O Indulto é causa extintiva de punibilidade (art. 107, II, do Código Penal) e consiste em ato de clemência do Poder Público, concedido privativamente pelo Presidente da República, podendo o ato ser delegado nos termos do Art. 84, inciso XII, parágrafo único, da Constituição Federal.
Tal benesse faz desaparecer as consequências penais da sentença, persistindo, contudo, os efeitos extrapenais. E ainda, conforme ensinamento do Ministro Maurício Corrêa, na ADI-MC 2795/DF, “é instrumento de política criminal colocado à disposição do Estado para a reinserção e ressocialização dos condenados que a ele façam jus, segundo a conveniência e oportunidade das autoridades competentes”.
Conforme a Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) em seus artigos 187 a 193, o indulto pode ser individual (também chamado de graça), quando destinado apenas a uma pessoa determinada, ou coletivo, quando se refere a um grupo de sentenciados que tenham alcançado certos requisitos de ordem objetiva e subjetiva.
Já quanto à extensão dos seus efeitos, o indulto pode ser total, quando a pena é extinta por completo, ou parcial (também chamado de comutação), quando ocorre somente a redução da pena ou a sua substituição por outra de menor gravidade.
No Brasil, o indulto coletivo é concedido anualmente, por meio de um Decreto Presidencial, publicado sempre às vésperas do Natal, como um “presente” do Chefe do Poder Executivo aos condenados. Por este motivo, o referido decreto também é chamado de Decreto Natalino de Indulto.
Neste decreto são elencados requisitos objetivos e subjetivos que, se satisfeitos pelo condenado, gera, para este, direito publico subjetivo ao benefício em tela. Entretanto, apesar do direito ser constituído no momento da publicação do referido decreto, a análise de tais condições é feita individualmente pelo juiz responsável pela execução da pena, que proferirá sentença após ouvir o Ministério Público, a Defesa e o Conselho Penitenciário.
Neste caso, a sentença tem natureza meramente declaratória, sendo que a exigência de outras condições, além daquelas dispostas no decreto, revela em evidente constrangimento ilegal. (STJ. HC 82184/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ).
Ocorre que alguns intérpretes, até mesmo em face de uma redação confusa, têm restringido, equivocadamente, o alcance de alguns artigos dos Decretos Natalinos, aduzindo, inclusive, a inconstitucionalidade dos mesmos.
Tais interpretações, em grande parte, vão de encontro à política criminal apontada pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP[1], órgão que possui a atribuição de propor as diretrizes nacionais da política criminal quanto à prevenção do delito, administração da justiça criminal e execução das penas e das medidas de segurança (art. 64, I, da Lei de Execução Penal), e devem ser revistas.
Este é o caso do tratamento dado na interpretação dos dispositivos em que se possibilita a concessão de indulto para aqueles que tiveram a pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direitos:
DECRETO Nº 7.648, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2011.
Art. 1º - É concedido indulto às pessoas, nacionais e estrangeiras:
[...]
XII - condenadas a pena privativa de liberdade, desde que substituída por pena restritiva de direito, na forma do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, ainda que por conversão, privadas de liberdade, até 25 de dezembro de 2011, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes;
A alegação é de que tais dispositivos somente autorizariam a concessão da citada benesse caso o apenado viesse a cumprir, necessariamente, parte desta pena privado de liberdade.
Contudo, apesar de, à primeira vista, numa leitura rápida e descuidada, dar a impressão deste entendimento, tal interpretação não merece ser acolhida. De fato, a expressão “privadas de liberdade” da norma presidencial apenas ressalta que, mesmo que o apenado venha a descumprir as restrições impostas e tenha seu benefício convertido, este terá o direito ao Indulto se alcançado o prazo estipulado.
E esta foi a intenção da Comissão do CNPCP, responsável também pela elaboração da minuta dos Decretos Natalinos de 2009 a 2011.
Conforme o magistério do Desembargador do TJMG, Herbert José Almeida Carneiro, Conselheiro membro daquela Comissão, a hipótese em tela, com fulcro na atual política criminal, dá tratamento justo aos pequenos e médios infratores, não exigindo a conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade para o gozo do benefício[2]:
“A referida hipótese, a meu modesto juízo, traz em si fundamental instrumento de aprimoramento de política criminal, que tem por escopo dispensar tratamento justo aos pequenos e médios infratores, cujas penas - não superiores a 04 (quatro) anos - foram substituídas de privativas de liberdade por restritivas de direitos, e, inexplicavelmente, até então não se viam sujeitos à possibilidade de concessão do indulto, o que os colocava em situação de exclusão e de injustiça frente aos condenados por crimes mais graves e sujeitos a penas mais altas, desde que atendidas as condições impostas no decreto de indulto.
