CONCLUSÃO
Pode-se concluir, por conseguinte, que ao menor sob guarda somente é atribuída a condição de dependente do segurado do RGPS para fins de recebimento do benefício previdenciário pensão por morte quando o óbito do aludido segurado tiver ocorrido na vigência da redação original do § 2° do artigo 16 da Lei n° 8.213/91 (ou seja, falecimento até o dia 13.10.1996). Isso porque na vigência da nova (atual) redação do mencionado preceito legal (dada pela Medida Provisória n° 1.523, de 11 de outubro de 1996, que posteriormente foi convertida na Lei n° 9.528/97) o menor sob guarda não é mais considerado dependente do referido defunto e, pois, não lhe é mais devida a pensão por morte.
Urge frisar, por derradeiro, que, não obstante se conclua, neste trabalho, pela constitucionalidade material da nova redação do § 2° do artigo 16 da Lei n° 8.213/91, já que em consonância com os princípios constitucionais do direito adquirido (CF, art. 5°, XXXVI), da isonomia (CF, art. 5°, caput) e da proteção integral do menor (CF, art. 227, caput e § 3°, II e VI), os Tribunais pátrios têm variado o entendimento sobre tal questão, pelo que a pacificação jurisprudencial a respeito somente ocorrerá após o julgamento, pelo STF, da ADI n° 4.878/DF.
BIBLIOGRAFIA
AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad.: Virgilio Afonso da Silva. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: UnB, 2003.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.
CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: JusPodivm, 2010.
CURY; Garrido; Marçura. Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
CUSTÓDIO, André Viana. Teoria da Proteção Integral: Pressuposto para Compreensão do Direito da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://online.unisc.br/seer/index.php/direito/article/viewFile/657/454>. Acesso em: 24.nov.2012.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Individuais e suas Limitações: Breves Reflexões. In Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2005.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
Notas
[1] A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.
[2] Autarquia federal a quem compete a gestão do Plano de Benefícios e Serviços do Regime Geral da Previdência Social, nos termos das Leis n°s 8.029/90, 8.212/91 e 8.213/91.
[3] Sobre a morte presumida, preconizam os artigos 6º e 7º do Código Civil (Lei 10.406/02), in verbis: “Art. 6°. A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.” e “Art. 7°. Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.”. Ademais, o art. 78 da Lei n° 8.213/91 esclarece que: i) “por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória” (caput); ii) “mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo” de seis meses de ausência (§ 1º); e iii) “verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé” (§ 2º).
[4] Lei nº 8.213/91, art. 33: “A renda mensal do benefício de prestação continuada que substituir o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado não terá valor inferior ao do salário-mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição, ressalvado o disposto no art. 45 [acréscimo de vinte e cinco por cento no valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa] desta Lei”.
[5] Lei nº 8.213/91: “Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.”.
[6] Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.
[7] ECA, art. 28: “A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei”.
[8] ECA, art. 33, § 1º: “A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros”.
[9] ECA, art. 33, § 2º: “Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados”.
[10] LINDB (Decreto-lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942), art. 6º, caput: “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.
[11]STF, Segunda Turma, RE 577.827 AgR/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, in DJe de 13.06.2011.
[12]LINDB, art. 2°, § 1°: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
[13] CF/88: “Art. 5° (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”.
[14]De acordo com a LINDB (art. 6°, § 2°), “consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. E nas palavras de Dirley da Cunha Júnior (in Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 702), “entende-se por direito adquirido a garantia segundo a qual um direito, desde que cumpridas as condições necessárias para o seu exercício, incorpora-se ao patrimônio de seu titular, que dele poderá usufruir a qualquer tempo, ainda que posteriormente extinto ou agravadas as bases normativas de sua constituição”.
[15] Nesse sentido os seguintes precedentes: STF, RE 576.397 AgR/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Cármem Lúcia, in DJe de 21.11.2012; e STF, RE 227.775 AgR/CE, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, in DJe de 23.10.2012.
[16] CF/88: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”.
[17] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Op. cit., p. 664.
[18] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, PP. 21-2.
[19] STF, Tribunal Pleno, ADI 3.305/DF, Rel. Min. Eros Grau, in DJ de 24.11.2006.
[20] ECA: “Art. 38. Aplica-se à destituição da tutela o disposto no art. 24.”; e “Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.”.
[21] CF/88: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: (...) II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; (...) VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.”.
[22] ECA, art. 39, § 1°: “A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.”.
