Reduzir a ação do auditor-fiscal do trabalho à verificação documental do que está formalizado é reduzi-la à parcela mais ínfima do seu mister, sobretudo porque a as relações trabalhistas já formalizadas têm uma tendência natural à regularização.

Há uma tendência muito forte de parcela significativa da comunidade jurídica de esvaziamento das atribuições repressivas da Administração Pública em favor do Poder Judiciário.

Primeiro por ser o Judiciário o mais técnico-jurídico dos Poderes do Estado, aquele que mais próximo está da vida acadêmica do Direito, sobretudo por ser a instituição voltada à sua aplicação aos casos concretos e onde atuaram, atuam ou atuarão, de alguma forma, a imensa maioria dos membros desse seguimento intelectual. Segundo porque um odioso passado ilegitimamente repressivo, protagonizado por agentes do Estado, notadamente do Executivo, mancha a história recente do Brasil e gera um imenso pavor na sociedade, refletido no campo jurídico, de qualquer retrocesso às práticas desse período.

Ocorre que esse pavor foi e ainda é sobremaneira aproveitado por significativa parcela da comunidade jurídica, que goza de considerável respeito e influência no seguimento e que é umbilicalmente ligada a setores com amplo histórico infracional.

Muitas vezes, esses juristas ignoram a consolidação inegável da democracia brasileira e ainda projetam, no Estado, a imagem monstruosa de um devorador voraz de liberdades constituídas. Sob esse artifício, acabam por utilizar a burocracia vagarosa do Estado em favor de seus patrocinadores.

É que quanto mais longo for o caminho a ser percorrido para a repressão de infrações, mais demorado ele será e melhor para os infratores, notadamente os maiores. E não há dúvidas de que muito alonga esse caminho o atravessamento de mais órgãos, principalmente quando marcados pelo assoberbamento de demandas e consequente lentidão de respostas, como é o caso do Judiciário.

Exemplo muito peculiar vem ameaçando a carreira de Auditor-Fiscal do Trabalho (AFT).

Muitos empresários, seguidamente autuados por precarização laboral, sobretudo quando flagrados pela inspeção do trabalho mantendo trabalhadores sem registro e, consequentemente, sem a cobertura jurídica devida, passaram a hastear a bandeira de que somente o juiz do trabalho tem competência técnica para reconhecer vínculo empregatício, não o podendo fazer o auditor, que, segundo a tese, deveria restringir-se à verificação da regularidade da relação no que tange aos trabalhadores formalizados.

Levanta-se que a Constituição somente conferiu essa atribuição ao Judiciário Trabalhista, não o fazendo quanto à inspeção do trabalho, a qual, ao realizá-la, estaria invadindo competência judicial, em afronta ao Princípio da Separação dos Poderes.

A tese exclusivista chegou a contaminar, perigosamente, a Justiça especializada.

De fato, a Constituição não conferiu, expressamente, aos AFT's, a competência para reconhecer relação de emprego, até porque deles nem se atém expressamente.

Porém, expressamente, sequer conferiu à Justiça do Trabalho tal possibilidade. Eis como consta de seu art. 114:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II as ações que envolvam exercício do direito de greve; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do  Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”

Não há nenhuma previsão expressa de poder de reconhecimento de relação de emprego por parte da Justiça do Trabalho. Nem precisaria. Tal atribuição está implícita nos poderes conferidos, porque não há como resolver litígios individuais decorrentes da relação de trabalho material sem que se possa reconhecer a existência de relação de trabalho, ainda que não formalizada.

Invoca-se, para o reconhecimento da possibilidade de a Justiça do Trabalho reconhecer relação de emprego, a “Teoria dos Poderes Implícitos”, segundo a qual a Constituição, ao conferir os poderes expressos às instituições, conferiu também os poderes implícitos, sem os quais elas não realizam aqueles, essenciais que são para a consecução de suas finalidades enumeradas.

Trata-se de doutrina nascida do constitucionalismo americano, especialmente por força do Julgamento, pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, do caso McCULLOCH v. MARYLAND, em 1819.

