4. DA ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ACERCA DO TEMA.
Atentos às mudanças ocorridas na estrutura familiar e conscientes de que a afetividade passou a ser o instrumento propulsor das famílias contemporâneas, os tribunais pátrios vêm recepcionando demandas cujo objeto é a reparação civil do dano moral decorrente do descumprimento do dever de convivência familiar.
A primeira decisão acerca do referido tema foi proferida pelo juiz Mario Romano Maggioni, em 15.09.2003, na 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa – RS (Processo n.º 141/1030012032-0) [32]. Na ocasião, o pai foi condenado ao pagamento de 200 salários-mínimos de indenização por dano moral, em razão do abandono afetivo e moral da filha de 9 anos.
Ao fundamentar sua decisão, o magistrado priorizou os deveres decorrentes da paternidade, insculpidos no art. 22 da Lei n.º 8.069/90, dispondo que:
“aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto-afirme”.
Ademais, destacou as consequências negativas que podem decorrer do abandono afetivo na filiação, ao considerar que:
“a ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos.”
Ressalte-se, por oportuno, que o Ministério Público, intervindo no feito por haver interesse de menores, através da promotora De Carli dos Santos, se mostrou contrário à admissibilidade da indenização no caso de abandono afetivo, por considerar que não compete ao judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor. Contudo, em que pese tais argumentações, a sentença foi julgada procedente, transitando em julgado em razão da não interposição de recurso pelo réu, considerado revel no processo.
Outra decisão favorável foi proferida pelo magistrado Luis Fernando Cirillo, em 05.06.2004, na 31ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo-SP (Processo n.º 01.036747-0) [33], no qual se reconheceu que, conquanto não seja razoável um filho pleitear indenização contra um pai por não ter recebido dele afeto, “a paternidade não gera apenas deveres de assistência material, e que além da guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia”.
Prosseguindo em sua argumentação, o magistrado entendeu que não devem prosperar teses no sentido de que julgar procedente referidas demandas implicaria numa monetarização do afeto, até porque também “não tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço, e nem por isso se nega o direito à obtenção de um benefício econômico em contraposição à ofensa praticada contra esses bens”.
Merece destaque, ainda, a decisão proferida pela Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais (TAMG) que, seguindo a mesma linha de argumentação das decisões supramencionadas, reformou a sentença proferida pela 19ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte - MG, para condenar o pai ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais), independentemente do descumprimento da prestação alimentar, ao argumento de que restou configurado nos autos o dano à dignidade do menor, provocado pela conduta ilícita do pai que não cumpriu o dever que a lei lhe impõe de manter o convívio familiar com o filho.
A ementa encontra-se assim redigida:
INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL- PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE.
A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (TAMG, AC 4085505-54.2000.8.13.0000, 7ª C. Cível, Rel. Juiz Unias Silva, julg. 01.04.2004, pub. 29.04.04).
No mesmo sentido, é de ressalte decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), datada de 2009, in verbis:
Responsabilidade civil. Ação de indenização por dano moral que a Autora teria sofrido em razão do abandono material e afetivo por seu pai que somente reconheceu a paternidade em ação judicial proposta em 2003, quando ela já completara 40 anos. Procedência do pedido, arbitrada a indenização em R$ 209.160,00. Provas oral e documental. Apelante que tinha conhecimento da existência da filha desde que ela era criança, nada fazendo para assisti-la, diferentemente do tratamento dispensado aos seus outros filhos. Dano moral configurado. Quantum da indenização que adotou como parâmetro o valor mensal de 2 salários mínimos mensais que a Apelada deixou de receber até atingir a maioridade. Indenização que observou critérios de razoabilidade e de proporcionalidade. Desprovimento da apelação. (TJRJ, AC 0007035-34.2006.8.19.0054, 8ª C. Cível, Rel. Des. Ana Maria Oliveira, julg. 20.10.2009).
