Com o advento da Lei 12.720/12 foram criadas causas de aumento de pena nos crimes de homicídio e lesões corporais quando estes forem perpetrados em ações de milícias privadas ou grupos de extermínio (novas redações do § 6º., do artigo 121, CP e do § 7º,  do artigo 129, CP). Também foi criado um novo tipo penal, o artigo 288 – A, CP, sob o “nomen juris”  de “Constituição de Milícia Privada”, a partir do qual se considera crime “constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, com a finalidade de praticar qualquer dos crimes” previstos no Código Penal.

Uma das várias discussões em torno dos novos dispositivos criados pela Lei 12.720/12 refere-se à quantidade mínima de integrantes necessária para a caracterização de uma organização paramilitar, milícia privada ou particular, grupo de extermínio ou esquadrão.

A dificuldade surge porque o legislador se absteve de conceituar esses grupos e também de estabelecer o número mínimo de integrantes.

Já despontam duas correntes doutrinárias, uma afirmando a necessidade de 4 componentes e outra de 3 componentes, ambas com bons argumentos de sustentação.

Advoga-se a tese de 4 componentes mediante uma interpretação sistemática do crime do novo artigo 288 – A com o crime de quadrilha ou bando previsto no artigo 288, CP. Para a configuração da quadrilha são necessárias mais de 3 pessoas, conforme consta da dicção direta e reta do artigo 288, CP. Ora, se para a formação de uma simples quadrilha são necessárias pelo menos 4 pessoas, o que se dirá sobre uma organização paramilitar ou um grupo de extermínio?

Doutra banda encontra-se o argumento de que, na falta de definição legal, que é o que ocorre com o artigo 288 – A e os parágrafos 6º. e 7º. dos artigos 121 e 129 respectivamente, todos do Código Penal, não se poderia considerar como grupo, organização, milícia ou esquadrão uma ou duas pessoas, mas apenas a partir de três. Quanto ao artigo 288, CP, fato é que nele o legislador foi expresso, o que está a autorizar claramente a exigência de ao menos 4 pessoas. No silêncio da lei, um grupo deve ser considerado como pelo menos 3 pessoas. Tal pensamento já encontra abrigo em tradicional interpretação de crime de concurso necessário para o qual o legislador não tomou a medida de estabelecer o número mínimo de participantes, qual seja, o crime de rixa (artigo 137, CP). Esse entendimento é pacífico doutrinária e jurisprudencialmente.

Tende-se a acatar esta segunda posição, inclusive por um argumento que se considera decisivo. Ocorre que a Lei 9.034/95 que trata do chamado “Crime Organizado”, foi recentemente alterada pela Lei 12.694/12. Essa lei, dentre outras modificações, trouxe um conceito de “crime organizado”, anteriormente inexistente na legislação brasileira. Nessa conceituação, agora constante do artigo 2º., da Lei 9.034/95, consta que uma “organização criminosa” somente é admitida com a associação de pelo menos 3 pessoas. Observe-se que a Lei 12.720/12 menciona na redação do artigo 288 – A, CP  “organização” paramilitar, e neste e demais dispositivos em milícia privada ou particular, grupo de extermínio e esquadrão. Ora, todos esses grupos são organizações e podem inclusive, dependendo do caso e demais características exigidas pelo novel artigo 2º., da Lei 9.034/95 com a nova redação dada pela Lei 12.694/12, configurarem “organizações criminosas”. Nesse passo, parece que a orientação mais escorreita em interpretação sistemática, seja com o Código Penal (artigo 137, CP), seja com a legislação esparsa (artigo 2º., da Lei do Crime Organizado), é a de que o número mínimo somente pode ser de 3 pessoas.

Deve-se deixar bem claro, porém, que toda essa discussão é altamente teórica, sem muita possibilidade de aplicação prática. Isso porque dificilmente se encontra uma organização paramilitar, uma milícia privada, grupo de extermínio ou esquadrão da morte composto por 3 ou nem mesmo 4 pessoas. Geralmente haverá um número muito superior de componentes, sob pena inclusive de fracasso das atividades violentas e criminosas do suposto grupo.

Pode ocorrer inclusive que em certos casos concretos não se identifique mais que dois ou três componentes, mas se comprove que o grupo é bem maior. Isso não afastará a incidência dos dispositivos da Lei 12.720/12, ou seja, para a configuração das majorantes e do crime de “Constituição de Milícia Privada” não é absolutamente necessário que se identifiquem todos os componentes do grupo criminoso, mas apenas que se comprove a sua existência, embora poucos sejam os efetivamente identificados.