Com base nessa doutrina, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, quando do julgamento do HC 89.837/DF, de relatoria do Min. Celso de Mello, o poder de investigação por parte do Ministério Público, o que foi noticiado no Informativo STF nº 564, através de quatro artigos, o último com o seguinte teor:

“Ministério Público e Poder Investigatório - 4

Ponderou-se que a outorga de poderes explícitos, ao Ministério Público (CF, art. 129, I, VI, VII, VIII e IX), supõe que se reconheça, ainda que por implicitude, aos membros dessa instituição, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas vocacionadas a conferir real efetividade às suas atribuições, permitindo, assim, que se confira efetividade aos fins constitucionalmente reconhecidos ao Ministério Público (teoria dos poderes implícitos). Não fora assim, e desde que adotada, na espécie, uma indevida perspectiva reducionista, esvaziar-se-iam, por completo, as atribuições constitucionais expressamente concedidas ao Ministério Público em sede de persecução penal, tanto em sua fase judicial quanto em seu momento pré-processual. Afastou-se, de outro lado, qualquer alegação de que o reconhecimento do poder investigatório do Ministério Público poderia frustrar, comprometer ou afetar a garantia do contraditório estabelecida em favor da pessoa investigada. Nesse sentido, salientou-se que, mesmo quando conduzida, unilateralmente, pelo Ministério Público, a investigação penal não legitimaria qualquer condenação criminal, se os elementos de convicção nela produzidos — porém não reproduzidos em juízo, sob a garantia do contraditório — fossem os únicos dados probatórios existentes contra a pessoa investigada, o que afastaria a objeção de que a investigação penal, quando realizada pelo Ministério Público, poderia comprometer o exercício do direito de defesa. Advertiu-se, por fim, que à semelhança do que se registra no inquérito policial, o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos e laudos periciais que tenham sido coligidos e realizados no curso da investigação, não podendo o membro do parquet sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, qualquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por se referir ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível à pessoa sob investigação.HC 89837/DF, rel. Min. Celso de Mello, 20.10.2009. (HC-89837)”

Também com amparo na Teoria dos Poderes Implícitos, a Corte Maior, em decisão monocrática do Min. Celso de Mello denegatória de liminar no MS 26.547/DF, reconheceu o poder  dos Tribunais de Contas de expedir medidas cautelares sem oitiva dos investigados, decisum publicado no Informativo STF nº 468, de onde se extrai:

“TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PODER GERAL DE CAUTELA. LEGITIMIDADE. DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRECEDENTE (STF). CONSEQÜENTE POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL DE CONTAS EXPEDIR PROVIMENTOS CAUTELARES, MESMO SEM AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA, DESDE QUE MEDIANTE DECISÃO FUNDAMENTADA. …

… Com efeito, impende reconhecer, desde logo, que assiste, ao Tribunal de Contas, poder geral de cautela. Trata-se de prerrogativa institucional que decorre, por implicitude, das atribuições que a Constituição expressamente outorgou à Corte de Contas. Entendo, por isso mesmo, que o poder cautelar também compõe a esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas, pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Alta Corte, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República. Isso significa que a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se reconheça, a essa Corte, ainda que por implicitude, a possibilidade de conceder provimentos cautelares vocacionados a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário. Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos, cuja doutrina - construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América no célebre caso McCULLOCH v. MARYLAND (1819) - enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. Na realidade, o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a própria utilidade da deliberação final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do mérito da questão suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvérsia. Torna-se essencial reconhecer - especialmente em função do próprio modelo brasileiro de fiscalização financeira e orçamentária, e considerada, ainda, a doutrina dos poderes implícitos (MARCELO CAETANO, “Direito Constitucional”, vol. II/12-13, item n. 9, 1978, Forense; CASTRO NUNES, “Teoria e Prática do Poder Judiciário”, p. 641/650, 1943, Forense; RUI BARBOSA, “Comentários à Constituição Federal Brasileira”, vol. I/203-225, coligidos e ordenados por Homero Pires, 1932, Saraiva, v.g.) - que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual necessário e compatível com o sistema de controle externo, em cuja concretização o Tribunal de Contas desempenha, como protagonista autônomo, um dos mais relevantes papéis constitucionais deferidos aos órgãos e às instituições estatais.

...”

Ora, a atuação dos AFT's decorre da previsão constitucional contida no art. 21, inciso XXIV, o qual estabelece:

“Art. 21. Compete à União:

XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

...”

