Resumo: Partindo do primado da razão como paradigma da Modernidade, buscou-se delinear algumas causas da chamada “crise da modernidade”, contextualizando tais causas na complexidade das relações interpessoais que se formam neste período denominado de “pós-modernidade”. Buscou-se, ainda, delinear o objeto de estudo do positivismo jurídico, enquanto desdobramento do pensamento Moderno, e a possibilidade de sua convivência harmônica e desejável com a Política Jurídica como contributo para a formação de um Estado mais justo e equilibrado.
Palavras-chave: Política Jurídica. Pós-Modernidade. Estado Social.
1.Introdução
O período denominado por Modernidade – com início apontado pelos historiadores a partir do Renascimento, com a queda de Constantinopla, por volta do ano de 1453 – está eminentemente ligado à tentativa de conferir racionalidade à forma como se percebe a realidade e a vida.
Nosso estudo estará focado nas ciências jurídicas e na filosofia do direito, contudo, não se pode desprezar a amplitude dos conceitos e da forma de perceber o mundo que foi inaugurado com o pensamento moderno.
A Modernidade buscou, portanto, excluir qualquer tentativa de explicação da realidade e do mundo através de elementos espirituais ou naturais, de índole metafísica, que não pudessem ser repetidos e testados por meio da ciência.
O modernismo, destarte, irradiou sua influência sobre várias formas do conhecimento humano como a arquitetura, as artes (poesia; música; artes cênicas), a estética e as ciências, dentre as quais a filosofia e o direito.
A ruptura com o pensamento da Filosofia Medieval e seus paradigmas tornou-se obsessão do Modernismo que possuía como desiderato a autonomia do ser humano e os ideais Iluministas da liberdade, da igualdade e da fraternidade, paradigmas modernos e metas a serem alcançadas.
Conforme ensina Moacyr Motta da Silva: O conhecimento da modernidade equivale ao da razão. A única autoridade da Modernidade, assinala Habbermas, está na razão (DIAS, MELO, SILVA, 2009, p. 113).
A crise da modernidade representa, pois, o abalo das estruturas epistemológicas reinantes até então, supondo a razão como única forma de apreender a verdade e como única maneira de progresso da sociedade e do ser humano.
Entretanto, passados mais de duzentos anos da queda da Bastilha, os ideais da Revolução Francesa parecem cada vez mais distantes e sufocados por uma sociedade de consumo autofágica, onde impera a “lei de mercado” – com todas as suas iniqüidades – em substituição à vontade do déspota do antigo Estado Absolutista.
Envolto nesse complexo contexto social tentaremos demonstrar, em linhas gerais e práticas, como a Política Jurídica pode contribuir para a mudança dos quadros sociais estabelecidos em busca de um ordenamento jurídico e de uma sociedade mais justa e equilibrada.
2. Conceito e objeto de estudo da política jurídica
O positivismo jurídico – enquanto desdobramento do pensamento Moderno na ciência do Direito – reduziu o campo de estudo do cientista do Direito ao direito posto, introduzindo, como pressupostos ao estudo do Direito, a neutralidade axiológica e a objetividade interpretativa.
Nesse diapasão, o Direito, para ser concebido como ciência, deveria primar pela isenção completa do julgador, para que não se deixasse influenciar pelo objeto do julgamento, pelas condições pessoais das partes em litígio ou pelas circunstâncias sociais que porventura envolvessem o caso.
Ganha relevo, pois, as ideias do Contrato Social, desenvolvidas por Rousseau, para conferir legitimidade ao Estado de Direito, haja vista que cada membro de uma sociedade, para gozar de plena liberdade, deveria alienaria parte de sua liberdade em favor do Estado que devolveria essa liberdade aos seus membros através de leis válidas para todos, livrando o povo do jugo do déspota e de suas arbitrariedades.
O homem, destarte, seria livre, pois se subordinaria apenas à lei emanada pelo Estado e não mais estaria submisso à vontade de quem quer que seja, salvo a vontade da lei, vista como expressão superior da razão.
Nesse contexto, o juiz seria tão somente la bouche qui prononce les paroles de la loi, segundo o clássico do Iluminismo Do Espírito das Leis (Montesquieu, 2002, p. 172).
Ocorre que, tomando-se emprestado o magistério do Prof. Osvaldo Ferreira de Melo:
Em verdade, o grau de autonomia que ganham as sociedades contemporâneas e a avançada experiência universal com as práticas democráticas e pluralistas não mais admitem a vigência de um direito positivo que seja impermeável às mudanças culturais e às conquistas sociais, ou seja, de um direito que reflita apenas o voluntarismo do legislador e do juiz.
