CONCLUSÃO.
A Constituição Federal de 1988 introduziu modificações significativas, no direito de família, ao determinar a igualdade de direitos entre os filhos, independentemente da origem, ao mesmo tempo em que conferiu a mais ampla proteção à criança e ao adolescente, ao considerá-los sujeitos de direitos e, portanto, merecedores de tutela jurídica.
Verificou-se, no presente artigo, que o dever de convivência familiar exsurge no ordenamento pátrio como direito fundamental da criança e do adolescente, compreendendo o dever dos pais de prestarem afeto, carinho, atenção e orientação aos filhos. Assim, não é só a presença física dos pais que irá cumprir de forma satisfatória o dever de convivência familiar, exigindo-se, sobretudo, a presença moral e afetiva.
A violação desses deveres lesiona a integridade física, moral, intelectual e psicológica da criança, prejudicando o desenvolvimento sadio de sua personalidade, o seu amadurecimento enquanto ser humano, bem como atentando contra a sua dignidade. Desta forma, a conduta omissiva dos pais gera o dever de indenizar enquanto espécie de descumprimento de dever jurídico.
Nesse sentido, convém salientar que a lesão a direitos extrapatrimoniais passou a ser passível de reparação com o advento da Constituição Federal de 1988, não mais se discutindo acerca da possibilidade de indenização do dano moral. O que se põe em relevo é se o abandono afetivo, enquanto ato lesivo aos direitos da personalidade da criança, enseja reparação pecuniária ou se a sanção dos pais que alijaram o filho da convivência familiar seria encontrada, exclusivamente, no campo próprio do direito de família.
Constatou-se que o entendimento jurisprudencial é conflitante. Em julgados anteriores, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça era no sentido de que o abandono afetivo, provocado pela omissão dos pais no cumprimento do dever de garantir ao filho a convivência familiar, implica tão-somente na destituição do poder familiar, conforme previsão do art. 1.638, II, CC/02 e do art. 24 do ECA, já que não cabe ao poder judiciário obrigar um pai a amar um filho.
O entendimento apontado, contudo, vem sendo superado, conforme denota julgamento proferido pela Terceira Turma, publicado no Diário de Justiça Eletrônico, em 10 de maio de 2012, conforme transcrição supramencionada. Isso porque não se está punindo a falta de afeto do pai para com o filho, mas a quebra do dever jurídico de convivência familiar, aliado a inobservância do princípio da afetividade. Portanto, não se pode admitir que o descumprimento de um dever jurídico seja reprovável tão-somente do ponto de vista moral, cabendo ao judiciário a tutela dos direitos da criança e dos adolescente de forma positiva. Ademais, não se pode olvidar a lição de Maria Berenice Dias, para quem a destituição do poder familiar é um benefício ao pai que não quer mesmo ser pai.
Não se defende, porém, o uso irresponsável e leviano da reparação civil nos casos de abandono afetivo. Com efeito, apenas se fará possível a reparação pecuniária do dano moral, nestes casos, uma vez comprovada a existência dos requisitos caracterizadores da responsabilidade civil. Desta forma, deve-se comprovar, sobretudo, o nexo de causalidade entre a conduta omissiva do pai e o dano psicológico sofrido pela criança, o que apenas será possível com o apoio de laudos psicossociais.
Frise-se que, diante da ausência de lei específica regulando a matéria, a questão da indenização nos casos de abandono afetivo fica a critério dos magistrados, que devem fazer uma análise apoiada em laudos de especialistas e de forma prudente e contextualizada, a fim de evitar a “indústria do dano moral”, mas sem consagrar a impunidade dos pais que abandonaram seus filhos de forma voluntária e injustificada.
Por tudo isso, embora o poder judiciário não possa, de fato, obrigar um pai a amar um filho, até porque o amor é um sentimento gratuito e livre de qualquer imposição, verifica-se que ele possui meios de responsabilizar os pais pelo descumprimento de deveres jurídicos decorrentes do poder familiar. Desta feita, deve-se destacar a função pedagógica e preventiva da indenização nos casos de abandono afetivo, na medida em que auxiliará o pai a entender a importância do convívio familiar com a sua prole, bem como arrefecerá a prática de condutas omissivas, responsáveis por causar prejuízos irreversíveis no desenvolvimento da personalidade dos filhos.
Diante do exposto, sem esgotar a discussão temática, tendo em vista o longo caminho a ser percorrido até a concretização da reparação civil nos casos de abandono afetivo na filiação, procurou-se demonstrar a necessidade de uma tutela positiva por parte do Estado em relação aos direitos da personalidade da criança e do adolescente, com destaque à dignidade da pessoa humana, colocando-os a salvo de qualquer atitude negligente, que importe prejuízo para o seu desenvolvimento moral, intelectual e psíquico, direito fundamental assegurado no art. 7º do ECA.
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Notas
[1] SILVA, Cláudia Maria da. Descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 6, n. 25, ago. /set. 2005, p.140.
[2] NOGUEIRA, JACQUELINE FILGUERAS. A filiação que se constrói: o reconhecimento jurídico do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2001, p. 86.
[3]SILVA, Cláudia Maria da. Descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 6, n. 25, ago. /set. 2005, p. 139.