Por força deste mandamento constitucional, a União criou, vinculada ao Ministério do Trabalho e Emprego, a Secretaria de Inspeção do Trabalho, órgão central ao qual estão vinculadas as  atuais Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego (antes Delegacias Regionais do Trabalho – DRT's), que atuam a partir dos AFT's, munidos de poderes de fiscalizar o cumprimento da legislação do trabalho, na forma dos arts. 626 e seguintes da CLT, os quais disciplinam:

“Art. 626 - Incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, ou àquelas que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.

Parágrafo único - Os fiscais dos Institutos de Seguro Social e das entidades paraestatais em geral dependentes do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio serão competentes para a fiscalização a que se refere o presente artigo, na forma das instruções que forem expedidas pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio.

Art. 628. Salvo o disposto nos arts. 627 e 627-A, a toda verificação em que o Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

...”

Tal se deu, inclusive, em decorrência da Convenção nº 81 da OIT (Organização Internacional do Trabalho), agência ligada à Organização das Nações Unidas (ONU); de ambas o Brasil é Estado Membro. Estabelece seu art. 3º, item 1:

“C. nº 81, da OIT. Art. 3º

1. O sistema de inspeção de trabalho será encarregado:

a. de assegurar a aplicação das disposições legais relativas às condições de trabalho e à proteção dos trabalhadores no exercício de sua profissão, tais como as disposições relativas à duração do trabalho, aos salários, à segurança, à higiene e ao bem-estar, ao emprego das crianças e dos adolescentes e a outras matérias conexas, na medida em que os inspetores são encarregados de assegurar a aplicação das ditas disposições.”[i]

Com efeito, foi criada uma estrutura administrativa voltada à inspeção não somente dos vínculos trabalhistas formalizados, mas da realidade laboral vivenciada, com a atribuição de coibir, por exemplo, o trabalho escravo, o infantil e adolescente, o degradante, o excessivo etc.

Vale destacar, foi criada uma plataforma administrativa, de inspeção ou fiscalização, independente da estrutura vocacionada a julgamentos ou solução de litígios.

A questão é: como é que é dado ao fiscal do trabalho fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas sem que possa reconhecer vínculo empregatício material?

Como é que, por exemplo, o AFT vai poder identificar que existe um empresa mantendo trabalhadores em condição análoga à de escravo, evidentemente sem formalização de vínculo, sem poder identificar a existência de relação material de trabalho? Como a fiscalização poderia verificar o cumprimento das normas de segurança e saúde no ambiente do trabalho ou mesmo das relativas à documentação dos empregados sem que possa identificar, antes, que ali labutam trabalhadores, ainda que não formalizados?

Não há respostas para estas questões porque não seria possível inspecionar o respeito aos direitos do trabalhador sem se poder identificar a existência material de uma relação de trabalho entre este e a pessoa (física ou jurídica) alvo da inspeção.

Reduzir a ação fiscal do trabalho à verificação documental do que está formalizado é reduzi-la à parcela mais ínfima desse mister, sobretudo porque a as relações trabalhistas já formalizadas têm uma tendência natural à regularização, já que seus contornos e conteúdo estão documentados. O grande desafio, e que enobrece a atividade, é o flagrante difícil dos vínculos ocultos e, por isso mesmo, precarizados.

Com efeito, negar ao AFT a competência para reconhecimento de relação de trabalho é negar-lhe a realização de sua finalidade precípua, esvaziando, por completo, as possibilidades de cumprimento do mister que lhe confia a ordem constitucional. Se o AFT não puder reconhecer vínculo empregatício não vai ter razão de existir, será letra morta a competência exclusiva de que trata o art. 21, XXIV, da CF, fruto de um compromisso social do Estado, constitucionalmente firmado, assim como será inócuo todos os acordos e tratados internacionais (de direitos humanos, inclusive, frisa-se) firmados pelo Brasil e que envolvem a inspeção das relações de trabalho, mormente no que pertine ao combate ao trabalho escravo e infantil e ao tráfico de pessoas.

Evidentemente que, se a Constituição outorgou a competência de fiscalizar a regularidade laboral à inspeção do trabalho, outorgou também competência para aquilo sem o que é impossível a realização da atribuição enumerada: o poder de identificar a existência material de relação trabalhista, mesmo que não formalizada.

