5. Conclusão
O reexame necessário tem, cada vez mais, perdido importância no processo civil brasileiro, em face da estruturação das procuradorias em todos os âmbitos da federação, só fazendo sentido a sua manutenção em casos excepcionais, para salvaguardar o interesse público, assim como o faz o Anteprojeto do NCPC.
No caso específico do Mandado de Segurança, a nova Lei parece ter andado em contrário a todo o sistema processual, determinando, aparentemente, a obrigatoriedade do reexame em todos os casos.
No entanto, não deve ser essa a interpretação adequada, devendo o magistrado utilizar-se de uma interpretação mais condizente com o espírito da efetividade e celeridade, determinando a aplicação das exceções já presentes no atual CPC, uma vez que inexistiria interesse da própria administração em ser aplicado tal expediente.
Fica, por fim, a interessante reflexão de Calamandrei sobre o papel do magistrado na aplicação das normas:
Existem tempos de estagnação social em que o juiz pode limitar-se a ser a fiel expressão do legislador, o sequaz que acompanha passo a passo; mas tempos existem de rápida transformação no qual o juiz deve ter a coragem de tornar-se o precursor, o iniciador, incitador.[41]
Referências
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Notas
[1] Art. 822: A apelação necessária ou ex-officio será interposta pelo juiz mediante simples declaração na própria sentença.
Parágrafo único. Haverá apelação necessária:
I – das sentenças que declararem a nulidade do casamento;
II – das que homologam o desquite amigável;
IV – das proferidas contra a União, o Estado ou o Município.
[2] Para uma evolução histórica mais detalhada do tema, cf.: TOSTA, Jorge. Do reexame necessário. São Paulo: RT, 2005, p. 104-119.
[3] Uma questão interessante é levantada por José Rubens Costa: E se acaso houve, por tanta omissão, prejuízo de qualquer das partes, tanto a beneficiária do duplo grau quanto a que, supondo transitada a decisão, a executou? Responde por perdas e danos o Estado ou União (= prestador da Jurisdição) e, pessoalmente, o julgador (= se provado dolo ou culpa). Possível, também, responsabilização pessoas do representante do Ministério Público, do advogado e do procurador da Fazenda (= se provado dolo ou culpa. (Duplo grau de jurisdição obrigatório – alteração da Lei 10.352/2001. In: Revista dos Tribunais. v. 823. São Paulo: RT, maio, 2004, p. 126).
[4] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 14. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 5, p. 233. Sobre o tema, fica a lição definitiva de Nelson Nery Jr ao apontar que “Essa medida não tem natureza jurídica de recurso. Faltam-lhe a voluntariedade, a tipicidade, a dialeticidade, o interesse em recorrer, a legitimidade, a tempestividade e o preparo, características e pressupostos de admissibilidade dos recursos. (Teoria geral dos recursos. 6. Ed São Paulo: RT, 2004, p. 76-77).
[5] Araken de Assis parece discordar de tal classificação: “Se a remessa necessária não constitui recurso, relevadas as evidências de que o conceito dessa espécie de remédio claudicou na prova decisiva, então é mister encontrar explicação melhor para o art. 898 da CLT. Disto de conclui que, a rigor, o estudo do reexame não cabe dentre os ‘sucedâneos’ recursais.” (Introdução aos sucedâneos recursais. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação. NERY JR. Nelson; WAMBIER; Teresa Arruda Alvim (coords). São Paulo: RT, 2002, p. 29).
[6] Op. cit., p. 17.
[7] Este tema é deveras polêmico. Para um maior detalhamento, cf. TOSTA, Jorge. Op. cit., p.146-169.
[8] No mesmo sentido, afirmando que o reexame necessário é condição de eficácia da sentença: KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. A razoável duração do processo. Salvador: Juspodvim, 2009, p. 224; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. e DIDIER Jr., Fredie . Curso de Direito Processual Civil - meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 7. Ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v. 3, p. 481-482; NERY JR. Nelson; NERY JR, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 11. Ed. São Paulo: RT, 2010, p. 742-743. Ainda entendendo como recurso: BERMUDES, Sergio. Introdução ao processo civil. 4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 174. Justifica sua posição através do entendimento de que é um recurso interposto pelo juiz. Não podemos coadunar com tal posição, pois o magistrado não é parte e nem tem qualquer tipo de interesse recursal na demanda.