[4] SILVA, Cláudia Maria da. Descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 6, n. 25, ago. /set. 2005, p. 137.
[5] CANEZIN, Claudete Carvalho. Da reparação do dano existencial ao filho decorrente do abandono paterno-filial. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 8, n. 36, jun. /jul. 2006, p. 77-78.
[6] BRUNO, Denise Duarte. Direito de Visita: Direito de convivência. In: Direito de Família e psicanálise – rumo a uma nova epistemologia. Coord. Giselle Câmara Groeninga e Rodrigo da Cunha Pereira. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 319.
[7] CANEZIN, Claudete Carvalho, Da reparação do dano existencial ao filho decorrente do abandono paterno-filial. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 8, n. 36, jun. /jul. 2006, p. 79.
[8]SILVA, Cláudia Maria da. Descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 6, n. 25, ago. /set. 2005, p. 124.
[9] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressuposto, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=288>. Acesso em 22.03.11.
[10] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos – além da obrigação legal de caráter material. Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=289>. Acesso em 22.03.11.
[11] BRANCO, Bernardo Castelo. Dano moral no Direito de Família. São Paulo: Método, 2006, p. 116.
[12] SCHUH, Lizete Peixoto Xavier. Responsabilidade civil por abandono afetivo: a valoração do elo perdido ou não consentido. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v.8, n. 35, abril/maio 2006, p. 66.
[13] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 946.
[14] SILVA, Cláudia Maria da. Descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 6, n. 25, ago. /set. 2005, p. 141.
[15] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 416.
[16] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 946.
[17] BRANCO, Bernardo Castelo. Dano moral no Direito de Família. São Paulo: Método, 2006, p. 194.
[18] LIRA, Wlademir Paes de. Direito da Criança e do Adolescente à convivência familiar e uma perspectiva de efetividade no Direito Brasileiro. In: Família e responsabilidade: Teoria e Prática do Direito de Família. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Porto Alegre: Magister/IBDFAM, 2010, p. 550.
[19] SCHUH, Lizete Peixoto Xavier. Responsabilidade civil por abandono afetivo: a valoração do elo perdido ou não consentido. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 8, n. 35, abril/maio 2006, p. 75.
[20] LOPES, Renan Kfuri. Panorama da responsabilidade civil. Adv Advocacia Dinâmica: Seleções Jurídicas. São Paulo: COAD, nov. 2006, p. 54.
[21] DINIZ, Danielle Alheiros. A impossibilidade de responsabilização civil dos pais por abandono afetivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2184, 24 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12987>. Acesso em: 27 mar. 2011.
[22] SCHUH, Lizete Peixoto Xavier. Responsabilidade civil por abandono afetivo: a valoração do elo perdido ou não consentido. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 8, n. 35, abril/maio 2006, p. 67-68.
[23]HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos – além da obrigação legal de caráter material. Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=289>. Acesso em 22 mar. 2011.
[24] SILVA, Priscilla Menezes da. A Amplitude Da Responsabilidade Familiar: Da Indenização por Abandono Afetivo por Consequência da Violação do Dever de Convivência. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=617>. Acesso em 02 abr. 2011.
[25] OLIVEIRA, Catarina Almeida de. Refletindo o afeto nas relações de família. Pode o direito impor amor? In: Famílias no Direito Contemporâneo: estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lôbo. Coord. Fabíola Santos Albuquerque, Marcos Ehrhardt Jr. e Catarina Almeida de Oliveira. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 66.
[26] BRANCO, Bernardo Castelo. Dano moral no Direito de Família. São Paulo: Método, 2006, p. 117-118.
[27] Cf. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressuposto, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=288>. Acesso em 22.03.11
[28] Cf. SILVA, Cláudia Maria da. Descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 6, n. 25, p. 122-147, ago. /set. 2005.
[29] Cf. CANEZIN, Claudete Carvalho. Da reparação do dano existencial ao filho decorrente do abandono paterno-filial. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 8, n. 36, p. 71-86, jun. /jul. 2006.
[30] Cf. COSTA, Maria Isabel Pereira da. Família: do autoritarismo ao afeto. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, n. 32, p. 20-39, out./nov. 2005.
[31]LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 287.
[32] Íntegra da sentença disponível em: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 6, n. 25, ago/set 2005, p. 148-150.
[33] Íntegra da sentença disponível em: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 6, n. 25, ago/set 2005, p. 151-160.
[34] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 417.
Abstract:This article aims to analyze what is meant by emotional abandonment and how it behaves doctrine and jurisprudence regarding the sanction to be applied to parents in the event of breach of legal duties arising out of family power. The conclusion reached is that the abandonment affect the emotional development of the child, causing damage liable to reparation, as some courts and understanding comes largely from the doctrine in regard to the principles of human dignity, of affectivity and integral protection of children and adolescents. However, asserts that it is necessary a thorough analysis on the requirements that characterize the material damage in order to avoid trivializing the institute, but without consecrate impunity for parents who recklessly and unjustifiably harm the healthy development of the child.
Keywords: Civil liability. Moral damage. Emotional abandonment. Paternal-filial relationship.