Nada obstante, se o poder de reconhecimento de vínculo de emprego do AFT está implícito na Constituição, impõe-se seja dito que essa atribuição está expressa na lei (ordinária) – espécie normativa primária, com fundamento de validade direto na Constituição, na hipótese, em seu art. 21, XXIV,. Eis a disciplina do art. 7º, §1º, da Lei nº 7.855/89:

“Art. 7º Fica instituído o Programa de Desenvolvimento do Sistema Federal de Inspeção do trabalho, destinado a promover e desenvolver as atividade de inspeção das normas de proteção, segurança e medicina do trabalho.

§1º O Ministro de Estado do Trabalho estabelecerá os princípios norteadores do Programa que terá como objetivo principal assegurar o reconhecimento do vínculo empregatício do trabalhador e os direitos dele decorrentes e, para maior eficiência em sua operacionalização, fará observar o critério de rodízios dos agentes de Inspeção do Trabalho na forma prevista no Regulamento da Inspeção do Trabalho.

...”

Destarte, é absolutamente perigoso, e isso sim ofende o Princípio da Separação de Poderes, abstrair a previsão legal e não reconhecer ao AFT o poder-dever de reconhecimento de vínculo empregatício.

A jurisprudência, que chegou a se inclinar em favor da perigosa tese das empresas autuadas, também revela precedentes sensatos acerca da proposição, valendo citar:

FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO – POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO QUANDO CONSTATADOS OS ELEMENTOS FÁTICOS.

O art. 628 da CLT, inserto no Capítulo intitulado ‘Da Fiscalização, Da Autuação e Da Imposição de Multas’, é de clareza solar ao dispor que ‘a toda verificação em que o Auditor Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração.’ Soma-se a isto o disposto no art. 9º da CLT, localizado na Introdução da Consolidação (portanto verdadeira norma geral de Direito do Trabalho), prevendo a nulidade de pleno direito dos atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos seus preceitos. Ora, a nulidade ‘pleno jure’ é exatamente aquela que se opera de imediato, sem qualquer necessidade de pronunciamento prévio do Judiciário, que, quando analisar eventual demanda respectiva, proferirá decisão declaratória, nunca constituindo a partir daí a existência ou não de vínculo de emprego (do contrário não se poderia cogitar de efeitos retroativos, inclusive com anotação da CTPS e determinação de recolhimentos previdenciários). Portanto, chega-se à conclusão de que a previsão do art. 39/CLT é exclusivamente destinada à hipótese em que o próprio empregado apresentou reclamação ao Ministério do Trabalho (nos termos do art. 36/CLT) e, caso o empregador alegue inexistência de relação de emprego, o processo será remetido à Justiça do Trabalho, seguindo como um dissídio individual comum, tendo como reclamante o empregado. Na hipótese de o fiscal do trabalho, por dever de ofício, comparecer ao local de trabalho e verificar a existência de relação de emprego, não se poderia cogitar de envio do processo administrativo à Justiça do Trabalho, pois que ausente estaria o seu autor, elemento sem o qual a ação é inexistente. Nem se pode imaginar, ainda, que o fiscal do trabalho teria legitimidade anômala, verdadeira substituição processual, sem qualquer autorização em lei para tanto, para pleitear em Juízo direito alheio eminentemente individual. A jurisprudência reconhece até mesmo ao fiscal do INSS tal prerrogativa, razão pela qual retirá-la do fiscal do trabalho seria um contra-senso, reduzindo demasiadamente o seu campo de atuação, afastando-se do escopo principal do instituto da fiscalização trabalhista que é justamente fazer cumprir as normas de proteção ao trabalho”.

(TRT 3ª Região, 3ª Turma, RO 00465-2005-047-03-00-0, Rel. Juíza Maria Cristina Diniz Caixeta, DJMG 17.9.2005).

