o próprio exercício dessa função fosse diretamente submetido aos limites da Constituição” (Fl.71 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF).

^[177] Fl.75 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[178] Fl.86 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[179] Fls.108 e 109 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF).

^[180] Fls.96 e 97 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[181] Fl.117 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[182] Fl.118 do Acórdão proferido na ADI nº 3.026/DF.

^[183] Embora conste no extrato da Ata das Sessões dos dias 23/02/2005 e 08/06/2006 a presença do Ministro Celso de Mello, não há registro, quer em voto, quer em notas taquigráficas, de seu posicionamento quanto ao mérito. O extrato final da Ata traz: “Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Eros Grau (Relator), Carlos Britto, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e o Presidente, conheceu do pedido relativamente ao caput do artigo 79 da Lei nº 8.906/94. Prosseguindo no julgamento, após os votos dos Senhores Ministros Relator, Carlos Britto e Cesar Peluso, que negavam a interpretação conforme a Constituição, no artigo 79, por entender não exigível o concurso público, e do voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que entendia exigir concurso público, pediu vista dos autos o Senhor ministro Gilmar Mendes. Falou pelo interessado, amicus curiae, o Dr.Luiz Carlos Lopes Madeira. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 23.02.2005. Decisão: renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Gilmar Mendes, justificadamente, nos termos do §1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 08.06.2005. Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido, vencidos, parcialmente, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes, que o julgavam procedente com relação ao caput do artigo 79, ao qual davam interpretação conforme de modo apenas a excetuarem-se, da regra do concurso público, cargos de chefia e assessoramento, isso com efeito ex nunc. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. O relator retificou parcialmente o voto proferido anteriormente. Plenário, 08.06.2006. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros grau e Ricardo Lewandowski. Vice-Procurador-Geral da República, Dr.Roberto Monteiro Gurgel Santos”.

^[184] Publicada no Diário de Justiça de 29 de setembro de 2006, pp-00031, Ementário Vol-02249-03, pp-00478.

^[185] “Juridicamente esta caracterização consiste, no Direito Administrativo, segundo nosso modo de ver, na atribuição de uma disciplina normativa peculiar que, fundamentalmente, se delineia em função da consagração de dois princípios: a) supremacia do interesse público sobre o privado; b) indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. Interessam-nos, aqui, repita-se, estes aspectos, porque pertinentes ao regime público especificamente administrativo. Concernem à função estatal, exercitada tanto através do corpo de órgãos não personalizados que compõem a chamada Administração em sentido orgânico – coincidindo grosso modo com os órgãos do Poder Executivo – quanto através das pessoas públicas exclusivamente administrativas, designadas na técnica do Direito italiano e brasileiro como 'autarquias'” (MELLO, 2005, p. 45).

^[186] “Art. 17. Fica criada a Ordem dos Advogados Brasileiros, orgão de disciplina e seleção da classe dos advogados, que se regerá pêlos estatutos que forem votados pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, com a colaboração dos Institutos dos Estados, e aprovados pelo Governo”.

^[187] Presentes, pois, os elementos descritos no artigo 78 do Código Tributário Nacional para conceituação de poder de polícia: “Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966) Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”.

^[188] "Em síntese, exceto dois tipos de atividades - o exercício do poder de polícia e a distribuição da justiça que, regra geral, são serviços públicos indelegáveis sob pena de falência virtual do Estado, outras atividades - instrução, educação, transporte, telecomunicação - tanto podem ser desempenhadas pela Administração direta, que, para isso, utilizará o próprio pessoal do quadro, das repartições governamentais (Ministérios, Secretarias), como podem ser prestados pelas entidades da Administração indireta - pessoas jurídicas governamentais ou particulares -, cada uma das quais com peculiar regime jurídico, como ainda, por fim, pelo próprio cidadão".

^[189] “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: § 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: § 4º O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho”.