Por outro lado, sob pena de produzirmos a desconstrução do Estado de direito, não se pode simplesmente pregar a desobediência civil perante toda norma que a consciência Jurídica de uma classe ou de um grupo de interesses, manifestando-se em determinadas circunstâncias e sob influências exacerbadas, considere ilegítima, injusta ou inútil.
(...).
A busca de harmonia entre ambas as situações é procedimento delicado e cauteloso do político do direito. Cumpre a este desconcentrar os olhos das fontes tradicionais do Direito e atentar para o vulcanismo existente na sociedade, para os movimentos sociais com suas pautas de reivindicações e assim levar a sério as representações jurídicas que se geram no imaginário social. (MELO. 1994, p. 17).
Como se pode depreender da lição acima transcrita, a política do direito possui como missão a busca do diálogo entre “o direito que é” e “o direito que deve ser”.
Como Hans Kelsen já advertia na 2ª edição de sua Teoria Pura do Direito, o objeto de estudo da Ciência do Direito Positivo é diversa do objeto de estudo da Política do Direito, demonstra o trecho abaixo transcrito:
A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo - do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação. Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito. (KELSEN, 1998, p. 01)
Portanto, a dogmática jurídica positivista foca sua esfera de interesse apenas no “direito que é”, ou seja, no direito posto, traçando uma dicotomia entre norma e valor, entre moral e direito e entre ética e justiça, analisando a validade da norma apenas quanto a sua relação de compatibilidade vertical com a norma hipotética fundamental.
Por outro lado, a política jurídica, como disciplina autônoma, possui um campo de estudo mais abrangente do que a dogmática jurídica, estudando, pois, o “direito que deve ser e como deve ser feito”.
Esse especial desiderato da política jurídica terá como agente, na visão de Osvaldo Ferreira de Melo, o político do Direito, que será o advogado, o parecerista, o professor, o assessor jurídico, o juiz, o legislador, enfim todo aquele que, impregnado de humanismo jurídico e treinado na crítica social, apresente-se com a perspectiva das possibilidades, ponha sua sensibilidade e sua experiência a serviço da construção de um direito que pareça mais justo, legítimo e útil (MELO, 1994, p. 131-132).
3. A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES E A FUNÇÃO DO POLÍTICO DO DIREITO NA SOCIEDADE PÓS-MODERNA
Em 1975 Peter Häberle publicou a primeira edição do seu livro Hermenêutica Constitucional, a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição.
Rapidamente a obra despertou grande interesse por defender uma hermenêutica constitucional mais adequada à sociedade pluralista que se descortinava no final do século passado.
Em verdade, o que se propôs foi interpretar a norma constitucional de forma a adequá-la ao seu tempo, inserindo e legitimando como intérpretes da Constituição os participantes da sociedade para a qual a Constituição foi concebida.
Häberle elabora um catálogo provisório desses novos participantes da interpretação constitucional, dividindo-os entre: a) intérpretes que exercem funções estatais, nos quais estão inseridos a Corte Constitucional (tarefa atribuída, no Brasil, ao Supremo Tribunal Federal) e os órgãos jurisdicionais, legislativos e executivos; b) participantes do processo de decisão que não são, necessariamente, órgãos do Estado, como é o caso das partes que postulam uma questão constitucional em juízo, os que participam, ainda que não sejam partes, do processo de decisão, os pareceristas e experts que atuam no processo, os “grupos de pressão organizados”, tais como associações e entidades de classes e os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de caráter participativo; c) a opinião pública democrática e pluralista de forma ampla; e, por fim, d) a doutrina constitucional, a qual também exerce influência em todos os outros intérpretes acima apontados.
Com essa nova visão acerca dos intérpretes legitimados da Constituição, o Prof. Häberle demonstra que a interpretação Constitucional – como, também, a interpretação e a aplicação do Direito de uma maneira geral – não é tarefa exclusivamente estatal, como se achava, depreendendo-se isso da leitura do seguinte trecho de sua obra:
A análise até aqui desenvolvida demonstra que a interpretação constitucional não é um “evento exclusivamente estatal”, seja do ponto de vista teórico, seja do ponto de vista prático. A esse processo tem acesso potencialmente todas as forças da comunidade política.
(...).