E assim também o próprio Tribunal Superior do Trabalho, por ocasião do julgamento do RR 113600-56.2008.5.18.0013, a chancelar a atribuição dos auditores de reconhecimento do vínculo empregatício principalmente quando decorrente de correspondente reconhecimento de terceirização ilícita, fora dos parâmetros contidos no verbete nº 331 da Súmula da Jurisprudência Dominante do TST[ii], ardil que mascara vínculos diretos e desabrigados da cobertura devida, muitas das vezes praticado sob o artificio da chamada “pejotização”, expediente que clama a incidência da disciplina do art. 9º da CLT[iii]. O precedente ficou assim ementado:

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTUAÇÃO POR AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. DESCUMPRIMENTO DO ART. 41 DA CLT. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, § 2.º, NÃO VERIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

O Auditor Fiscal do Trabalho está, por força da lei e sob pena de responsabilidade administrativa, obrigado a verificar a existência ou não de violação de preceito legal, sendo sua conclusão motivadora na aplicação da sanção correspondente, devidamente lavrada em auto próprio (art. 628 da CLT). Assim, a verificação acerca do cumprimento das disposições do art. 41 da CLT e a constatação de que houve terceirização ilícita, é procedimento inerente à função fiscalizadora por ele desempenhada, podendo, entretanto, tal questão, ser reexaminada, tanto na esfera administrativa, como também na judicial. Ademais, o fato de a empresa ser integrante da administração pública indireta, sendo sujeita, portanto, aos comandos do art. 37, II, § 2.º, da Constituição Federal, não é motivo para que se pretenda a anulação do auto de infração. O fato de a Reclamada não poder admitir empregados sem a prévia aprovação em concurso público, e a impossibilidade, à primeira vista, de regularização da situação dos trabalhadores contratados de maneira ilícita, não importa em violação do art. 37, II, e § 2.º, da Constituição Federal, nem serve como justificativa para a manutenção das práticas verificadas pelo órgão fiscalizador, não constituindo motivo para se declarar a nulidade do auto de infração. Recurso de Revista conhecido e desprovido.

Também sobre o assunto, novamente o TST, quando do julgamento do RR 131140-48.2005.03.0011 pela 6ª Turma, de relatoria do Min. Augusto Cesar, de cujo voto se extrai:

“...

Melhor sorte não tem a embargante quando argumenta que os dispositivos considerados como violados dizem respeito à -competência- (rectius: atribuição) do Ministério do Trabalho para reconhecer o vínculo. Se o art. 21, XXIV, da CF/88 atribui à União o poder de organizar, manter e executar a inspeção do trabalho, se o art. 9º da CLT considera nulo o ato realizado com o objetivo de fraudar a aplicação dos preceitos da Consolidação e os arts. 626 e 628 conferem ao Ministério do Trabalho fiscalizar as normas de proteção do trabalho, por conseguinte tem-se que o auditor fiscal do trabalho pode autuar quando constata o vínculo do empregador terceirizado contratado ilicitamente, por ser ato que visa à fraude na aplicação de normas dispostas na CLT.

Desses fundamentos também se conclui que não há violação do art. 114 da Constituição Federal, pois a atribuição do auditor fiscal do trabalho está limitada à esfera administrativa. No âmbito do Poder Judiciário é que a competência será da Justiça do Trabalho.

...”

Tais considerações conduziram à edição dos Enunciados nº 56 e 57 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho em 23/11/2007, com os seguintes teores:

56. AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE. Os auditores do trabalho têm por missão funcional a análise dos fatos apurados em diligências de fiscalização, o que não pode excluir o reconhecimento fático da relação de emprego, garantindo-se ao empregador o acesso às vias judicial e/ou administrativa, para fins de reversão da autuação ou multa imposta.

57. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E DOS CONTRATOS CIVIS. Constatando a ocorrência de contratos civis com o objetivo de afastar ou impedir a aplicação da legislação trabalhista, o auditor-fiscal do trabalho desconsidera o pacto nulo e reconhece a relação de emprego. Nesse caso, o auditor-fiscal não declara, com definitividade, a existência da relação, mas sim constata e aponta a irregularidade administrativa, tendo como conseqüência a autuação e posterior multa à empresa infringente.

Como bem destacou o Min. Augusto Cesar, o poder de reconhecimento de vínculo empregatício do AFT e do juiz do Trabalho não se excluem, pelo contrário, convivem harmonicamente, por decorrência do Princípio da Separação dos Poderes, constitucionalizado no art. 2º da CF/88[iv], cada um no seu campo de atuação.