[9] Afirmando pela impossibilidade da aplicação do princípio da proibição da reformatio in pejus ao reexame obrigatório, por faltar a este a natureza recursal e, consequentemente, o efeito devolutivo, corolário do princípio supracitado: NERY JR. Nelson. Op. cit. p. 84-85; SIMARDI, Cláudia A. Remessa obrigatória (após o advento da Lei 10.352/2001) In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação. NERY JR. Nelson; WAMBIER; Teresa Arruda Alvim (coords). São Paulo: RT, 2002, p.127-130; NOGUEIRA, Maurício José. Duplo grau de jurisdição: aspectos constitucionais e reflexos processuais. In: Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. LUIZ, Fux; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JR., Nelson. (Coords.), São Paulo: RT, 2006, p. 549-550.
[10] Assim também entendem Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Código de processo civil: comentado artigo por artigo. São Paulo: RT, 2008, p. 451.
[11] Para uma análise da relação entre os efeitos devolutivo e translativo, cf: PEIXOTO, Ravi de Medeiros. Breves considerações sobre os efeitos dos recursos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 74, 01/03/2010 [Internet]. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7366. Acesso em 01/06/2010.
[12] Vale ressaltar que a aplicação do duplo grau obrigatório de jurisdição não impede, sobremaneira, a utilização do recurso adequado à decisão. E, mesmo que o recurso seja parcial, o reexame necessário irá abranger a totalidade da decisão, pois sendo um ato-fato, sua aplicação deve seguir a lei e essa afirma que será aplicado na decisão desfavorável à Fazenda Pública, de modo que não se permite um reexame necessário parcial, quando a decisão seja totalmente desfavorável ao ente público.
[13] “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam”. BARBOSA, Rui. Oração dos moços. 5. Ed. Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1997, p. 25.
[14] No mesmo sentido: FELIZ, Juarez Rogério. O duplo grau de jurisdição obrigatório. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord); NERY JR, Nelson (Coord), São Paulo: RT, 1999, p. 420/421. Em sentido diverso, não admitindo tal justificativa para a existência do Reexame Necessário, tem-se a opinião de Claudia A. Simardi: “Também não pode vir a baila o argumento de que o reexame necessário é estabelecido em benefício das pessoas jurídicas de direito público, nos casos dos incisos II e III do art. 475, razão pela qual a revisão das sentenças somente a elas pode favorecer, nunca á parte contrária. Tal entendimento não merece respaldo, eis que não se encontram fundamentos jurídicos para semelhante tratamento a tais pessoas, sob pena de rompimento do princípio da isonomia.” SIMARDI, Cláudia A. “Remessa obrigatória (após o advento da Lei 10.352/2001)” In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação. NERY JR. Nelson; WAMBIER; Teresa Arruda Alvim (coords). São Paulo: RT, 2002, p. 129.
[15] O professor Leonardo José Carneiro da Cunha coaduna com a posição ora elencada, no sentido de que, por conta dos interesses tutelados pela Fazenda Pública, seriam necessárias a existência de prerrogativas na sua atuação judicial. (A Fazenda Pública em juízo. 8. Ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 31-38).
[16] Op. cit. p. 137.
[17] Tem opinião semelhante: CIANCI, Mirna. O reexame necessário na atual reforma processual – Lei 10.352/2001. In: Revista dos Tribunais. v. 804. São Paulo: RT, out. 2002, p. 55; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. A remessa obrigatória no código de processo civil. In: Temas controvertidos de direito processual civil: 30 anos do CPC. GOMES JUNIOR, Luiz Manoel (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 267. Em sentido contrário, Scarpinella Bueno afirmando que, na verdade, “Trata-se de salvaguarda de interesse que de “público” só tem o nome porque coincidente com os interesses das pessoas jurídicas de direito público enquanto capazes de ter direitos e deveres na esfera jurídica, o chamado “interesse público secundário”. (Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 5, p. 412).
[18] Em defesa da revisão obrigatória das sentenças contrárias à fazenda pública. In: Temas de direito processual: nona série. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 210.
[19] Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - que anular o casamento;
II - proferida contra a União, o Estado e o Município;
III - que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, número VI).Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação voluntária da parte vencida; não o fazendo, poderá o presidente do tribunal avocá-los.
[20] A remessa necessária e suas mudanças. (Leis 10.259/2001 e 10.352/2001. In: Revista de Processo 120, São Paulo: RT, out.-dez. 2002, p. 126.
[21] GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. A Lei 10.352 de 26.12.2001 – Reforma do código de processo civil – alterações na remessa obrigatória e no processamento dos recursos cíveis. In: Revista de Processo. 105, São Paulo: RT, jan.-mar. 2002, p. 100.
[22] Nesse sentido: SHIMURA, Sérgio. Reanálise do duplo grau de jurisdição obrigatório diante das garantias constitucionais. In: Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. LUIZ, Fux; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JR., Nelson. (Coords.), São Paulo: RT, 2006, p. 611.
[23] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. cit. p. 217.