^[190] Dispunha a Carta de 1934 em seu artigo 104 e no artigo 11 de suas Disposições Transitórias: “Art 104 - Compete aos Estados legislar sobre a sua divisão e organização judiciárias e prover os respectivos cargos, observados os preceitos dos arts. 64 a 72 da Constituição, mesmo quanto à requisição de força federal, ainda os princípios seguintes: § 6º - Na composição dos Tribunais superiores serão reservados lugares, correspondentes a um quinto do número total, para que sejam preenchidos por advogados, ou membros do Ministério Público de notório merecimento e reputação ilibada, escolhidos de lista tríplice, organizada na forma do § 3º. DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS Art 11 - O Governo, uma vez promulgada esta Constituição, nomeará uma comissão de três juristas, sendo dois ministros da Corte Suprema e um advogado, para, ouvidas as Congregações das Faculdades de Direito, as Cortes de Apelações dos Estados e os Institutos de Advogados, organizar dentro em três meses um projeto de Código de Processo Civil e Comercial; e outra para elaborar um projeto de Código de Processo Penal”. A Constituição de 1937, por sua vez, previa: “Art 105 - Na composição dos Tribunais superiores, um quinto dos lugares será preenchido por advogados ou membros do Ministério Público, de notório merecimento e reputação ilibada, organizando o Tribunal de Apelação uma lista tríplice”. Já a Carta de 1946 dispunha: “Art 103 - O Tribunal Federal de Recursos, com sede na Capital federal compor-se-á de nove Juízes, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo dois terços entre magistrados e um terço entre advogados e membros do Ministério Público, com os requisitos do art. 99. Art 124 - Os Estados organizarão a sua Justiça, com observância dos arts. 95 a 97 e também dos seguintes princípios: III - o ingresso na magistratura vitalícia, dependerá de concurso de provas, organizado pelo Tribunal de Justiça com a colaboração do Conselho Secional da Ordem dos Advogados; do Brasil, e far-se-á a indicação dos candidatos, sempre que for possível, em lista tríplice; V - na composição de qualquer Tribunal, um quinto dos lugares será preenchido por advogados e membros do Ministério Público, de notório merecimento e reputação ilibada, com dez anos, pelo menos, de prática forense. Para cada vaga, o Tribunal, em sessão e escrutínio secretos, votará lista tríplice. Escolhido um membro do Ministério Público, a vaga seguinte será preenchida por advogado”. Os Textos de 1967 e de 1969, finalmente, asseguravam, respectivamente: ”Art 116 - O Tribunal Federal de Recursos compõe-se de treze Ministros vitalícios nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo oito entre magistrados e cinco entre advogados e membros do Ministério Público, todos com os requisitos do art. 113, § 1º. Art 124 - O Tribunal Superior Eleitoral, com sede na Capital da União compor-se-á: II - por nomeação do Presidente da República, de dois entre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal. Art 133 - Os órgãos da Justiça do Trabalho são os seguintes: § 1 º - O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de dezessete Juízes com a denominação de Ministros, sendo: a) onze togados e vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal: sete entre magistrados da Justiça do Trabalho, dois entre advogados no efetivo exercício da profissão; e dois entre membros do Ministério Público da Justiça do Trabalho, todos com os requisitos do art. 113, § 1º; § 5 º - Os Tribunais Regionais do Trabalho serão compostos de dois terços de Juízes togados vitalícios e um terço de Juízes classistas temporários, assegurada, entre os Juízes togados, a participação de advogados e membros do Ministério Público da Justiça do Trabalho, nas proporções estabelecidas na aliena a do § 1º. Art 136 - Os Estados organizarão a sua Justiça, observados os arts. 108 a 112 desta Constituição e os dispositivos seguintes: I - o ingresso na magistratura de carreira dar-se-á mediante concurso de provas e de títulos, realizado pelo Tribunal de Justiça, com participação do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil respectivamente, por advogados ou membros do Ministério Público, indicadas em lista tríplice”. “Art. 121 - O Tribunal Federal de Recursos compõe-se de vinte e sete Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, sendo quinze dentre juízes federais, indicados em lista tríplice pelo próprio Tribunal; quatro dentre membros do Ministério Público Federal; quatro dentre advogados que satisfaçam os requisitos do parágrafo único do art. 118; e quatro dentre magistrados ou membros do Ministério Público dos Estado, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 1980) Art. 131. O Tribunal Superior Eleitoral, com sede na Capital da União, compor-se-á: II - por nomeação do Presidente da República, de dois entre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal. Art. 141. Os órgãos da Justiça do Trabalho são os seguintes: § 1º O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de dezessete juízes com a denominação de ministros, sendo: a) onze togados e vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal; sete entre magistrados da Justiça do Trabalho; dois entre advogados no efetivo exercício da profissão; e dois entre membros do Ministério Público da Justiça do Trabalho, que satisfaçam os requisitos do parágrafo único do artigo 118; e § 5º Os Tribunais Regionais do Trabalho serão compostos de dois terços de juízes togados vitalícios e um têrço de juízes classistas temporários, assegurada, entre os juízes togados, a participação de advogados e membros do Ministério Público da Justiça do Trabalho, nas proporções estabelecidas na alínea a do § 1º. Art. 144. Os Estados organização a sua justiça, observados os artigos 113 a 117 desta Constituição, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional e os dispositivos seguintes: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977) I - o ingresso na magistratura de carreira dar-se-á mediante concurso público de provas e títulos, realizado pelo Tribunal de Justiça, com a participação do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil, podendo a lei exigir dos candidatos prova de habilitação em curso de preparação para a magistratura; a indicação dos candidatos far-se-á, sempre que possível, em lista tríplice; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977) IV - na composição de qualquer Tribunal, um quinto dos lugares será preenchido por advogados, em efetivo exercício da profissão, e membros do Ministério Público, todos de notório merecimento e idoneidade moral, com dez anos, pelo menos, de prática forense Os lugares reservados a membros do Ministério Público ou advogados serão preenchidos, respectivamente, por membros do Ministério Público ou advogados, indicados em lista tríplice, (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977) Art. 202. Os Estados adaptarão sua organização judiciária aos preceitos estabelecidos nesta Constituição e na Lei Orgânica da Magistratura Nacional, dentro de seus meses contados a partir da vigência desta última, ficando extintos os cargos de juiz substituto de segunda instância, qualquer que seja sua denominação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977) § 2º No Estado do Rio de Janeiro, a critério do Governador, poderão ser previamente aproveitados os atuais desembargadores em disponibilidade, observada sempre, quanto ao quinto reservado a advogados e membros do Ministério Público, a condição com que ingressaram no Tribunal de Justiça. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977)”.

^[191] “Art. 18. Compete ao Conselho Federal: I - defender a ordem jurídica e a Constituição da República, pugnar pela boa aplicação das leis e pela rápida administração da justiça e contribuir para o aperfeiçoamento das instituições jurídicas (art. 145). II - colaborar com os Podêres Judiciário, Legislativo e Executivo no estudo dos problemas da profissão de advogado seu exercício, propondo as medidas adequadas à sua solução; Art. 20. À Seção incumbe exercer, no território respectivo, as funções e atribuições da Ordem dos Advogados do Brasil. Art. 139. A Ordem dos Advogados do Brasil constitui serviço público federal, gozando os seus bens, rendas e serviços de imunidade tributária total (art. 31. inciso V, letra a da Constituição Fedaral), e tendo êstes franquia postal e telegráfica. § 1º Não se aplicam à Ordem as disposições legais referentes às autarquias ou entidades paraestatais”.

^[192] Da Sessão participaram, além do Relator, os Ministros Vilas Boas e Adalício Nogueira. O julgado, por sua vez, recebeu a seguinte Ementa: “Conselho Regional de Contabilidade. Seu caráter de órgão ou instrumentalidade da União. Foro competente para seus litígios com os Estados” (Julgado em 08 de novembro de 1966, Diário de Justiça de 16 de março de 1967).

^[193] “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”.

^[194] A Ementa do julgado recebeu a seguinte redação: “Reclamação. Desprezada a preliminar do seu não conhecimento, por maioria de votos deu-se, no mérito, pela sua improcedência, ainda por maioria, visto caber ao Dr.Procurador-Geral da República a iniciativa de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal a representação de inconstitucionalidade. Jurisprudência do STF que se harmoniza com esse entendimento” (Reclamação nº 849 primeira, Plenário, Relator Ministro Adalício Nogueira, Julgamento em 10 de março de 1971, Diário de Justiça de 13 de dezembro de 1971, pp-07096, Ementário volume -00859-01, pp-00036).

^[195] Na ADI 641/DF o STF entendeu faltar legitimidade ativa para o Conselho Federal de Farmácia provocar o controle concentrado de constitucionalidade. O julgado recebeu a seguinte Ementa: “LEGITIMIDADE - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONSELHOS - AUTARQUIAS CORPORATIVISTAS. O rol do artigo 103 da Constituição Federal e exaustivo quanto a legitimação para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. Os denominados Conselhos, compreendidos no genero "autarquia" e tidos como a consubstanciar a espécie corporativista não se enquadram na previsão constitucional relativa as entidades de classe de âmbito nacional. Da Lei Basica Federal exsurge a legitimação de Conselho único, ou seja, o Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Dai a ilegitimidade "ad causam" do Conselho Federal de Farmacia e de todos os demais que tenham idêntica personalidade jurídica - de direito público”. (ADI nº 641, Plenário, Relator Ministro Néri da Silveira. Relator para Acórdão Ministro Marco Aurélio, Julgamento em 11 de dezembro de 1991, Diário de Justiça de 12 de março de 1993, pp-03557, Ementário volume 01695-02, pp-00223). Presentes à Sessão os Ministros Sydney Sanches (Presidente), Neri da Silveira (Relator), Octavio Gallotti, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio e Ilmar Galvão. Ausentes os Ministros Moreira Alves e Célio Borja.