Agora, por exemplo, se o cidadão condenado a uma pena de 03 (três) e 06(seis) meses privativa de liberdade, substituída por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do código penal, já cumpriu 1/3 (um terço) da pena, se não reincidente, e 1/2 (metade) se reincidente, e preencher os demais requisitos do decreto, terá direito ao indulto (extinção da pena imposta), o que não ocorria anteriormente, obrigando-lhe ao cumprimento integral da pena restritiva de direitos, com as dificuldades inerentes à fiscalização de seu cumprimento, gerando, em alguns casos, injustificada sensação de impunidade. A situação anterior era, no mínimo, injusta e o atual decreto veio corrigir essa distorção de tratamento dispensado aos condenados por crimes de pequeno e médio potencial ofensivo. Neste particular, o decreto merece aplausos.”
Com efeito, não conceder indulto aos crimes cuja a pena foi substituída por restritiva de direitos viola completamente a Proporcionalidade e a Razoabilidade. O Professor Dr. Salo de Carvalho explicita bem tal situação[3]:
“Os critérios de definição das sanções são (ou ao menos deveriam ser) orientados pela equação dano-pena. A partir do momento em que a teoria do bem jurídico passou a ser o principal recurso de interpretação do direito penal, não se admite que a resposta penal deixe de guardar uma relação estreita de proporcionalidade com a lesão produzida pela conduta incriminada. Assim, não apenas o critério legislativo de cominação abstrata, mas igualmente o judicial de aplicação concreta, são balizados pela ponderação e ajuste da pena ao caso.
Explícito, pois, o princípio da proporcionalidade como balizador da sanção penal.
Em sendo assim, injustificável possibilitar a extinção da punibilidade a um cidadão cuja pena é de prisão, que expressa o alto grau de reprovabilidade de sua conduta, e negar o mesmo direito a quem sofreu condenação a uma pena menor, isto é, a um sujeito ao qual a valoração do seu ato foi atenuada, indicando culpabilidade mínima.
Imagine-se, seguindo a interpretação assistemática que se pretende dar ao Decreto do indulto, a seguinte situação: duas pessoas que cometeram delito em concurso de agentes são condenadas. A primeira, mentor intelectual da conduta, recebe, em face de sua culpabilidade altamente reprovável, pena 04 anos e 03 meses de reclusão. Durante o cumprimento da pena, se primário e não tendo sido punido por falta grave no decurso da execução, após 1/3 da sanção (01 ano e 04 meses) será indultado. O co-réu, cuja participação foi de menor importância, em face de sua culpabilidade mínima, é condenado a pena de 04 anos de reclusão, substituída por pena restritiva de direito. Depois de cumpridas 480 horas de serviço à comunidade – o que corresponde, segundo o art. 46, § 3º do Código Penal, pela redação da Lei 9.714/98, a 01 ano e três meses de pena privativa de liberdade (“as tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação...”) – sendo comprovado que atingiu 1/3 da pena, não teria a possibilidade de ver sua sanção extinta, dado a natureza da pena que lhe foi aplicada.
Tem-se como inadmissível sustentar tal situação, visto duplicar a sanção daquele sujeito cujo grau de culpabilidade foi menor.”
Além disso, considerando o §4º do art. 44 do Código Penal[4], a questão poderia nos levar a uma situação absurda, qual seja, a de o condenado à pena restritiva requerer a reconversão da pena privativa de liberdade pouco tempo antes do natal para alcançar o indulto, visto que, na nova substituição, no cálculo da pena de prisão a ser executada, será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva. (neste aspecto, cabe ressaltar, que a substituição pela pena restritiva é um direito do sentenciado e, em se tratando de um direito, pode o seu titular postular ou não o seu gozo). Ou pior, poderia o condenado descumprir um dos requisitos da pena restritiva, ter sua pena convertida e automaticamente indultada.
Ou seja, aquele que trabalhar corretamente terá que passar até os 4 anos da pena prestando horas de serviço a comunidade. Em contrapartida, quem não cumprir, terá sua pena convertida deduzida, irá ao regime aberto e será indultado. Algo inconcebível.
Por fim, com o novo inc. XIII do Decreto Natalino de 2011, a interpretação do inc. XII do mesmo decreto (e dos similares anteriores) ficou clara.
DECRETO Nº 7.648, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2011.
Art. 1º - É concedido indulto às pessoas, nacionais e estrangeiras:
[...]