Aquele age de ofício, prescindindo de provocação ou da existência de litígio, pois lhe motiva a atuação simplesmente a necessidade de verificação da observância das leis trabalhistas. E, verificando o descumprimento dessas previsões, autua não em favor do trabalhador em si considerado, mas em defesa do Estado, de seus valores e instituições e das relações jurídicas postas sob sua tutela, mormente porque as leis laborais não criam apenas direitos do trabalhador, mas obrigações administrativas.

As relações de trabalho, de tão relevantes para a sociedade, são tuteladas pelo Estado, que as protege não somente possibilitando aos trabalhadores a busca, individual, do que lhe garante a lei através da Justiça do Trabalho, mas transformando as obrigações laborais também em obrigações administrativas, fiscalizadas pelo Poder Público, o que torna seu descumprimento infração administrativa, punível, na forma da lei, pelos agentes públicos especificamente designados para tal inspeção.

Neste mister, o agente público age com império administrativo, a partir de atos que gozam dos atributos da imperatividade e da autoexecutoriedade (exigibilidade) e expedindo atos administrativos de igual revestimento, no exercício do chamado Poder Extroverso do Estado. Nessa hipótese, prescinde de autorização judicial. Sobre o assunto, é valiosa a doutrina de Maria Sylvia Zanella di Pietro, cita-se:

“Visto que o ato administrativo é espécie de ato jurídico, cumpre apresentar os atributos que o distinguem dos atos de direito privado, ou seja, as características que permitem afirmar que ele se submete a um regime jurídico administrativo ou a um regime jurídico de direito público.

...

Serão aqui consideradas a presunção de legitimidade ou de veracidade, a imperatividade, a executoriedade e a auto-executoriedade, que correspondem, na realidade, a verdadeiras prerrogativas do poder público, dentre as muitas que a colocam em posição de supremacia sobre o particular, já que os atos por este editados não dispõem dos mesmos atributos; será analisada também a tipicidade.

Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância.

Decorre da prerrogativa que tem o Poder Público de, por meio de atos unilaterais, impôr obrigações a terceiros; é o que Renato Alessi chama de 'poder extroverso', 'que permite ao poder público editar atos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as, unilateralmente, em obrigações' (apud Celso Antonio Bandeira de Mello, 1995:237).

A imperatividade não existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações; …

A imperatividade é uma das características que distingue o ato administrativo do ato de direito privado; este último não cria qualquer obrigação para terceiros sem a sua concordância.

Consiste a auto-executoriedade em atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execução pela própria Administração Pública, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Esse atributo é chamado, pelos Franceses, de privilegè d'action d'office ou privilegè du préalable; porém, alguns autores o desdobram em dois: a exigibilidade, que corresponde ao privilegè du préalable, pelo qual a Administração toma decisões executórias criando obrigação para o particular sem necessitar ir preliminarmente a juízo; e a executoriedade, que corresponde ao privilegè d'action d'office (privilégio da ação de ofício), que permite à Administração executar diretamente a sua decisão pelo uso da força.

O que importa ressaltar é o fato de que, em ambas as hipóteses, a Administração pode auto-executaras suas decisões, com meios coercitivos próprios, sem necessitar do Poder Judiciário. A diferença, nas duas hipóteses, está no meio coercitivo; no caso da exigibilidade, a Administração se utiliza de meio indiretos de coerção, como a multa ou outras penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento do ato. Na executoriedade, a Administração emprega meios diretos de coerção, compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa, utilizando-se, inclusive, da força. Na primeira hipótese, os meios de coerção vêm sempre definidos na lei; na segunda, podem ser utilizados, independentemente de previsão legal, para atender situação emergente que ponha em risco a segurança, a saúde ou outro interesse da coletividade.”[v]

Demais disso, se o Poder Público dependesse da licença judicial para realizar suas atribuições, principalmente as decorrentes de compromissos constitucionais e exercidas por carreiras já reconhecidas como essenciais ao funcionamento do Estado, não somente o Judiciário estaria ainda mais sobrecarregado como também toda a atuação administrativa ficaria absolutamente engessada. Haveria a paralisação tanto Judiciário quanto do Executivo, que, estéreis, ensejariam um perigoso estado de quase anarquia.