^[196] “Dispõe vinculação das entidades integrantes da administração pública federal indireta”.

^[197] “Dispõe sobre a vinculação das entidades integrantes da Administração Pública Federal Indireta aos órgãos da Presidência da República e aos Ministérios”

^[198] “Dispõe sobre a vinculação de entidades integrantes da Administração Pública Federal Indireta, e dá outras providências”.

^[199] “Dispõe sobre a vinculação de entidades integrantes da Administração Pública Federal Indireta e revoga o Decreto 3.131, de 9 de agosto de 1999”.

^[200] “Dispõe sobre a vinculação de entidades integrantes da Administração Pública Federal Indireta, e dá outras providências”.

^[201] “Art.37 (...): II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.

^[202] “Art.37. (...). X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração”.

^[203] Diversos são os pronunciamentos do TCU nesse sentido, sendo citada neste trabalho a decisão mais recente, Acórdão nº 624/2009 - Plenário: "ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: (...) 9.4. determinar ao Conselho Regional de Educação Física de Minas Gerais - CREF6ª/MG, nos termos do art. 250, inciso II, do RI/TCU, que: 9.4.1. no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da ciência deste Acórdão, adote as medidas necessárias para a rescisão: 9.4.1.1. dos contratos de trabalho firmados sem concurso público, a partir de 18/05/2001, data da publicação no Diário da Justiça do julgamento do mérito do Mandado de Segurança n. 21.797-9, pelo Supremo Tribunal Federal" (Julgamento em 1º de abril de 2009, Ata nº 12/2009-Plenário, Diário Oficial da União de 03 de abril de 2009). Compareceram à sessão os Ministros Ubiratan Aguiar (Presidente), Valmir Campelo, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e José Jorge, bem como os Auditores Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

^[204] “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.

^[205] “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes (redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.

^[206] O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS nº 21.797/RJ, definiu que os servidores do Conselho Federal de Odontologia deveriam se submeter à Lei nº 8.112, de 1990: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTÁRQUICA. Lei 4.234, de 1964, art. 2º. FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. I. - Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Lei 4.234/64, art. 2º. C.F., art. 70, parágrafo único, art. 71, II. II. - Não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. III. - Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. IV. - As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313. V. - Diárias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração federal (C.F., art. 84, II). VI. - Mandado de Segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida”.

^[207] “O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a decisão – como é próprio das medidas cautelares – terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, que lavrará o acórdão. Não participaram da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Néri da Silveira. Plenário, 02.08.2007”.

^[208] “ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. SERVIDORA. REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. DEMISSÃO. AUSÊNCIA DO REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza jurídica de autarquia, sujeitando-se, portanto, ao regime jurídico de direito público. Precedentes do STF e do STJ. 2. Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, era possível, nos termos do Decreto-Lei 968/69, a contratação de servidores, pelos conselhos de fiscalização profissional, tanto pelo regime estatutário quanto pelo celetista, situação alterada pelo art. 39, caput, em sua redação original. 3. Para regulamentar o disposto na Constituição, o legislador inseriu na Lei 8.112/90 o art. 253, § 1º, pelo qual os funcionários celetistas das autarquias federais passaram a ser servidores estatutários, não mais sendo admitida a contratação em regime privado, situação que perdurou até a edição da Emenda Constitucional 19/98 e da Lei 9.649/98. 4. No julgamento da ADI 1.717/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a natureza jurídica de direito público dos conselhos fiscalizadores, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 53 da Lei 9.649/98, com exceção do § 3º, cujo exame restou prejudicado pela superveniente Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, que extinguiu a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único. 5. Em 2 de agosto de 2007, porém, o Supremo Tribunal Federal deferiu parcialmente medida liminar na ADI 2.135/DF, com efeitos ex nunc, para suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação atribuída pela referida emenda constitucional. Com essa decisão, subsiste, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. 6. No caso, a recorrida foi contratada pelo Conselho de Contabilidade em 7 de fevereiro de 1980, tendo sido demitida em 27 de fevereiro de 1998 (fl. 140), antes, portanto, da edição da Emenda Constitucional 19/98, sem a observância das regras estatutárias então em vigor, motivo por que faz jus à reintegração pleiteada. Precedentes do STJ em casos análogos. 8. Recurso especial conhecido e improvido”. (Recurso Especial nº 820696/RJ, 5ª Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Diário de Justiça de 17 de novembro de 2008).

^[209] É o que se extrai do voto da Ministra Dora Maria da Costa (no que foi acompanhada à unanimidade pelos demais membros da Seção Especializada em Dissídios Coletivos do TST) proferido quando do julgamento do Recurso Ordinário em Dissídio Coletivo (RODC) nº 20113/2006-000-02-00.4: “Conclui-se, pelos trechos das decisões acima transcritas, a natureza autárquica das entidades fiscalizadoras do exercício profissional, que se caracterizam, consequentemente, como pessoas jurídicas de direito público específico. Também aos empregados daquelas entidades, independentemente de se sujeitarem ao regime trabalhista ou ao estatutário, do mesmo modo que aos agentes públicos, foram impostas as limitações pertinentes aos princípios básicos da Administração Pública, traçadas pelo art. 37 da Carta Magna. Estando, pois, regidos pela Lei 8.112/1990, não lhes sendo reconhecido o direito a firmarem acordos ou convenções coletivas, permitido aos demais trabalhadores urbanos e rurais pelo inciso XXVI do art. 7º da Constituição Federal de 1988, e conforme disposto no § 3º do art. 39 também da CF” (Julgamento em 13 de abril de 2009, Diário de Justiça de 30 de abril de 2009).

^[210] Nesse sentido: “Ementa: REMESSA NECESSÁRIA. DISSÍDIO COLETIVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Natureza autárquica dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. Personalidade jurídica de direito público. Impossibilidade de negociação coletiva e de ajuizamento de dissídio coletivo, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 05 da Seção Especializada em Dissídios Coletivos deste Tribunal. Precedentes desta Corte. Extinção do processo sem resolução do mérito que se decreta, com fundamento no art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil” (TST, RXOF e RODC 3503900-49.2002.5.02.0900, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, Julgamento em 11 de setembro de 2008, Diário de Justiça de 03 de outubro de 2008).