Da leitura dos referidos julgados, percebe-se que parte da jurisprudência entende que a infração dos encargos decorrentes do poder familiar, previstos no art. 1.634 do CC/02, acarreta o dever de indenizar, sobretudo, quando a atitude voluntária e injustificada importa prejuízo para os direitos da personalidade do filho menor, bem como à sua dignidade, casos em que resta configurado o dano moral.
É oportuno reforçar que o dano moral pode encontrar-se caracterizado independentemente do cumprimento da prestação alimentícia, a qual está intimamente ligada ao abandono material. Assim, a despeito de restar configurado prejuízo à esfera patrimonial do menor, pode haver configuração do abandono moral, em razão do descumprimento por parte do pai do dever de prestar assistência moral ao filho, prejudicando o desenvolvimento completo e sadio da personalidade do mesmo.
Conquanto se tenham notícias de decisões favoráveis, como as que foram expostas, a questão da reparação civil em caso de abandono moral e afetivo na filiação não encontra consenso. Assim, há decisão conflitante proferida no Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG):
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PAI. ABANDONO AFETIVO. ATO ILÍCITO. DANO INJUSTO. INEXISTENTE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. MEDIDA QUE SE IMPÕE.O afeto não se trata de um dever do pai, mas decorre de uma opção inconsciente de verdadeira adoção, de modo que o abandono afetivo deste para com o filho não implica ato ilícito nem dano injusto, e, assim o sendo, não há falar em dever de indenizar, por ausência desses requisitos da responsabilidade civil. (TJMG, AC 0063791-20.2007.8.13.499, 17ª C. Cível, Rel. Des Luciano Pinto, julg. 27.11.2008, pub. 09.01.09).
Verifica-se que o entendimento do julgado retrotranscrito é no sentido de que o afeto não é um dever do pai e, portanto, o seu descumprimento não representa ato ilícito ou dano injusto geradores do dever de indenizar.
Nesse sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça (STJ), para o qual o descumprimento dos deveres jurídicos decorrentes do poder familiar encontra solução no próprio direito de família, com a perda do poder familiar, prevista pelo art. 1.638, II, CC/02.
Esse é o conteúdo da decisão no Recurso Especial (REsp) n.º 757.411 – MG:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp n.º 757.411 – MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julg. 29/11/05, DJ 27/03/06, p. 299).
É interessante destacar o voto do Ministro Relator, no referido julgado, para quem não seria cabível a reparação civil nos casos de abandono afetivo:
“No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral. Por outro lado, é preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criança transfere a ela os sentimentos de ódio e vingança nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que a indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas também a ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso.”
Frise-se que, recentemente, o STJ manteve o seu entendimento no julgamento do REsp n.º 514350 / SP, cuja ementa segue transcrita:
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO.
I. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que "A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária" (REsp n.º 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005). II. Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp n.º 514.350 – SP, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julg. 28/04/09, DJe 25/05/09).
Com efeito, o abandono afetivo na filiação enseja a perda do poder familiar. Contudo, isso não implica na impossibilidade da reparação civil do dano moral, uma vez que estejam presentes todos os requisitos para sua caracterização. Neste sentido, tem-se o entendimento do Ministro Barros Monteiro que, no REsp n.º 757.411 – MG, se mostrou contrário ao voto do relator, indicando que não há unanimidade no entendimento do STJ. Eis seu posicionamento:
“Penso que daí decorre uma conduta ilícita da parte do genitor que, ao lado do dever de assistência material, tem o dever de dar assistência moral ao filho, de conviver com ele, de acompanha-lo e de dar-lhe o necessário afeto [...] Penso também, que a destituição do poder familiar, que é uma sanção do Direito de Família, não interfere na indenização por dano moral, ou seja, a indenização é devida além dessa outra sanção prevista não só no Estatuto da Criança e do Adolescente, como também no Código Civil anterior e no atual. [...].”