Até pouco tempo imperava a idéia de que o processo de interpretação constitucional estava reduzido aos órgãos estatais ou aos participantes diretos do processo. Tinha-se, pois, uma fixação da interpretação constitucional nos “órgãos oficiais”, naqueles órgãos que desempenham o complexo jogo jurídico-institucional das funções estatais. Isso não significa que se não reconheça a importância desenvolvida por esses entes. A interpretação constitucional é, todavia, uma atividade que, potencialmente, diz respeito a todos. (habërle, 1997, p. 23-24).
Nessa ordem de ideias, afigura-se-nos que o político do direito possa assumir uma função primordial na nova arquitetura social, aproximando, cada vez mais, o Direto que se tem com o Direito que se deseja.
Não se trata de estabelecer uma “anarquia jurídica”, na qual a interpretação e aplicação do Direito pelo juiz não tenham mais o imprescindível caráter coercitivo, contudo, o político do direito exerceria, nessa perspectiva, uma função decisiva para garantir a eficácia social da norma, aproximando o Direito da realidade social na qual está inserido.
Parafraseando o Prof. Osvaldo Ferreira de Melo, grande estudioso das funções e das possibilidades da política jurídica, podemos dizer que:
Se nos aprofundarmos no estudo das possibilidades da Política Jurídica, ou seja, na sua função mediadora de intercomunicar Política e Direito, como espaços suscetíveis de permanentes e desejáveis influências recíprocas, veremos que o papel dessa disciplina é muito mais amplo do que habitualmente se imagina. (MELO, 1999, p. 70).
Portanto, em uma análise eminentemente prática, a Política Jurídica pode atuar em três diferentes frentes: i) a epistemológica, consistente na quebra de paradigmas e pretensas certezas apontadas pela racionalidade do positivismo jurídico; ii) a ideológica, consistente na prescrição de novas realidades possíveis e desejáveis, ao contrário da dogmática jurídica que trabalha com “previsões de certezas”; iii) e a operacional, que está inserido no plano da ação, num agir permanente de mediação entre os núcleos de poder e a sociedade, criando-se novas possibilidades e rompendo com o hermetismo inerente ao “mundo jurídico”.
Como se verá adiante, a presença e a atuação do político do Direito na sociedade aberta dos intérpretes da Constituição é algo muito mais presente em nossa realidade do que se imagina. Porém, a construção de uma sociedade verdadeiramente plural dependerá, cada vez mais, da atuação do político do Direito para mediar o mundo do Direito e o mundo da Política, os quais se imaginavam tratar-se de campos distantes e enclausurados em suas próprias realidades.
4. O ATIVISMO JUDICIAL E O INTÉRPRETE PRIVILEGIADO
É fato que o modelo democrático ocidental triunfou. A democracia representativa se tornou o desejo de povos, ganhou o apoio da opinião pública internacional e virou um símbolo de progresso e dos “novos tempos”.
Conquanto seja inegável que a democracia seja um valor a ser atingido e conquistado, imperioso se torna refletir, de forma desapegada de paixões, sobre até que ponto se está vivendo efetivamente em democracia e, para aprofundar e polemizar ainda mais essa reflexão, quando seria prudente e desejável abandonar certos dogmas da democracia.
A complexidade das relações interpessoais no mundo pós-moderno acelerou a necessidade de romperem-se certos paradigmas e certezas antes indiscutíveis.
A separação entre os poderes, pilar no qual foi erigido o Estado Constitucional Moderno, não possui mais traços tão definidos como se pensava.
A tarefa dos juízes não é mais, apenas, servir como la bouche qui prononce les paroles de la loi, como defendia Montesquieu.
Com o esquivamento por parte do Poder Legislativo de discussões latentes na sociedade pluralista contemporânea, tais como a pesquisa genética, os direitos homoafetivos, a liberdade religiosa e seus limites, a formação das maiorias e o direito das minorias, a efetivação dos direitos sociais como direito público subjetivo, dentre outros temas, tais discussões foram parar na esfera de decisão do Poder Judiciário.
A expressão ativismo judicial passou a estar relacionada a qualquer decisão do Poder Judiciário em campos anteriormente reservados apenas ao legislador, por estarem impregnados de densa carga valorativa.
O discurso do positivismo Kelseniano de cisão absoluta entre Direito e moral e entre valor e norma não resistiu à hipercomplexidade do mundo pós-moderno.
Conforme previa Miguel Reale, tornou-se insustentável a prática positivista de alijar do direito o discurso axiológico no qual está imerso. A teoria tridimensional do direito e o direito como experiência de Reale, bem como a fenomenologia de Edmund Husserl, são realidades que não devem passar ao largo do conhecimento teórico do operado do Direito.
