Atualmente muitos contribuintes vêm enfrentando um problema sério: o fato de serem exigidos a pagar diferentes tributos sobre uma mesma situação (fato gerador) por dois municípios, dois estados, ou mesmo um estado e um município, União e município, etc.

Assim, recentemente vem surgindo discussões sobre qual é o imposto correto a ser recolhido sobre determinadas atividades. Muitas vezes os tribunais são obrigados a decidir se a atividade do contribuinte paga, por exemplo, ISS ao invés de ICMS, ICMS ao invés de ISS, IPI ao invés de ISS, entre outros.

Um exemplo disso é o das farmácias de manipulação. O Estado de São Paulo já se posicionou entendendo ser cabível o ICMS sobre a atividade de farmácias de manipulação, uma vez que se trata da comercialização de uma mercadoria. Muitos municípios, no entanto, entendem que deve ser pago o ISS, pois se trata de um serviço prestado ao consumidor, uma vez que ele encomenda as quantidades exatas dos medicamentos (previstos em receita médica).

O impasse dessa questão específica está no Supremo Tribunal Federal, que ainda não decidiu qual é o tributo devido.

Nesse caso, nos parece óbvio que as farmácias de manipulação só devem pagar um dos dois impostos (ICMS ou ISS), pois ou são consideradas prestadoras de serviços ou são consideradas comerciantes.

Com isso, as farmácias de manipulação ficam em um beco sem saída: Se pagam o ICMS, o município as exigirá o ISS, com multa de juros, podendo pedir o equivalente aos cinco anos anteriores. Se pagarem o ISS, então serão exigidas pelo Estado.

E isso acontece com inúmeras atividades empresariais, como algumas que podem ser citadas abaixo:

- Serigrafia (ISS x ICMS)

- Serviços de composição gráfica (ISS x ICMS)

- Serviços de composição gráfica personalizados (ISS x IPI)

- Fabricação de móveis sob encomenda (ISS x IPI)

- Construção de galpões, postos de gasolina, hangares para aviões com chapas de aço e outros componentes (ICMS x IPI)

- Serviço de concretagem (ISS x IPI)

- imóvel rural x imóvel urbano (IPTU x ITR)

Além disso, há o problema da cobrança do mesmo imposto por dois municípios ou dois estados.

Essa questão é bem comum, especialmente em serviços que são prestados por pessoas físicas ou jurídicas a tomadores (do serviço) localizados em um outro município.

Para melhor ilustrar a questão, apresentamos abaixo o entendimento da fiscalização do município de São Paulo no Processo Administrativo nº 2012-0.122.924-0, que tramita na Prefeitura:

“O serviço é devido no local do estabelecimento do prestador. Inobstante a infraestrutura material e organizacional comprovada pela capital paulistana, no período de vinte e seis meses, apenas em dois meses o contribuinte declara que a unidade teria prestado serviços e mesmo assim em proporção muito inferior ao apropriado ao estabelecimento pernambucano”

Aqui não cabe analisar se está ou não correto o entendimento fiscal. O que se quer alertar é o risco de uma empresa ser surpreendida por uma cobrança fiscal de outro município ou estado diferente do que ela vinha pagando o imposto.

A consequência direta dessa discussão é que uma empresa, que paga regularmente determinado imposto, pode ser autuada por não pagar outro imposto que sequer imaginava que teria de recolher.

Essas autuações costumam ter multas muito elevadas, chegando, muitas vezes a ser na ordem dos 50% a 100% do débito. Além disso, incidem juros e correção monetária.

No final das contas, o contribuinte acaba por ter que se defender de um processo de execução fiscal, arriscando-se a ficar com bens e contas bancárias penhoradas.

Para os contribuintes que desejam evitar esses problemas, a melhor solução que indicamos é o ajuizamento da assim chamada “Ação Consignatória”. Nela, o contribuinte deve depositar em uma conta judicial o valor do imposto e levar a questão ao Poder Judiciário. Depositando os valores em juízo o contribuinte não pode ser exigido dos impostos e pode inclusive emitir certidões negativas.

Assim, quando houver a decisão final do Poder Judiciário, seja para o pagamento de um imposto ou para o outro, o contribuinte terá a segurança de que não será exigido a pagar o outro imposto.

Para os contribuintes que já passaram pelas situações acima descritas e acabaram por pagar dois impostos sobre um mesmo fato gerador, existe a opção de pedir a restituição de um dos dois, por meio de uma ação judicial chamada de “ação de repetição de indébito”.

Diante desses posicionamentos, caso os contribuintes tenham dúvidas em relação a qual imposto deve incidir sobre sua atividade, recomendamos se adiantar ao problema para evitar autuações que podem prejudicar o andamento das atividades da empresa. E a melhor forma, nos casos que explicamos, é a ação consignatória.