^[211] Nesse sentido: “RECURSO DE REVISTA. CONSELHO FEDERAL DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. ESTABILIDADE. A jurisprudência uníssona desta C. Corte perfilha do entendimento de que os conselhos federais e regionais de fiscalização do exercício profissional, por deterem autonomia administrativa e financeira, não se submetem ao mandamento constitucional inserto nos artigos 37, inciso II, e 41 da Constituição da República. Por conseguinte, seus empregados não usufruem de estabilidade no emprego, sendo cabível a dispensa imotivada. Precedentes deste c. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido” (Recurso de Revista nº 127500-19.2008.5.10.0017, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Julgamento em 09 de dezembro de 2009, Diário de Justiça de 18 de dezembro de 2009).

^[212] “Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I - o plano plurianual; II - as diretrizes orçamentárias; III - os orçamentos anuais. § 5º - A lei orçamentária anual compreenderá: I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público”.

^[213] “Art. 107. As entidades autárquicas ou paraestatais, inclusive de previdência social ou investidas de delegação para arrecadação de contribuições parafiscais da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal terão seus orçamentos aprovados por decreto do Poder Executivo, salvo se disposição legal expressa determinar que o sejam pelo Poder Legislativo. Parágrafo único. Compreendem-se nesta disposição as emprêsas com autonomia financeira e administrativa cujo capital pertencer, integralmente, ao Poder Público. Art. 108. Os orçamentos das entidades referidas no artigo anterior vincular-se-ão ao orçamento da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, pela inclusão: I - como receita, salvo disposição legal em contrário, de saldo positivo previsto entre os totais das receitas e despesas; II - como subvenção econômica, na receita do orçamento da beneficiária, salvo disposição legal em contrário, do saldo negativo previsto entre os totais das receitas e despesas. § 1º Os investimentos ou inversões financeiras da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, realizados por intermédio das entidades aludidas no artigo anterior, serão classificados como receita de capital destas e despesa de transferência de capital daqueles. § 2º As previsões para depreciação serão computadas para efeito de apuração do saldo líquido das mencionadas entidades. Art. 109. Os orçamentos e balanços das entidades compreendidas no artigo 107 serão publicados como complemento dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal a que estejam vinculados. Art. 110. Os orçamentos e balanços das entidades já referidas, obedecerão aos padrões e normas instituídas por esta lei, ajustados às respectivas peculiaridades. Parágrafo único. Dentro do prazo que a legislação fixar, os balanços serão remetidos ao órgão central de contabilidade da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, para fins de incorporação dos resultados, salvo disposição legal em contrário”.

^[214] “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo”.

^[215] Lei nº 8.906, de 1994: “Art. 87. Revogam-se as disposições em contrário, especialmente a Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963, a Lei nº 5.390, de 23 de fevereiro de 1968, o Decreto-Lei nº 505, de 18 de março de 1969, a Lei nº 5.681, de 20 de julho de 1971, a Lei nº 5.842, de 6 de dezembro de 1972, a Lei nº 5.960, de 10 de dezembro de 1973, a Lei nº 6.743, de 5 de dezembro de 1979, a Lei nº 6.884, de 9 de dezembro de 1980, a Lei nº 6.994, de 26 de maio de 1982, mantidos os efeitos da Lei nº 7.346, de 22 de julho de 1985”. Lei nº 9.649, de 1998: “Art. 66. Revogam-se as disposições em contrário, especialmente as da Lei nº 8.490, de 19 de novembro de 1992, os §§ 1º, 2º e 3º do art. 22 da Lei nº 5.227, de 18 de janeiro de 1967, a Lei nº 5.327, de 2 de outubro de 1967, o parágrafo único do art. 2o do Decreto-Lei no 701, de 24 de julho de 1969, os arts. 2o e 3o do Decreto-Lei no 1.166, de 15 de abril de 1971, os §§ 1o e 2o do art. 36 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, a Lei nº 6.994, de 26 de maio de 1982, a Lei nº 7.091, de 18 de abril de 1983, os arts. 1o, 2o e 9o da Lei no 8.948, de 8 de dezembro de 1994, o § 2o do art. 4o e o § 1o do art. 34 da Lei no 9.427, de 26 de dezembro de 1996”.

^[216] “Dispõe sobre a fixação do valor das anuidades e taxas devidas aos órgãos fiscalizadores do exercício profissional e dá outras providencias”.

^[217] “Art. 2º Os Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais, devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como as multas e os preços de serviços, relacionados com suas atribuições legais, que constituirão receitas próprias de cada Conselho. § 1º Quando da fixação das contribuições anuais, os Conselhos deverão levar em consideração as profissões regulamentadas de níveis superior, técnico e auxiliar. § 2º Considera-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos mencionados no caput deste artigo e não pagos no prazo fixado para pagamento. § 3º Os Conselhos de que trata o caput deste artigo ficam autorizados a normatizar a concessão de diárias, jetons e auxílios de representação, fixando o valor máximo para todos os Conselhos Regionais”.

^[218] Substituto do Ministro Menezes Direito que, por sua vez, substituíra o Ministro Sepúlveda Pertence.