XIII - condenadas a pena privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por pena não privativa de liberdade na forma do art. 44 do Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, presas provisoriamente, até 25 de dezembro de 2011, um sexto da pena, se não reincidentes, ou um quinto, se reincidentes;
Ora, conforme se pode perceber, se para ser indultado pelo inc. XIII, nos casos de pena em regime aberto, suspensão ou restritiva, o requisito é o cumprimento, preso provisoriamente, de apenas um sexto da pena, como interpretar pelo inc. XII a obrigatoriedade também da prisão (só que agora por conversão) pelo tempo de um quarto? Seriam duas situações idênticas com prazos diferentes? Seria dar mais valor a uma prisão do que a outra?
Todas estas situações colocadas nos levam a crer, claramente, que, nos Decretos Natalinos de 2009 a 2011, aquele que, condenado à pena privativa de liberdade, vê sua pena substituída na forma do art. 44 do Código Penal, e que tenha cumprido um quarto da pena (leia-se, a restritiva de direitos), se não reincidente, ou um terço, se reincidente, até 25 de dezembro, terão a pena indultada. Neste sentido os tribunais também vêm decidindo:
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECRETO Nº 7.420/2010. INDULTO. PENAS ALTERNATIVAS. INTERPRETAÇÃO. CABIMENTO. Seja porque continua a nova norma legal não expressando no ponto vedação de incidência para as penas alternativas, seja porque a Política Criminal motivadora das inovações trazidas nos Decretos nº 7.046/09 (art. 1º, IX) e 7.420/10 (art. 1º, XI) foi de dar justo tratamento aos pequenos e médios infratores, não sendo daí razoável exigir a rara conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade para o gozo do benefício, deve o período temporal do inciso XI do art. 1º do Decreto nº 7.420/10 ser compreendido também para o cumprimento da específica execução de penas alternativas - desnecessária a conversão em pena privativa de liberdade. (TRF4, AGEXP 0001635-62.2009.404.7110, Sétima Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 29/03/2012);
HABEAS CORPUS. INDULTO DE NATAL. INCISO XI DO ART. 1º DO DECRETO 7420/2010.
1. A interpretação do inciso XI do art. 1º do Decreto 7420/10 indica que o indulto é aplicado apenas aos condenados: (i) à pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos; e (ii) à pena privativa de liberdade que tenha sido condicionalmente suspensa. Em ambos os casos não há, a princípio, pena de prisão a ser cumprida. 2. Ordem concedida.
(TRF da 2ª Região, HC 0014627-31.2011.4.02.0000, Rel. Des. Liliane Roriz, j. 15.12.2011)
O mesmo entendimento foi mantido no HC 0001667-09.2012.4.02.0000, julgado em fevereiro de 2012, cuja ementa é idêntica à acima colacionada. Pedimos vênia apenas para reproduzir o inteiro teor do voto lavrado pelo Exmo. Des. Relator, ANTONIO IVAN ATHIÉ, ressaltando o brilhantismo do pronunciamento do Exmo. Procurador Regional da República, nestes termos:
“V O T O
Conheço do habeas corpus, eis que presentes os seus pressupostos. A ordem deve ser concedida. Adoto como razões de decidir, a manifestação quanto ao mérito, da Procuradoria Regional da República, fls. 218/221:
“Merece ser concedida a ordem pretendida. Conforme relatado, a Defensoria Pública da União impugna a decisão de fls. 200/202, que denegou a concessão de indulto natalino à Zenilda dos Passos, com base nos seguintes fundamentos:
"(...) pela leitura do artigo 10 do Decreto n° 7.420/2010, percebe-se que o benefício do indulto natalino, ali estabelecido, foi dirigido aos condenados que, de alguma forma, cumpriram ou cumprem parte da pena em estabelecimentos prisionais.
De fato, percebe-se que a intenção do legislador, na redação do Decreto, foi nitidamente voltada para a: redução da população carcerária, visando beneficiar com a liberdade os apenados que tenham cumprido parte de sua pena privativa de liberdade, variando o percentual de cumprimento de acordo com a totalidade da pena e a existência ou não de reincidência no caso concreto.
(...)
Apesar da redação confusa que tem o mencionado dispositivo, pela interpretação sistemática da norma em questão frente às demais disposições estabelecidas no mencionado Decreto, percebe-se que o conteúdo da mesma destina-se àqueles que cumpriram parte da pena "privados de liberdade". Assim, a apenada apenas faria jus ao indulto em questão se tivesse cumprido parcela da pena (no caso, 1/4 da pena) em estabelecimento prisional, o que não se verifica no caso concreto." (grifamos)
O ponto nodal de discussão no presente habeas corpus cinge-se, portanto, à interpretação dada ao art. 1º, inciso XI, do Decreto Presidencial 7.420/2010, bem como ao preenchimento, pela paciente, dos requisitos previstos na mesma norma para a concessão do indulto natalino.