[24] STJ, 5ªT., AgRg no Ag 1.015.258/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 07.10.2008, DJE 03.11.2008; STJ, 6ªT., AgRg no REsp 699.545/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 13.08.2009, DJE 13.08.2009; STJ, 6ªT., AgRg no REsp 1.104.126/RN, Rel. Min. Og Fernandes. j. 20.10.2009, DJE 09.11.2009. O entendimento do STJ, até então, podia ser resumido no sentido de que: “Este Superior Tribunal de Justiça firmou sua jurisprudência em que, quando o valor da condenação for ilíquido, deve-se utilizar como critério, para a incidência do reexame necessário, o valor da causa atualizado.” STJ, 6ªT., AgRg no REsp 930.248/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 21.06.2007, DJ 10.09.2007, p. 336.
[25] Por sua clareza, resta importante citar trecho do voto do relator, Ministro Ari Pargendler: “A sentença ilíquida, de que no caso se trata, por definição, não tem valor certo, estando conseqüentemente sujeita
a regra do duplo grau de jurisdição, e não a exceção contemplada no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil.” STJ, Corte Especial. EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 30.06.2009, DJE 26.11.2009. No mesmo sentido: STJ, Corte especial. REsp 1.101.727/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 04.11.2009, DJE 03.12.2009. Na doutrina, há quem tenha entendimento semelhante: CIANCIA, Mirna. Op. cit. p. 58.
[26]Manual da fazenda pública em juízo. 3. Ed. São Paulo: Renovar, 2008, p. 152.
[27] Sobre o tema, analisando a situação atual dos precedentes no Brasil, cf: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: RT, 2010, p. 457-518.
[28] Op. cit., p. 220.
[29] Nesse sentido, é o pronunciamento do Ministro Teori Albino Zavascki, no julgamento do REsp 572.890/SC: “A lei 10.352/2001 acrescentou o § 3º ao art. 475 do CPC, dispensando o reexame necessário quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal ou em súmula de Tribunal ou do tribunal superior competente. Trata-se de oportuna e elogiável alteração do sistema processual, reconhecendo e privilegiando a força dos precedentes dos tribunais superiores, confere maior efetividade às decisões de primeiro grau, abreviando, assim, o desfecho do processo. (ROSSI, Júlio Cesar. O reexame necessário. In: Revista dialética de direito processual nº 23, São Paulo: Dialética, fevereiro de 2005, nota de rodapé nº7).
[30]Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 10. Ed. São Paulo: RT, 2007, p. 1563.
[31] CAVALCANTI, Francisco. O novo regime do mandado de segurança. São Paulo: MP Ed, 2009, p. 138.
[32] Assim afirma Sérgio Ferraz: “É pacífica a interpretação do Supremo no sentido de que o duplo grau do art. 12 da Lei 1.533/1951 (com a redação que lhe deram a Lei 6.071/1974 e o art. 374 do CP) somente diz respeito á sentença de primeiro grau, inexistindo para as decisões concessivas de segurança da competência originária dos tribunais” (Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 339).
[33] Márcio André Monteiro assim também entendia, afirmando que haveria prevalência da lei do mandado de segurança (especial) em face do CPC (norma geral) e que as hipóteses de dispensas do reexame necessário só poderiam ser aplicadas no mandado de segurança em caso de alteração da própria lei do mandamus. O reexame necessário no Mandado de Segurança e as alterações do código de processo civil (Lei nº 10.352/2001): comentário ao REsp 604.050-SP. In: Revista Dialética de Direito Processual nº 38. São Paulo: Dialética, maio de 2006. Também assim: GOMES JUNIOR. Luiz Manoel. A remessa obrigatória prevista na legislação especial e os reflexos originários da lei 10.352/2001. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: RT, 2005, v, 8. p. 358-359; SHIMURA, Sérgio. Op. cit., p. 613. Já sob a égide da nova lei do mandado de segurança, há quem mantenha posicionamento idêntico: CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo [et. al]. Comentário à nova lei do mandado de segurança. São Paulo: RT, 2009, p. 122-123; TAVARES, André Ramos. Novo mandado de segurança: Lei 12.016/2009. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 106.
[34] NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F., com a colaboração de Luis Guilherme Aidar Bondioli. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 40. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1825-1825. Em sentido contrário: “A exceção imposta pelo § 2º do art. 475, quanto ao cabimento do reexame necessário, aplica-se às sentenças em mandado de segurança” (RSTJ 186/131: 1ªT., REsp 625,219, um voto vencido). No mesmo sentido JTJ 310/469, maioria). Idem, Ibidem, p. 1825. Na doutrina, há quem defenda a aplicação das exceções à remessa necessária também ao Mandado de Segurança: PEREIRA, Hélio do Valle, Op. cit. p. 154.