^[219] “EMENTA: TRIBUTÁRIO. ANUIDADES DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ART. 2º, CAPUT E § 1º, DA LEI 11.000/04. INCONSTITUCIONALIDADE. As contribuições do interesse de categorias profissionais ou econômicas submetem-se às limitações ao poder de tributar, a começar pela legalidade estrita, tal como estabelecido pelo art. 150, I, da CF. O art. 2º da Lei 11.000/04, ao autorizar os Conselhos de Fiscalização Profissional a fixação das anuidades, incorreu em evidente afronta à garantia da legalidade tributária, reincidindo no vício que já acometera de inconstitucionalidade o art. 58, § 4º, da Lei 9.649/98, já declarado inconstitucional pelo STF por ocasião do julgamento da ADIN 1.717-6. Declarada a inconstitucionalidade da expressão "fixar", constante do art. 2º da Lei nº 11.000/04, e do § 1º do mesmo artigo, por violação ao art. 150, I, da Constituição Federal de 1988, pela Corte Especial deste Tribunal. (TRF4, AMS 2006.72.00.001284-9, Segunda Turma, Relator Eloy Bernst Justo, D.E. 23/01/2008)”. “EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO DE INTERESSE DAS CATEGORIAS PROFISSIONAIS OU ECONÔMICAS. DELEGAÇÃO. INCIDENTE DE ARUIÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. 1. Havendo hesitação quanto à constitucionalidade de determinado preceptivo relevante ao escorreito desate da lide, é lícito a quaisquer dos Juízes integrantes do respectivo Órgão Colegiado suscitar a instauração do incidente de inconstitucionalidade de lei, por se tratar de matéria de cognição oficial afeta à reserva de plenário (cf. CF: art. 97). 2. O cerne da controvérsia radica em desvelar se compete aos Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas fixar, mediante resolução, o valor das contribuições anuais, devidas por pessoas físicas ou jurídicas, relacionadas diretamente com suas atribuições legais. 3. A propósito, estabelece o art. 2º, PARÁGRAFO1º e PARÁGRAFO2º., da Lei 11.000/2004: Art. 2o Os Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais, devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como as multas e os preços de serviços, relacionados com suas atribuições legais, que constituirão receitas próprias de cada Conselho. PARÁGRAFO 1o Quando da fixação das contribuições anuais, os Conselhos deverão levar em consideração as profissões regulamentadas de níveis superior, técnico e auxiliar. PARÁGRAFO 2o Considera-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos mencionados no caput deste artigo e não pagos no prazo fixado para pagamento. 4. Entretanto, considerando a natureza autárquica de que se revestem os conselhos de fiscalização de atividade profissional, de par com o caráter tributário da exação, subsumida na espécie de contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, vislumbra-se uma aparente antinomia entre o indigitado preceptivo com a previsão constitucional de que a exigência ou majoração de tributo só pode ser realizada mediante lei que o estabeleça (cf. CF: arts. 149 e 150, I). 5. Corrobora a ilação o fato de que disposição de igual teor (art. 58, PARÁGRAFO4º, da Lei 9.649/1998) já foi submetida à apreciação do Excelso Pretório (ADI nº 1.717/DF), sendo declarado inconstitucional. 6. Oportune tempore, acrescente-se ainda que a constitucionalidade do dispositivo em tela está sendo questionada perante o Supremo Tribunal Federal, em sede da ADI nº 3.408-DF, inclusive, com parecer da Procuradoria Geral da República, opinando pela procedência do pedido. 7. Pela instauração do incidente de inconstitucionalidade perante o Plenário deste Tribunal (CF: art. 97; CPC: art. 480/482; RITRF da 5ª Região: art. 137-138)” (TRF5ª. AC 2004.83.00.019585-0, Primeira Turma, Relator Francisco Cavalcanti, D.E. 28/06/2007).

^[220] Nesse sentido: “Ementa - TRIBUTÁRIO. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. ANUIDADE. LEI Nº 6.994/82. LIMITE. VALORES DE ANUIDADE ACIMA DO LIMITE PREVISTO NA LEI. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. 1. As anuidades devidas aos conselhos de fiscalização profissional constituem contribuições parafiscais, instituídas no interesse de uma categoria profissional. Portanto, pertencem ao campo tributário, estando jungidas ao princípio da legalidade. Assim sendo, não é permitido aos conselhos, substituindo-se ao legislador, estabelecer os critérios de fixação do valor da anuidade por meio de Resolução diversos daqueles previstos em lei. 2. A Lei 6.994/82 limitou o valor das anuidades cobradas pelos conselhos de fiscalização profissional em duas MVR para pessoa física e entre duas e dez MVR, de acordo com as classes de capital social, para as pessoas jurídicas. 3. Os valores cobrados por anuidades nos cinco anos que precederam ao ajuizamento da ação, que estiverem além do limite previsto na Lei 6.994/82, devem ser objeto de repetição pelo autor com incidência da taxa SELIC” (TRF4ª, AC 2007.72.00.005023-5/SC, Segunda Turma, Relatora Marciane Bonzanini, D.E.23/04/2008).

^[221] “EMENTA: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL AFASTADA. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. ANUIDADE CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. MAJORAÇÃO ANUIDADE E MULTA POR MEIO DE ATO ADMNISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Possibilidade de ajuizamento de ação de consignação em pagamento por ser meio de extinção da obrigação com a liberação do devedor através da quitação do débito se a ação for julgada procedente "No tocante à ação de consignação em pagamento em matéria tributária, (...) o parágrafo 1º, do art. 164, do CTN, ao dispor que a consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe a pagar, estaria amparando as situações em que o contribuinte se propõe a pagar um quantum inferior ao que lhe é exigido pelo Fisco, porquanto, sob essa ótica, exigir valor maior seria o mesmo que recusar o recebimento do tributo por valor inferior ao que se estipulou." (TRF - 5a Região, AC 336497/PB, Primeira Turma, Rel. Des. Federal Jose Maria Lucena, DJ 29/09/2006 - Pág. 872, Decisão Unânime)"Preliminar afastada. 2. As contribuições em destaque estão submetidas aos princípios que regem o direito tributário não podendo então sofrer aumento sem lei que o estabeleça dentro do princípio da estrita legalidade tributária. OS Conselhos Profissionais não podem estipular as anuidades e as multas por meio de ato administrativo. 3. Logicamente as resoluções que apenas promovem a atualização monetária das anuidades dentro dos limites fixados em lei não atingem o princípio da legalidade sendo certo que o artigo 2º da lei 11000/04 ao autorizar aos Conselhos a fixação das anuidades incorreu em afronta á garantia da legalidade tributária, inclusive já tendo sido tal inconstitucionalidade declarada por meio de decisão deste Tribunal Federal na Argüição de inconstitucionalidade 4. Os valores estabelecidos no artigo 1º da lei 6994/82 devem ser seguidos até a edição de novo ato normativo. Tal dispositivo legal instituiu um índice de atualização das anuidades, o Maior Valor de Referência MVR. Tal índice foi extinto em 1991 com o advento da UFIR, passando os valores a serem convertidos pelo último índice.A lei 8178/91 em seu artigo 21, inciso II estabeleceu a conversão do MRV em valores diferenciados por regiões e sub-regiões como definidas no decreto 75679/75. Torna-se necessário então a modificação dos valores na moeda em curso no país. 5. "(...) 5. É vedado a Conselho Regional estipular os valores das anuidades e multas, por meio de ato administrativo. No entanto, as anuidades cobradas em observância ao disposto na Lei nº 6.994/82, que foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, não afrontam dito princípio constitucional. 6. Situação fática em que os valores monetariamente atualizados, a partir da utilização de 3 (três) índices distintos, dentre os que podem servir para a correção das referidas anuidades, e multas, divergem substancialmente do constante nos boletos de cobrança de anuidade, acostados aos autos, ficando claro que o CRF/PB não se limitou, em tese, a atualizar monetariamente o valor das anuidades e suas multas, o que não é legalmente admitido. (...)Apelação Civel nº 437193, DJU 17.04.2009, Rel. Des Fed Geraldo Apoliano). 6. Apelação não provida” (TRF5ª. AC 2003.82.00.008821-2, Segunda Turma, Relator Frederico Pinto de Azevedo, D.E. 05/10/2009).