Cabe reiterar que o descumprimento das normas trabalhistas não gera apenas a pretensão de o trabalhador, individualmente, buscar o que lhe cabe perante o Judiciário, numa relação processual entre particulares, mas gera, igualmente, para o Estado, a pretensão de fazer cumprir suas normas que, como dito, transcendem a mera regulação de uma relação de direito privado (entre empregador e empregado), ganhando caráter híbrido, também com status de direito público, reguladores da relação Administração – Administrado.

O AFT age, pois, de ofício, prescindindo de litígio, apenas na esfera administrativa e com parcialidade, em decorrência do compromisso público constitucional de proteção da relação de trabalho, corolário dos Princípios da Cidadania, da Dignidade da Pessoa Humana e da Função Social do Trabalho e da Livre Iniciativa como fundamentos do Estado brasileiro, democrático e de direito, a teor do que previsto no art. 1º, incisos II, III e IV da Constituição[vi]. E suas decisões não se revestem da definitividade típica da coisa julgada, mormente porque, expedindo atos administrativos, estão passíveis de controle, interno e externo, inclusive por parte do Judiciário.

Já o juiz do trabalho, quando reconhece vínculo empregatício, age apenas por provocação, em decorrência do Princípio da Inércia Judicial ou da Demanda, com imparcialidade e exclusivamente para resolver litígios, individuais ou coletivos, entre particulares (empregado[s] e empregador[es]), solucionando-os sob a perspectiva do direito do trabalho (não do direito administrativo) e com decisões passíveis de formar coisa julgada formal e material.

Dessarte, é com segurança que se defende o poder de o AFT reconhecer vínculo empregatício, no exercício de suas funções.

Demais disso, ao se propugnar pela exclusividade dessa competência ao Judiciário, o operador, além de  ignorar questões sociais e administrativas de ordem constitucional e legal e de direito internacional, tira de atividade imprescindíveis veículos de relações trabalhistas saudáveis e legítimos agentes públicos com sem iguais condições materiais de promoção da justiça laboral de fato. Haveria um sobejo contrassenso formalista em se admitir que juízes, acastelados em seus gabinetes, possam reconhecer vínculo trabalhista e não o fazer quanto aos auditores, únicos que vão, de fato, conhecer o “chão das fábricas”, a verdadeira realidade diária vivida pelo trabalhador em sua labuta.

Em suma, o poder de reconhecimento de vínculo trabalhista por parte do Auditor-Fiscal do Trabalho, longe de ofender o Princípio da Separação de Poderes, é corolário da melhor medida de sua aplicação e está implícito na competência do art. 21, inciso XXIV, da Constituição.


Referências:

- PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, 17ª Ed., Atlas, São Paulo, 2004;

-Informativo STF nº 564, de 19 a 23 de outubro de 2009, visualizável em http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo564.htm;

-Informativo STF nº 468, de 21 a 25 de maio de 2007, visualizável em http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo564.htm;

-RO 00465-2005-047-03-00-0, Rel. Juíza Maria Cristina Diniz Caixeta, TRT3, T3, DJMG 17.9.2005;

-TST-RR-1880-14.2007.5.15.0091, Rel. Min. Caputo Bastos, T2, J. 31/10/2012,, DEJT 09/11/2012, visualizável em http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/jurisSearch.do.

Autor: Paulo Mariano Alves de Vasconcelos

Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará

Procurador da Fazenda Nacional desde setembro de 2008, lotado, desde então, na Procuradoria da Fazenda Nacional do Amazonas, onde atuou nos Setores de Defesa da Fazenda Nacional e de Execução Fiscal, foi Diretor Estadual do Centro de Altos Estudos Da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e Procurador-Chefe Substituto.


Notas

[i]A Convenção nº 81 da OIT foi incorporada a legislação interna brasileira pelo pelo Decreto Legislativo nº 24/1956.

[ii]SÚMULA Nº 331 DO TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

[iii]“Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

[iv]“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

[v] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, 17ª Ed., Atlas, São Paulo, 2004, p. 190/194.

[vi]“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

...

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

...”


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

VASCONCELOS, Paulo Mariano Alves de. O poder-dever de reconhecimento de vínculo empregatício por parte do Auditor-Fiscal do Trabalho à luz da teoria dos poderes implícitos, do princípio da separação dos poderes e do seu papel no combate à precarização do trabalho. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3460, 21 dez. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23283>. Acesso em: 16 out. 2018.

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