O patrimônio particular não está mais revestido da mesma proteção de outrora, haja vista a novel exigência de atender a certas finalidades sociais (relacionadas, normalmente, à produção e distribuição de riqueza; à preservação ambiental; ao direito das gerações futuras, dentre outras), como forma de legitimar a propriedade privada.
Por outro lado, o patrimônio público, com o senso comum de não pertencimento, torna vago e alheio o conceito de res pública, inspirando como factível e desejável a adoção do conceito de patrimônio coletivo, como forma de superação ao individualismo exacerbado.
Instrumentos de democratização do Direito e da jurisdição constitucional foram criados, alargando e tornando propicia a atuação do político do Direito, como no caso das audiências públicas convocadas pelos ministros relatores na ADI 3510, que julgou a constitucionalidade do artigo 5º da lei de biosegurança, no qual se disciplina a pesquisa em células-tronco e a audiência pública convocada para discutir a responsabilidade da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no fornecimento de medicamentos e de tratamentos não previstos na portaria do Sistema Único de Saúde.
A admissão de amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade também representou um grande avanço rumo ao reconhecimento e a atuação propositiva do político do direito.
O fenômeno da mutação constitucional, através do qual se modifica a valoração da norma constitucional sem que haja a alteração no texto da norma, adequando-a a uma nova realidade fática e social, é exemplo vivo de uma atuação operacional da Política Jurídica.
A modulação dos efeitos, em sede de controle de concentrado de constitucionalidade, eliminando barreiras de ordem prática que poderiam dificultar a atuação do Supremo Tribunal Federal em busca do “direito que deve ser”, também pode servir de exemplo, hodiernamente, de contribuição de Política Jurídica na busca por uma sociedade mais justa.
Por fim, o surgimento de novas instituições democráticas como espaços de debates propícios à Política Jurídica, como é o caso do Conselho Nacional de Justiça – criada pela Emenda Constitucional n.º 45 – e da Defensoria Pública – que teve ampliação de suas funções institucionais com a edição da Lei Complementar 132/2009 – são exemplos vívidos de como a Política Jurídica está caminhando a passos largos para se afirmar como disciplina autônoma, com objeto de estudo próprio e definido, na busca pela construção da sociedade livre, justa e solidária objetivada pelo Poder Constituinte originário (art. 3º, I, da CF/88).
O Direito não pode ser mais visto como palco estanque de discussões alheias à realidade, nem como lugar propício a discursos apologéticos da razão argumentativa. A razão deve estar umbilicalmente ligada à sensibilidade, como bem ponderou Michel Maffesoli em sua obra Elogio da Razão Sensível, e o método utilitarista não será adequado se estiver desprovido da equidade exigida num caso concreto.
5. ANÁLISE DA POSSÍVEL ATUAÇÃO DA POLÍTICA DO DIREITO NUM CASO PRÁTICO
Grande dilema da atualidade está na definição da adequada abrangência do Estado Social.
Crises econômicas internacionais, como as ocorridas nos Estados Unidos da América e na Europa no ano de 2008 – expandindo-se, depois, para todos os continentes – e a crise Européia de 2011 – atingindo especialmente países como a Grécia, a Espanha, a Itália e Portugal – colocam em debate, novamente, a ordem econômica mundial e a velha disputa ideológica que dividem os defensores do Estado Liberal e os adeptos da doutrina do Estado Social.
No Brasil a Previdência Social – seja no regime geral de previdência social seja no regime próprio dos servidores públicos – é alvo de incontáveis críticas, haja vista a suposta insustentabilidade do sistema.
A tarefa de adequar e ponderar as teses de sustentabilidade do regime e da equidade exigida num caso concreta acaba sendo a difícil missão do operador do Direito.
Exemplo prático de possibilidade de atuação do Político do Direito como mediador entre o “Direito que é” e o “Direito que deve ser” pode ser visto nos benefícios previdenciários por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social, gerido pelo INSS.
A aposentadoria por invalidez, espécie de benefício por incapacidade, deverá ser concedida, nos termos do artigo 42 da Lei n.º 8.213/91, quando o segurado do INSS, cumprida à carência, estiver acometido de incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Portanto, para fazer jus à aposentadoria por invalidez, o segurado do INSS deverá estar insuscetível de reabilitação profissional. Ocorre que a reabilitação profissional – tarefa do INSS, no termos do artigo 18, III, “c”, da Lei n.º 8.213/91 – é pouco eficaz, até mesmo em razão da complexidade dessa tarefa e da necessidade de grande estrutura médica e operacional para realizá-la.