^[222] “EMENTA: TRIBUTÁRIO. ANUIDADES. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. LEI Nº 6.994/82. LIMITE. 1.A anuidade devida aos conselhos regionais que fiscalizam as categorias profissionais tem natureza de contribuição social e não pode ser fixada por Resolução, mas por lei. 2. A Lei 6.994/82 limitou o valor das anuidades cobradas pelos conselhos de fiscalização profissional em duas vezes o Maior Valor de Referência para pessoa física. 3. A fixação do valor das anuidades devidas aos Conselhos Profissionais pela Lei n.º 6.994/82 deve, com a extinção da MVR pela Lei n. 8.177/91, levar em consideração a fixação em cruzeiros pela Lei n.º 8.178/91 e, posteriormente, a sua transformação em UFIR's com o advento da Lei n.º 8.383/91. 4. A partir da extinção da UFIR, aplica-se o IPCA-E, face à inexistência de fixação de outro índice legal de atualização monetária. VOTO: (...). A Lei nº 6.994/82 limitou o valor das anuidades, para as pessoas físicas, em 2 (duas) vezes o Maior Valor de Referência. Ocorre que a Lei nº 8.177/91 extinguiu o MVR em fevereiro/91, transformando os valores em cruzeiros, sendo, a partir da Lei nº 8.383, de 30-12-91, fixados em UFIR. A evolução da disciplina legal relativa ao valor da contribuição é a seguinte: o MVR , ao ser extinto, teve seu valor convertido em moeda corrente para Cr$ 2.266,17 (Leis 8.177 e 8.178, ambas de 01-03-91, art. 3º, III e art. 21, respectivamente). Portanto, o valor da contribuição passou a estar fixado em moeda corrente, correspondendo a duas vezes o montante antes referido. Extinto o MVR e fixado o valor da contribuição em moeda, a legislação não previu qualquer forma de indexação ou de correção monetária do valor da contribuição até o advento da Lei 8.383, de 30-12-91, que instituiu a UFIR, novo indexador em matéria tributária. Com a adoção da UFIR a partir de 01-01-92, o valor da contribuição, então expresso em moeda corrente, foi convertido naquela unidade (…). Vale dizer: se a UFIR correspondia, em 02/91, a Cr$ 126,8621, e o MVR correspondia a Cr$ 2.266,17, cada MVR corresponderia a 17,86 UFIR. (…). Com efeito, no cálculo dos valores deve ser utilizado o fator R$1,0641, último fixado antes de a UFIR ter sido extinta (27/10/2000), em decorrência do art. 3º do art. 29 da Medida Provisória 2095-76, nos termos do art. 6º, parágrafo único da Lei nº 10.192/01, (…). Assim, o valor da anuidade deve variar entre R$38,00 e R$190,04, observadas as situações específicas” (TRF4ª, REOMS 2008.72.00.001748-0/SC, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 09/07/2008).

^[223] É o que se extrai de inúmeras manifestações dos Ministros e Auditores do TCU, sendo exemplo recente voto proferido pelo Ministro André Luiz de Carvalho formador do Acórdão nº 2105/2009-Plenário: “(...). 7. E, a respeito dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, a farta jurisprudência desta Corte é no sentido de que tais entidades têm natureza autárquica sui generis; arrecadam e gerenciam recursos públicos de natureza parafiscal; sujeitam-se aos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública; integram, por força constitucional e legal, o rol dos jurisdicionados deste Tribunal; estão obrigadas a realizar concurso público previamente à contratação de pessoal; e devem observar a licitação prévia para as obras, serviços, compras, alienações e locações (v.g. Acórdãos 2.562/2008, 168/2002 e 202/2002, do Plenário, Decisões 701/1998 e 920/2001, do Plenário, Acórdãos 42/2002 e 176/2002, da 1ª Câmara, e Acórdãos 367/2009, 209/1998 e 27/2002, da 2ª Câmara). (...)”. (Julgamento em 28 de abril de 2009, Ata nº 12/2009-Plenário). Compareceram à sessão os Ministros Benjamin Zymler (Presidente), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e José Jorge, bem como os Auditores André Luís de Carvalho (Relator) e Augusto Sherman Cavalcanti.

^[224] “CRFB/1988. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público”.

^[225] “Art. 2º Para os efeitos desta instrução normativa, constituem unidades jurisdicionadas ao Tribunal, cujos responsáveis estão sujeitos à apresentação de relatório de gestão ou de processo de contas: I. os órgãos e entidades da administração pública federal direta e indireta, incluídas as fundações e empresas estatais, bem como suas unidades internas; II. os fundos cujo controle se enquadre como competência do Tribunal; III. os serviços sociais autônomos; IV. as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do respectivo tratado constitutivo; V. as empresas encampadas, sob intervenção federal ou que, de qualquer modo, venham a integrar, provisória ou permanentemente, o patrimônio da União ou de entidade pública federal; VI. as entidades cujos gestores, em razão de previsão legal, devam prestar contas ao Tribunal. § 1º Os responsáveis pelas entidades de fiscalização do exercício profissional estão dispensados de apresentar relatório de gestão ou processo de contas ordinárias ao Tribunal, sem prejuízo da manutenção das demais formas de fiscalização exercidas pelo controle externo. § 2º Os estados, o Distrito Federal, os municípios e as pessoas físicas ou entidades privadas, quando beneficiários de transferência voluntária de recursos federais sob qualquer forma, responderão perante o órgão ou entidade repassador pela boa e regular aplicação desses recursos, apresentando os documentos, informações e demonstrativos necessários à composição dos relatórios de gestão e dos processos de contas dos responsáveis por essas unidades jurisdicionadas”.

^[226] A dispensa da prestação de contas ordinária pelos dirigentes máximos dos Conselhos e Ordens também foi prevista no §1º, artigo 2º, da IN TCU nº 47, de 27 de outubro de 2004, e no §3º, artigo 18, a IN TCU nº 12, de 24 de abril de 1996.