Da referida decisão foi interposto Recurso Extraordinário (RE) para o Supremo Tribunal Federal (STF), ao qual foi negado provimento pela Segunda Turma Cível:
EMENTA CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ABANDONO AFETIVO. ART. 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. ART. 5º, V E X, CF/88. INDENIZAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E SÚMULA STF 279. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A análise da indenização por danos morais por responsabilidade prevista no Código Civil, no caso, reside no âmbito da legislação infraconstitucional. Alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria de forma indireta, reflexa. Precedentes. 3. A ponderação do dever familiar firmado no art. 229 da Constituição Federal com a garantia constitucional da reparação por danos morais pressupõe o reexame do conjunto fático-probatório, já debatido pelas instâncias ordinárias e exaurido pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. Incidência da Súmula STF 279 para aferir alegada ofensa ao artigo 5º, V e X, da Constituição Federal. 5. Agravo regimental improvido. (STF, RE 567164 ED/MG, 2ª Turma Cível, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. 18.08.09, DJe 11.09.09).
Verifica-se, do referido acórdão, que não houve julgamento do mérito do RE, em virtude de o abandono afetivo ser matéria de ordem infraconstitucional e pela necessidade de reexame de provas, o que contraria a Súmula n.º 279 do STF. É de ressalte, também, que, por esses motivos, até o presente momento não houve pronunciamento do Pretório Excelso relativamente ao tema ora tratado.
Contrariamente ao posicionamento do STJ sustentado até então, deve-se destacar que é a infração do dever legal de manter a convivência familiar (art. 1634, II, CC/02), aliada a infração dos deveres de guarda e educação (art. 22 do ECA) que ensejam a reparação civil do dano moral decorrente do abandono afetivo na filiação. Portanto, não se trata de obrigar um pai a amar um filho, mas de responsabilizar civilmente aquele que descumpre um dever jurídico.
Outrossim, não se trata de monetarizar o afeto, até mesmo porque a indenização, nestes casos, também assume um papel pedagógico, como entende Giselda Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira. Destarte, a indenização assume o escopo de evitar novas condutas omissivas do pai em relação aos seus filhos, considerando que a dor da alma ou o prejuízo no desenvolvimento do filho não podem ser reparados em sua totalidade.
Ademais, se fosse suficiente o argumento de que se estaria quantificando o afeto para afastar a responsabilidade civil dos pais, ter-se-ia uma gritante contradição, já que também não se pode quantificar a dignidade, a imagem, a honra, ou quaisquer outros direitos da personalidade, e nem por isso o judiciário deixa de conceder indenizações nos casos em que restam configurados danos a esses direitos extrapatrimoniais.
Acerca da decisão proferida pelo STJ, convém destacar, por oportuno, importante lição de Maria Berenice Dias:
“Profunda foi a reviravolta que produziu, não só na justiça, mas nas próprias relações entre pais e filhos, a nova tendência da jurisprudência, que passou a impor ao pai o dever de pagar indenização, a título de danos morais, ao filho pela falta de convívio, mesmo que venha atendendo ao pagamento da pensão alimentícia. A decisão da justiça de Minas Gerais, apesar de ter sido reformada pelo STJ, continua aplaudida pela doutrina e vem sendo amplamente referendada por outros julgados. Imperioso reconhecer o caráter didático dessa nova orientação, despertando a atenção para o significado do convívio entre pais e filhos. Mesmo que os genitores estejam separados, a necessidade afetiva passou a ser reconhecida como bem juridicamente tutelado.”[34]
Ouvindo os reclames da doutrina e dos Tribunais de Justiça que consagravam a possibilidade jurídica de indenização do dano moral decorrente do abandono afetivo da filiação, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento até então consagrado, asseverando a viabilidade da exigência de indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais, uma vez que, nas palavras da Ministra Nancy Andrighi: “amar é faculdade, cuidar é dever.”
Por oportuno, transcreve-se o atual posicionamento da Corte Superior:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.
2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.
3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.
4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.
5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.
6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.
7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, Resp 1159242 / SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 24.04.12, DJe 10.05.12).