Para bem analisar a questão, vale conferir os exatos termos do artigo 1°, inciso XI, do Decreto 7.420/2010, que prevê:
Art.1° É concedido indulto às pessoas:
(...)
XI - condenadas à pena privativa de liberdade, desde que substituída por pena não privativa de liberdade, na forma do art. 44 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, ainda que por conversão, privadas de liberdade, até 25 de dezembro de 2010, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes;
Em que pese a difícil redação do dispositivo legal supra citado, sua leitura não permite interpretação distinta da apresentada na impetração.
Com efeito, a intelecção da norma sob exame permite concluir pela concessão de induIto natalino apenas aos condenados: (i) à pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos, e (ii) à pena privativa de liberdade que tenha sido suspensa, sendo certo que em ambos os casos, deve ser cumprido 1/4 da pena imposta até o dia 25/12/2010. Dessa maneira, em uma ou em outra hipótese, não há que se falar, a princípio, em pena de prisão a ser cumprida como requisito para a concessão do benefício.
Ademais, verifica-se que a construção legal "ainda que por conversão" não deixa dúvidas no sentido de que se refere justamente àquelas hipóteses previstas no artigo 44, §4° do Código Penal; em que a pena restritiva de direitos imposta é convertida em privativa de liberdade pelo descumprimento de alguma das restrições estabelecidas.
Ora, o indulto natalino em questão é, em síntese, cabível, àqueles condenados que, de início, não foram recolhidos à prisão – quer porque tiveram a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos quer porque a pena privativa foi suspensa por sursis, que tenham cumprido, até 25 de dezembro de '2010, um quarto da pena (se não reincidentes) ou um terço da pena (se reincidentes), ainda que, por descumprimento das restrições impostas, as penas restritivas tenham sido convertidas em penas privativas de liberdade.
Portanto, descabido o entendimento adotado pela autoridade impetrada para vedar o indulto requerido em favor da ora paciente.
Até porque, além de não haver previsão normativa neste sentido, seria desarrazoado exigir o cumprimento de parcela da pena na forma de "privação de liberdade" para a concessão do beneficio.
Isso porque, a prevalecer a posição adotada pelo Juízo impetrado, os condenados que mereceram pena mais gravosa (privativa de liberdade) fariam jus à extinção da punibilidade através do indulto, sem que tal beneficio pudesse ser conferido àqueles condenados que preencheram os requisitos legais para a substituição (restritivas de direitos) ou suspensão da pena privativa de liberdade e que não violaram qualquer das restrições impostas para o gozo dos referidos benefícios. Nada mais absurdo.
Assim, não havendo razão para exigir o cumprimento de parcela de pena de prisão para a concessão do beneficio em questão, e, considerando que foi devidamente demonstrado que a paciente foi condenada à pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos, na forma do artigo 44, §2°do Código Penal, e, ainda, cumpriu mais de 1/4 da pena imposta antes de 25/12/2010, tal qual reconhecido pela própria decisão atacada, na parte em que deferiu a comutação da pena (art. 2° do Decreto Presidencial 7.420/2010), outra conclusão não resta senão a de que Zenilda dos Passos faz jus à obtenção do indulto de natal previsto no artigo 1°, XI do Decreto nº 7.420/2010.”.
Do exposto, concedo a ordem, para deferir à paciente o indulto natalino, extinguindo-se a sua punibilidade nos termos do art. 107, II, do Código Penal.
É como voto.
ANTONIO IVAN ATHIÉ
Desembargador Federal – Relator”
Exigir que a pessoa, beneficiada pela substituição da pena, cumpra um período presa para ser contemplada pelo indulto, afronta a política criminal do CNPCP, além de ser irrazoável e desproporcional.
O cálculo do tempo para concessão do indulto não deve excluir qualquer período de cumprimento da pena, seja privado de liberdade, seja com restrição de direitos. Afinal, mais uma vez, como reforça o próprio §4º do art. 44 do Código Penal, pena cumprida é pena cumprida e deve ser considerada como tal para todos os fins.
Notas
[1] Órgão que possui a atribuição de propor diretrizes da política criminal quanto à prevenção do delito, administração da justiça criminal e execução das penas e das medidas de segurança (art. 64, I, da Lei de Execução Penal)
[2] CARNEIRO, Herbert José Almeida. O indulto e o pequeno infrator. Jornal Estado de Minas. Caderno Direito e Justiça, 2010.
[3] CARVALHO, Salo de, O INDULTO E AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO in Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.12, n.142, p. 2-3, set. 2004
[4] Art. 44 §4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