^[227] “VISTOS, relatados e discutidos estes autos referentes a pedidos de reexame interpostos pelo Conselho Federais de Biblioteconomia, de Economia, de Química e de Administração, em face do Acórdão n.º 745/2005, proferido em Sessão Plenária de caráter reservado, na data de 8/6/2005, que expediu determinação aos conselhos federais de fiscalização de profissões regulamentadas para que passassem a observar os parâmetros aplicáveis à Administração Pública Federal, quando da normatização da concessão de diárias. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator em: 9.1. conhecer dos presentes pedidos de reexame, com fundamento no art. 48, c/c o art. 33, ambos da Lei 8.443/92, 9.2. dar provimento aos recursos interpostos pelos Conselhos Federais de Biblioteconomia, de Economia, de Química e de Administração, de forma a tornar insubsistentes as determinações constantes dos subitens 1.1.1, 1.1.2 e 1.1.3 da deliberação recorrida, bem como considerar improcedente a denúncia no que tange à concessão de diárias acima dos valores permitidos pela legislação em vigor; 9.3. determinar aos Conselhos Federais de Fiscalização de Profissões Regulamentadas que a normatização da concessão de diárias, mormente a fixação de seus valores, deve pautar-se pelo crivo da razoabilidade, do interesse público e da economicidade dos atos de gestão, bem como pelos demais princípios que regem a Administração Pública; 9.4. determinar aos Conselhos Federais de Fiscalização de Profissões Regulamentares que normatizem e publiquem anualmente o valor das diárias, jetons e auxílios de representação, com base no § 3º do art. 2º da Lei 11.000/2004, alertando que a adoção de valores desarrazoados, assim entendidos os que injustificadamente excedem aqueles praticados por outros órgãos e entidades da administração pública federal, poderá ensejar a aplicação de medidas sancionadoras por este Tribunal” (Julgamento em 11 de abril de 2007, Ata nº 14/2007-Plenário, Diário Oficial da União de 13 de abril de 2007). Compareceram à sessão os Ministros Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Valmir Campelo, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler (Relator), Augusto Nardes, Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro, bem como os Auditores Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

^[228] “Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta lei: (…) XVII - decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência, na forma estabelecida no regimento interno”.

^[229] “Art. 264. O Plenário decidirá sobre consultas quanto a dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, que lhe forem formuladas pelas seguintes autoridades: I – presidentes da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal; II – Procurador-Geral da República; III – Advogado-Geral da União; IV – presidente de comissão do Congresso Nacional ou de suas casas; V – presidentes de tribunais superiores; VI – ministros de Estado ou autoridades do Poder Executivo federal de nível hierárquico equivalente; VII – comandantes das Forças Armadas. § 1º As consultas devem conter a indicação precisa do seu objeto, ser formuladas articuladamente e instruídas, sempre que possível, com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente. § 2º Cumulativamente com os requisitos do parágrafo anterior, as autoridades referidas nos incisos IV, V, VI e VII deverão demonstrar a pertinência temática da consulta às respectivas áreas de atribuição das instituições que representam. § 3º A resposta à consulta a que se refere este artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto. Art. 265. O relator ou o Tribunal não conhecerá de consulta que não atenda aos requisitos do artigo anterior ou verse apenas sobre caso concreto, devendo o processo ser arquivado após comunicação ao consulente”.

^[230] Acórdão 384/2004 – Plenário: “VISTOS, relatados e discutidos estes autos de consulta formulada pelo Dr. Sérgio Henrique Nascente Costa, Vice-Presidente do Conselho Regional de Biomedicina - 3ª Região, acerca da possibilidade do pagamento antecipado de honorários advocatícios de ações ajuizadas, por ocasião da rescisão contratual de assessora jurídica, ou se tais valores somente poderão ser pagos quando do efetivo recebimento do valor ajuizado; ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, em: 9.1. não conhecer da consulta, em face da inobservância dos requisitos de admissibilidade, nos termos do art. 265 do Regimento Interno/TCU, dado haver sido formulada por autoridade carecedora de legitimidade para fazê-lo e por versar sobre caso concreto; 9.2. encaminhar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, ao consulente; 9.3. arquivar este processo” (Julgamento em 07 de abril de 2004, Ata nº 11/2004-Plenário, Diário Oficial da União de 20 de abril de 2004). Compareceram à sessão os Ministros Valmir Campelo (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Humberto Guimarães Souto (Relator), Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar e Benjamin Zymler, bem como o Auditor Marcos Bemquerer Costa.

^[231] “Art. 4° São isentos de pagamento de custas: I - a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações; II - os que provarem insuficiência de recursos e os beneficiários da assistência judiciária gratuita; III - o Ministério Público; IV - os autores nas ações populares, nas ações civis públicas e nas ações coletivas de que trata o Código de Defesa do Consumidor, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé. Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora”.

^[232] “Art. 24-A. A União, suas autarquias e fundações, são isentas de custas e emolumentos e demais taxas judiciárias, bem como de depósito prévio e multa em ação rescisória, em quaisquer foros e instâncias”.

^[233] Nesse sentido: “Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. AUSÊNCIA DE PREPARO. DESERÇÃO. PORTE DE REMESSA E RETORNO. RECOLHIMENTO OBRIGATÓRIO. ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.289/1996. 1. Conforme orientação desta Corte, “é deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos.” (Súmula 187/STJ). 2. Segundo o art. 4º, parágrafo único, da Lei 9.289/1996, não se aplica às entidades fiscalizadoras do exercício profissional a isenção do pagamento das custas conferida aos entes públicos relacionados no caput do mesmo artigo. 3. Recurso Especial de que não se conhece” (STJ, Recurso Especial 200800993095, 1055406, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, Diário de Justiça de 27 de fevereiro de 2009); “Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. OBRIGATORIEDADE DO RECOLHIMENTO DO PORTE DE REMESSA E RETORNO. LEI 9289/96, ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO. DESERÇÃO. 1. Inobstante a natureza jurídica de autarquia conferida aos Conselhos Profissionais, a eles não se aplica a isenção de recolhimento de custas conferida aos entes públicos relacionados no caput do art. 4º da Lei 9.289/96, conforme dispõe expressamente o parágrafo único do referido dispositivo (Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora). 2. Agravo Regimental a que se nega provimento”. (STJ, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 200702602367, 990116, 1ª Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Diário de Justiça de 22 de outubro de 2008).

^[234] Disponível em <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto =93307&tmp.area_an terior=44&tmp.argumento_pesquisa=>. Acesso em 24 ago. 2009.

^[235] Disponível em <http://www.administradores.com.br/artigos/os_conselhos_profissionais_e_o_ engessamento_do_conhecimento/22946/>. Acesso em 18 mai. 2009.

