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Artigo

Decretos que se sobrepõem à lei

No âmbito restrito à organização interna da Administração, existe uma reserva de regulamento, sendo vedada intromissão legislativa nesses assuntos, sob pena de inconstitucionalidade. Trata-se da reserva de administração.

Resumo: Na hierarquia dos atos normativos, a lei se sobrepõe ao decreto, que existe para regulamentá-la. No entanto, a Constituição consagrou espaços de atuação originária do Poder Executivo, no qual a lei não pode invadir, sob pena de receber a pecha da inconstitucionalidade. É a chamada “reserva de administração” dos regulamentos autônomos.

Palavras-chave: Lei. Decreto. Hierarquia. Regulamentos autônomos. Reserva de administração.


A lei, como principal fonte de regulação de comportamentos, é uma conquista democrática. Expressão da vontade geral, na difundida expressão de Carré de Malberg, a lei é a principal fonte de direitos e obrigações para os particulares e para o próprio Poder Público, afinal ninguém é obrigador a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Um Decreto, por se tratar de ato infralegal, não pode se sobrepor à lei, já que dela retira seu fundamento de validade. No entanto, sem adentrar na questão da crise da lei[1], existem espaços de atuação da Administração Pública inerente ao exercício de sua competência, ao qual é defeso à lei invadir, sob pena de inconstitucionalidade. É a chamada “reserva de administração”.

Com efeito, a lei não pode tudo. O Congresso Nacional, embora dotado de legitimidade popular, não pode, por meio de lei, nomear e exonerar Ministros, condeder indultos, comutar penas, declarar a guerra, nem dispor sobre a organização e funcionamento da Administração Pública. Nos primeiros exemplos soaria até estranho imaginar uma inversão de competências dessa natureza entre o Executivo e o Legislativo. No entanto, no último exemplo, a organização e funcionamento da Administração Pública, é que estão os casos mais emblemáticos dessa reserva infensa à disciplina legislativa.

No âmbito do Poder Executivo, a organização e funcionamento de algum órgão é sempre feita por Decreto do Presidente da República . Nesse sentido, reza o art. 84, VI, “a” da Constituição Federal:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VI – dispor, mediante decreto, sobre:(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) “

Os Decretos podem ser de mera execução – os mais comuns –, quando apenas ampliam a eficácia da Lei, sem destoar de suas prescrições, garantindo-lhe “o seu fiel cumprimento” (art. 84, IV da CF) ou podem ser Decretos autônomos, que tem por fundamento de validade a prória Constituição, inovando na ordem jurídica nas matérias que lhes são afetas (art. 84, VI da CF).

A competência do Presidente para disciplinar a “a organização e o funcionamento da administração federal” é consectária lógica do princípio da separação dos Poderes, que concentra nas mãos do Chefe do Poder Executivo a gestão da máquina federal e, por conseguinte, lhe dá os meios para que o faça.

De nada valeria a atribuição de competências privativas ao Presidente, se o Legislativo pudesse nela se imiscuir, ou vice-versa. Seria absurdo pensar em Decreto Presidencial dispondo sobre o Regimento Interno do Senado, assim como não faz sentido pensar em Lei tratando da organização e funcionamento da Administração Federal.

A esse respeito, no julgamento de ação direta de inconstitucionalidade contra lei do Estado do Rio Grande do Sul (ADI nº 2.806-5/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão), o STF entendeu que, dentre outras afrontas ao Texto Magno, a lei gaúcha revelava-se contrária “ao poder de disposição do Governador do Estado, mediante decreto, sobre organização e funcionamento de órgãos administrativos, no caso das escolas públicas”. Vale lembrar que a ratio decidendi de uma decisão de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, passa a vincular outros julgamentos, por força da teoria dos efeitos transcendentes dos motivos determinantes[2].

Outrossim, a estruturação, organização, atribuições e funcionamento da Administração Federal são matérias reservadas aos Decretos de que trata o art. 84, VI, “a” da Constituição, após as mudanças levadas a cabo pela EC nº 32/2001 que lhes subtraiu do campo do processo legislativo.

Com efeito, na redação antiga, o art. 84, VI da CF rezava:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VI - dispor sobre a organização e o funcionamento da Administração Federal, na forma da lei;”

A atual redação deixou clara a intenção de tratar a matéria apenas por Decretos, pelos chamados regulamentos autônomos, pois retirou do Texto Constitucional a expressão “na forma da lei”, excluindo a matéria do processo legislativo, in verbis:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(…)

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; ”

A Emenda Constitucional nº 32/2001 também afastou da competência do Poder Legislativo o tratamento da estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da Administração Pública em geral. Na sua redação originária, o art. 88 da CF prescrevia:

“Art. 88. A lei disporá sobre a criação, estruturação e atribuições dos Ministérios”.

Na nova redação, a estruturação e atribuições de órgãos administrativos foram excluídas da reserva da lei, reforçando tratar-se de assunto da alçada exclusiva dos Decretos:

“Art. 88. A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública.”

Além disso, foram reduzidas, expressamente, as atribuições do Congresso Nacional, retirando da competência normativa do Poder Legislativo matérias agora atribuídas ao Chefe do Executivo. Nesse sentido, o art. 48, X e VI da CF dispunha, originalmente, o seguinte:

“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

(…)

X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas;

XI – criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública;”

O texto vigente passou a ser o seguinte:

“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

(…)

X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;

XI - criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;”

Na mesma linha de reforma, foi alterada a alínea “e” do inciso II do § 1º do art. 61 da Constituição Federal, que trata da iniciativa legislativa reservada ao Presidente da República. Com efeito, a redação originária era a seguinte:

“Art. 61. (in omissis):

§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

(…)

II - disponham sobre:

(…)

e) criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública”.