[35] Em 2008, houve decisão acerca do tema pela Corte Especial em acórdão que restou assim ementado: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 475, PARÁGRAFO 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM FACE DA ESPECIALIDADE DA REGRA DO ARTIGO 12 DA LEI Nº 1.533/51.
1. A regra especial do artigo 12, parágrafo único, da Lei 1.533/51, que submete ao reexame necessário as decisões concessivas de mandado de segurança, afasta a incidência do disposto no artigo 475, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei nº 10.352/01.
2. Precedente da Corte Especial.
3. Embargos de divergência acolhidos.
STJ, Corte Especial, EREsp 654.837/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 15.10.2008, DJE 13.11.2008.
[36] BUENO, Cassio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurança; São Paulo: Saraiva, 2009, p. 79-80. Esse doutrinador parece ter mudado parcialmente seu entendimento, pois, em obra anterior à edição da nova lei, entendia como possível a aplicação dos §§ 2º e 3º ao mandamus, no entanto, ressaltava que “seus efeitos práticos e concretos serão experimentados apenas naqueles casos em que eventual reexame necessário suspender a eficácia imediata da sentença concessiva do mandado de segurança(...). Não nos casos em que deva incidir, com exclusividade, o art. 12, parágrafo único, da Lei n. 1.533/51.” Mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 117-118.
[37] No próprio contexto da remessa obrigatória, na parte que interessa, ou seja, quanto ao inciso II do artigo 475 do CPC, a mesma existe apenas em razão do interesse público. GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Considerações sobre a remessa obrigatória em sede de ação popular. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. ARRUDA ALVIM, Eduardo Pellegrini (coord); NERY JR., Nelson (coord); WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). São Paulo: RT, 2000, p. 465.
[38] Sobre o tema da lei especial x geral, assim aponta Bobbio: “lei especial é aquela que anula uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma uma parte da sua matéria para submetê-la a uma regulamentação diferente (contrária ou contraditória). (...) A passagem da regra geral à regra especial corresponde a um processo natural de diferenciação das categorias, e a uma descoberta gradual, por parte do legislador, dessa diferenciação. Verificada ou descoberta a diferenciação, a persistência na regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustiça” (Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. Ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Editora UnB, 1999, p. 96).
[39] Assim apontam Rodrigo Klippel e José Antônio Neffa, muito embora estes considerem a Lei do MS como especial: Também pelo critério sistemático, observa-se que são plenamente aplicáveis ao procedimento descrito na Lei 12.016/09 os §§ 2º e 3º do art. 475 do CPC, visto que não existe incompatibilidade entre o diploma geral e o especial, não se devendo atribuir à omissão do legislador em incluir expressamente, na Lei do mandado de segurança, aquilo que os citados parágrafos descrevem como sendo motivo suficiente para decretar que a ausência foi eloqüente.
Essa última afirmação é muito importante, visto que um dos principais argumentos para se defender a não incidência dos aludidos parágrafos em sede de mandado de segurança será, com certeza, o da omissão eloqüente. Tal eloqüência, muitas das vezes, traveste o legislador de poderes divinos, como se pudesse contemplar todas as nuances do instituto que está a regular, quando, em verdade, a sua falibilidade é uma realidade muito mais presente.
Estivesse o mesmo atento a todas as definições jurisprudenciais sobre o mandamus e não teria mantido a redação que hoje se encontra no caput do art. 15 e que é flagrantemente contrária ao entendimento pacífico do STF. Por isso, antes de se procurar esta ou aquela intenção do legislador (o que não passa de um exercício de imaginação), deve-se pensar no que é o mandado de segurança em qual a sua razão de ser e, com base nesses critérios, aliados á idéia de que não há incompatibilidade entre o rito mandamental e os §§ 2º e 3º, determinar a sua incidência no mandamus, garantindo, assim, tutela jurisdicional mais célere em muitos casos, o que corresponde á principal razão de ser do mandado de segurança”. (Comentários à Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 230-231 – grifos no original).
[40] Idem, Ibidem, p. 230. Em sentido semelhante, coadunando com a posição de que não faz sentido as reformas do CPC em relação ao reexame obrigatório não serem aplicadas ao Mandado de Segurança, cf.: SILVA NETO, Francisco Antônio de Barros e. Improbidade processual da administração pública e sua responsabilidade pelo dano processual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 203-204.
[41] La funzione della giurisprudenza nel tempo presente, Conferência pronunciada em Bari, em 1955, Opere giuridiche, vol. I, p. 610 apud SILVA, Ovídio Baptista da Silva. Processo e ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 246.