^[236] Trata-se da Resolução CFC nº 853, de 28 de julho de 1999, que “Institui o Exame de Suficiência como requisito para obtenção de Registro Profissional em CRC”.

^[237] “Ementa: RECURSO ESPECIAL. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RESOLUÇÃO DO CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. APROVAÇÃO EM EXAME DE SUFICIÊNCIA PROFISSIONAL PARA REGISTRO NOS CONSELHOS REGIONAIS DE CONTABILIDADE. EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI. NÃO CABIMENTO. "O Superior Tribunal de Justiça entende que os Conselhos Regionais de fiscalização do exercício profissional têm natureza jurídica de autarquia federal e, como tal, atraem a competência da Justiça Federal nos feitos de que participem (CF/88, Art. 109, IV)" (AGREsp n. 314.237/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.06.2003). O Conselho Federal de Contabilidade extrapolou a previsão legal ao estabelecer, por Resolução, a aprovação em exame de suficiência profissional como requisito para o registro nos Conselhos Regionais. Com efeito, tal exigência não está prevista no Decreto-lei n. 9.295/46, que apenas dispõe, em seu artigo 10, que cabe aos referidos órgãos fiscalizar o exercício da profissão e organizar o registro dos profissionais. A atividade de fiscalizar é completamente distinta do poder de dizer quem está ou não apto ao exercício de determinada atividade profissional. Trata-se, pois, de entidades distintas, não se subsumindo uma no conceito de outra, nem mesmo quanto à possibilidade de atividades concêntricas. De qualquer forma, impende frisar que somente a lei poderá atribuir a outras entidades, que não escolas e faculdades, capacidade e legitimidade para dizer sobre a aptidão para o exercício dessa ou daquela profissão. O legislador, quando entende ser indispensável a realização dos aludidos exames para inscrição no respectivo órgão de fiscalização da categoria profissional, determina-o de forma expressa. Nesse sentido, cite-se o artigo 8º, IV, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que exige a aprovação em Exame de Ordem para inscrição como advogado na Ordem dos Advogados do Brasil. Recurso especial não conhecido”. (Recurso Especial nº 503918/MT, 2ª Turma, Relator Ministro Franciulli Netto, Julgamento em 24 de junho de 2003, Diário de Justiça de 08 de setembro de 2003).

^[238] Nesse sentido: “Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA. REGISTRO. DESCABIMENTO. 1. O registro nos Conselhos Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia somente é obrigatório para aquelas pessoas jurídicas, cuja atividade básica seja a prestação de serviços relacionados com as três atividades disciplinadas pelos referidos conselhos. 2. É firme a jurisprudência no sentido de destacar-se a atividade preponderante da empresa para que se vincule a mesma ao Conselho encarregado pela fiscalização profissional. 3. A empresa, que desempenha o comércio de chaves e de recarga de extintores, não é obrigada a se submeter ao registro no CREA, cuja atividade-fim é diversa da função inerente à engenharia. 4. Deveras, a imposição do registro não pode ser inaugurada por Resolução, pelo que, muito embora seja ato administrativo de caráter normativo, subordina-se ao ordenamento jurídico hierarquicamente superior, in casu, à lei e à Constituição Federal, não sendo admissível que o poder regulamentar extrapole seus limites, ensejando a edição dos chamados "regulamentos autônomos", vedados em nosso ordenamento jurídico. 5. Recurso especial provido” (STJ, Recurso Especial nº 761.423/SC, 1ª turma, Relator Ministro Luiz Fux, Julgamento em 10 de outubro de 2006, Diário de Justiça de 13 de novembro de 2006).

^[239] Do mesmo modo: “Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO - EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO E COBRANÇA DE ANUIDADES DE PROFISSIONAIS E PESSOAS JURÍDICAS DA ÁREA DE INFORMÁTICA - DESCABIMENTO - LEI 4.769/65 - RESOLUÇÃO NORMATIVA CFA 125/92. 1. A jurisprudência firmou entendimento de que é a atividade preponderante do profissional ou da empresa que determina qual o conselho que tem competência para a fiscalização. 2. A atividade preponderante do profissional da área de informática é a utilização de sistemas e aplicativos (que têm base teórica específica, técnicas, metodologias e ferramentas próprias) a serem utilizados via computadores ou outros meios eletrônicos. 3. O art. 2º da Lei 4.769/65, ao enumerar as atividades privativas do administrador, não faz qualquer referência às atividades desenvolvidas pelo pessoal da área de informática, tendo a Resolução Normativa CFA 125/92 exorbitado da previsão legislativa. 4. Descabimento da exigência de inscrição e pagamento de anuidades, não se submetendo o profissional de informática às penalidades do art. 16 da Lei 4.769/65 e art. 52 do Decreto 61.934/67. 5. Recurso especial improvido. (STJ, Recurso Especial nº 488.441/RS, 2ª Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, Julgamento em 03 de junho de 2006, Diário de Justiça de 20 de setembro de 2004).

^[240] “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Abstract: Free professional activity is a fundamental right enshrined in section XIII, Article 5 of the Brazilian Constitution of 1988. This work analyzes the legal entities created for monitoring the performance of technical and liberal professional categories in Brazil. This research considers its public functions, which include the police power, and the limits allowed for restrictions of free professional activity’s rights. This study is divided into 3 chapters. The first examines the evolution of the constitutional issue, from the complete omission of the Brazilian State to the creation of Professional Monitoring Councils and Orders. In this first chapter, we highlight the jurisprudence prior to 1988 the Supreme Court (STF) which, besides defining the legislative nature of such professional entities, did not made a strict distinction between the Professional Monitoring Councils and Orders and the Lawyers Association of Brazil (OAB). The second chapter states that the nature of professional entities was preserved by the Constitution of 1988. With this objective the research examined the trial of two actions nº 1.717/DF and 3.026/DF, in which the Brazilian Supreme Court established, for the first time, constitutional distinctions between the Professional Monitoring Councils and Orders when compared with OAB. Finally, in the third chapter, it is argued that this distinction does not make sense in Brazilian monitoring professional activity system. This conclusion is obtained in order to clarify that, according to the Brazilian Constitution, there are common aspects and limitations, shared by OAB and the other Professional Monitoring Councils and Orders, that protects, in the same way: i) the fundamental right of free professional activity; and ii) a public space for monitoring the quality of the services that are offered by these technical and professional categories.

Key words: Free professional activity. Monitoring Councils and Orders. Lawyers Association of Brazil (OAB). Common aspects and limitations. Police power. Legislative nature. Jurisprudence of Brazilian Supreme Court

Conselhos e ordens de fiscalização do exercício profissional: perfil jurídico a partir da jurisprudência do STF

Notas

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