Na prática, como forma de conferir equidade ao sistema, a jurisprudência tem entendido que a incapacidade insuscetível de reabilitação, exigida para a concessão da aposentadoria por invalidez, deve ser considerada no caso concreto, em consonância com as circunstâncias do ambiente em que vive o segurado, a idade, o tipo de limitação laborativa, a capacitação profissional e o nível de instrução.
Tal posição, embora atenda a ditames de justiça e equidade, acaba por excluir do mercado de trabalho pessoas que poderiam – e muitas vezes desejariam – serem reabilitadas para uma nova função.
O político do Direito, atento a essa situação, em uma atuação prospectiva, poderá adequar a atual impossibilidade de prestação do serviço de reabilitação profissional satisfatória, em razão de contingências de várias espécies, com a necessidade premente de realocação de mão de obra no mercado de trabalho.
A missão de reabilitar para o mercado de trabalho não pode ser mais tarefa exclusiva do Estado. O princípio da solidariedade e a ideia de deveres fundamentais, em contraposição aos direitos fundamentais, exige um engajamento maior da sociedade – incluindo as grandes empresas multinacionais – na concretização dos direitos fundamentais sociais.
Portanto, assim como hoje é exigida a utilização de um percentual mínimo de empregados reabilitados ou com deficiência nas empresas com mais de duzentos empregados (artigo 92 da Lei n.º 8.213/91), torna-se importante, também, exigir do “mercado de trabalho” uma atuação mais ativa na reabilitação desses profissionais.
Caberia, então, ao político do Direito construir uma ponte entre a reabilitação profissional prestada pelo Estado (INSS) e a responsabilidade social das empresas que necessitam e utilizam a mão de obra nacional.
Apenas a título de sugestão, poder-se-ia criar uma espécie de benefício intermediário entre o auxílio-acidente e o auxílio-doença pago pelo INSS, criando-se, também, um órgão descentralizado e composto por representantes da sociedade e do governo para gerir um modelo de reabilitação profissional mais eficaz do que o atual.
As empresas que aderissem a esse programa poderiam ter benefícios fiscais ou prioridade para contratação com o Poder Público, cessando o benefício pago pelo INSS ao segurando assim que esse trabalhador fosse reaproveitado em uma nova tarefa que lhe rendesse a subsistência em alguma das empresas privadas conveniadas.
O caso hipotético aqui apresentado serve, apenas, de tentativa de exemplificar as possibilidades da Política Jurídica e a atuação do político do Direito para a formação do “Direito que deve ser e como deve ser feito”.
6.CONCLUSÃO
Ao longo deste artigo buscamos afirmar que a Política Jurídica possui objetivos e interesses próprios e distintos da Dogmática Jurídica. Enquanto a Ciência do Direito Positivo estuda do “Direito que é” a Política Jurídica centra sua atenção no “Direito que deve ser e como deve ser feito”.
A pretensão de neutralidade e de imparcialidade, metas do Direito Positivo, não são mais paradigmas adequados ao Estado Pós-Moderno e a complexidade das relações interpessoais nele existentes.
A elaboração de uma hermenêutica constitucional que legitime a existência de novos intérpretes constitucionais, presentes numa sociedade aberta e plural, abriu espaço e campo para a atuação do político do Direito, que poderá agir de forma epistemológica, ideológica e operacional.
Novos instrumentos democráticos de participação na jurisdição constitucional são espaços próprios para a Política Jurídica, tais como: as audiências públicas convocadas pelo STF; a presença de amicus curiae; as mutações constitucionais; a modulação dos efeitos da sentença em controle concentrado de constitucionalidade; e a criação de novas instituições voltadas para o debate do “Direito que deve ser”, com é o caso do Conselho Nacional de Justiça e da Defensoria Pública.
Por fim, através da análise de um caso hipotético, procurou-se demonstrar a vasta possibilidade de atuação do político do Direto em áreas como a concretização dos direitos fundamentais sociais.
Resta-nos evidente, por derradeiro, o longo caminho que ainda resta ser percorrido pela Política Jurídica na busca pela mediação entre Direito e Política, cabendo destacar, contudo, o largo passo que já foi dado pelos precursores do estudo da Política Jurídica na tarefa de reafirmação de seu estudo como disciplina autônoma, mas interconectada à ciência do Direito.
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