Após a EC nº 32/01, foram colocadas de fora do processo legislativo matérias referentes à “estruturação” e “atribuições” dos órgãos administrativos:

“Art. 61. (in omissis):

§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

(…)

II - disponham sobre:

(…)

e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI”

A EC nº 32/2001 promoveu, portanto, uma verdadeira mudança de paradigma no direito constitucional e no direito administrativo brasileiro.

Mesmo antes da EC nº 32/2001, já havia espaços normativos em que o Parlamento não podia se imiscuir, a exemplo do art. 155, §2º, XII, “g” da CF/88. Segundo a Lei Maior, somente por deliberação, mediante convênio, dos Estados e do Distrito Federal é que poderão ser concedidos benefícios fiscais referentes ao ICMS. Qualquer Lei que invadisse essa esfera exclusiva de competência da Administração era taxada, pela jurisprudência pacífica do STF[3], de inconstitucional.

Um outro caso bastante interessante ilustra bem a questão. A Lei nº 6.385/76, que criou a Comissão de Valores Mobiliários, foi alterada pelo Decreto nº 3.995/2001, resultando no ajuizamento de uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 2601, Rel. Min. Carlos Veloso), em que se impugnou, dentre outras coisas, a revogação de dispositivos de Lei por um Decreto. O Supremo ainda não julgou a ação, mas o Ministério Público Federal pugnou pela improcedência dos pedidos. Ou seja, para o Procurador-Geral da República, é constitucional a revogação de dispositivos de Lei por um Decreto do Presidente da República, quando se tratar de matéria que lhe é reservada (art. 84, VI, “a” da CF).

O processo legislativo é rico em exemplos similares. Nesse sentido, o Ministro da Fazenda, na Exposição de Motivos nº 213, que resultou no referido Decreto nº 3.995/2001, registrou que “as atribuições e a estruturação dos Ministérios e órgãos da administração pública não mais tocam à lei, podendo ser veiculadas em decreto autônomo – (...) espécie normativa primária – desde que não implique aumento de despesa ou criação ou extinção de órgãos públicos”.

Em outro exemplo também envolvendo a CVM, houve o veto presidencial, por inconstitucionalidade, contra o art. 5º do Projeto que resultou na Lei nº 10.303/2001, que pretendia acrescentar o art. 21-A à Lei nº 6.385/76. Na Mensagem nº 1213/2001, o Presidente da República defendeu que as normas que “têm por objetivo atribuir competências à Comissão de Valores Mobiliários (...) tornaram-se, por força da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, questões reservadas a Decreto”. E o veto, diga-se de passagem, não foi derrubado pelo Congresso Nacional.

Mais recentemente, o Presidente da República, na Mensagem nº 182/03, utilizou o mesmo argumento para vetar dispositivo do Projeto de Lei de Conversão nº 1 de 2003 (Medida Provisória nº 79/02 – o chamado “Estatuto do Torcedor”), sobre dispositivos que estabeleciam “atribuições ao Ministério do Esporte, que, por serem ínsitas à organização e funcionamento de órgão da administração pública, devem ser objeto de decreto”.

Em outras palavras, o Chefe do Executivo interveio, com o veto jurídico, no processo legislativo de conversão de uma Medida Provisória, que é ato normativo de sua iniciativa, por entender que certas matérias não poderiam ser disciplinadas por lei, sob pena de usurpar sua competência constitucional prevista no art. 84, II e VI da CF.

O exemplo do Estatuto do Torcedor deixa claro, portanto, que de pouco importa de quem foi a iniciativa legislativa: o tratamento da matéria por lei retira do Chefe do Poder Executivo a agilidade necessária para administrar a máquina federal.

A doutrina não destoa dessa orientação. Maria Sylvia Zanella Di Pietro[4] defende que, a partir da EC nº 32/2001, na “seara especí?ca e restrita” da organização  interna da Administração, existe uma “reserva de regulamento, sendo vedada intromissão legislativa nesses assuntos, sob pena de inconstitucionalidade.”

No julgamento da ADI nº 4663/RO no Supremo, o Min. Luiz Fux, ao apreciar a questão sobre a vinculatividade do Executivo à lei orçamentária, defendeu que “existem espaços de reserva de administração, atos cuja realização é atribuída à Administração Pública, sob sua conveniência e oportunidade, como a celebração de contratos administrativos”. Esse julgamento cuidou do estudo do caráter vinculante do orçamento brasileiro, reconhecendo que a regulação de pormenores seria uma questão afeta à Administração. Não cuidou, evidentemente, da separação de atribuições normativas entre os Poderes, mas ratificou que a lei não pode tudo, nem mesmo administrar.

Portanto, não se está diante de nenhuma novidade. Conquanto estranho, num primeiro momento, a ideia de prevalência de um Decreto sobre a Lei, a questão se resume ao respeito à separação dos poderes e ao respeito mútuo, entre Executivo e Legislativo, sobre o exercício das atribuições de cada um e a forma como ela se exterioriza: mediante Lei ou mediante Decreto.


Notas

[1]BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. 2ª Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 125

[2]Rcl 2986 MC/SE (Informativo nº 379/STF), Rcl 2.475 (Informativo nº 335/STF).

[3] ADI 286-RO. Rel. Min. Maurício Corrêa. DJ, 30/08/2002, p. 60.

[4]  DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coord.). Direito regulatório: temas polêmicos. Belo Horizonte: Fórum, 2003. p. 566

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Sobre o autor
Ricardo Marques de Almeida

Procurador Federal no Estado do Rio de Janeiro. Representante Suplente da Carreira de Procurador Federal no Conselho Superior da AGU.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ALMEIDA, Ricardo Marques de. Decretos que se sobrepõem à lei. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3430, 21 nov. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23065. Acesso em: 21 mai. 2022.

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