Muito tem se discutido sobre a possibilidade ou não da exigência nos editais de licitação da presença de engenheiro responsável técnico da empresa licitante para a realização da visita técnica em objetos de engenharia.
Cumpre destacar que a lei de licitações não prevê determinadas especificidades para realização da visita técnica, como por exemplo: quem pode realizá-la, qual o período para a sua realização, se se trata de obrigação ou faculdade da empresa licitante.
A exigência da visita técnica encontra guarida no art. 30, III, da Lei 8.666/93 que prevê a possibilidade de a Administração requerer documentos relativos à qualificação técnica, os quais comprovarão se a licitante, empresa interessada, tomou conhecimento das condições locais, reponsabilizando-se pelo bom cumprimento do objeto a ser licitado, in verbis.
“Art. 30- A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á:
III- comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação”.
Percebe-se, pela leitura do dispositivo legal que o legislador não aprofundou-se quanto a forma da comprovação de conhecimento das condições locais para o cumprimento do objeto licitado, dando azo a muitas dúvidas por parte dos órgãos públicos quanto à sua utilização e muitos questionamentos perante os Tribunais de Contas em razão de cláusulas restritivas relacionada à questão da visita técnica.
Conforme se verifica pela legislação acima citada, o atestado de visita técnica é enquadrado pela Lei de Licitações como documento habilitatório relativo à comprovação da qualificação técnica do licitante, mas permanece a questão: Quem tem competência para realizar a visita técnica? Quando ela pode ser realizada?
Esses questionamentos que povoam o cotidiano dos que militam na área do direito administrativo é que se pretende esclarecer.
Partindo da premissa que a legislação federal não conceituou a visita técnica, deixando lacunas a serem sanadas pela doutrina e jurisprudência, é de bom alvitre colacionar o entendimento do E. Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 4.968/2011 – Segunda Câmara que definiu a finalidade da realização da visita técnica.
“A visita de vistoria tem por objetivo dar à Entidade a certeza e a comprovação de que todos os licitantes conhecem integralmente o objeto da licitação e, via de consequência, que suas propostas de preços possam refletir com exatidão a sua plena execução, evitando-se futuras alegações de desconhecimento das características dos bens licitados, resguardando a Entidade de possíveis inexecuções contratuais. 11.1.3.2. Portanto, a finalidade da introdução da fase de vistoria prévia no edital é propiciar ao proponente o exame, a conferência e a constatação prévia de todos os detalhes e características técnicas do objeto, para que o mesmo tome conhecimento de tudo aquilo que possa, de alguma forma, influir sobre o custo, preparação da proposta e execução do objeto”.
Na guisa do entendimento da Corte Federal de Contas é forçoso concluir que a exigência do artigo 30, inciso III da Lei de Licitações tem por escopo afastar futuras alegações do contratado à época da execução do ajuste no sentido de que, desconhecia as condições locais a fim de escusar-se de sua prestação ou de intentar pedidos de revisão contratual.
Contudo, como dito alhures, o normativo em discussão não pormenoriza as especificidades para a realização da visita técnica, sendo omissa em determinados aspectos, em destaque, a quem compete sua realização.
Reforça-se, a lei não determina a pessoa competente para avaliar o local da prestação de serviços, ou da obra a ser contratada, deixando a cargo do órgão licitante, quando este delimita a exigência de um engenheiro “perito” ou da própria empresa que pretende contratar com a Administração Pública que deverá indicar um responsável, engenheiro especialista ou pessoa leiga.
A doutrina e jurisprudência são uníssonas em destacar a restritividade da exigência de engenheiro como responsável técnico para a realização da visita técnica, defendendo que a mesma pode ser feita por qualquer pessoa, leiga ou profissional, independente de vínculo com a empresa licitante e, desde que o edital não exija a presença de engenheiro habilitado para determinada especialidade.
Colaciona-se os entendimentos que convergem para este sentido:
O Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – TCE/SP, o ilustre Dr. Claudio Ferraz de Alvarenga em análise do TC 015658/026/07 que versa acerca da contratação de empresa de engenharia por meio da modalidade Convite, entende o seguinte “... ser restritiva a exigência da visita técnica ser realizada por engenheiro, e neste caso, por se tratar de convite que deveria ser um procedimento mais simples, estas exigências não deveriam nem constar do edital.”
Sob o mesmo prisma deu-se a análise do TC 010387/026/06, pelo Conselheiro do TCE/SP, o digníssimo Dr. Edgar Camargo Rodrigues, cuja reprovação do Recurso Ordinário interposto pela Administração, reporta o seguinte: ”... motivou a reprovação dos atos administrativos em exame a obrigatoriedade de realização de visita técnica por profissional detentor de atestado, limitação que vem sendo sistematicamente condenada por esta Corte e que, aqui, causou inabilitação de uma das proponentes.”
Outras decisões da Corte de Contas de São Paulo (TC 000202/013/10, TC 13464/026/09 e TC 16339/026/08) sedimentaram o posicionamento do órgão a respeito da matéria, conforme se averigua no julgamento do TC 333/009/11;
“Por derradeiro, em relação à pessoa que deverá ser designada para o evento, penso que o cargo é atributo exclusivo da licitante, cabendo a ela eleger o profissional responsável que entenda como o mais adequado para a tarefa, independente de ser engenheiro ou não.”
Destaca, ainda, o posicionamento adotado por Marcelo Palavére:
"Com a visita técnica pode se cometer ilegalidade, antecipando exigência da fase de habilitação, caso se estabeleça a necessidade de que seja realizada por determinado profissional, responsável técnico do licitante. Isso antecipará a apresentação pelo licitante de seu representante, o que só é exigido quando da apresentação do envelope de habilitação, em momento posterior à visita, O Tribunal rechaça esse tipo de exigência, de modo que os editais devem deixar a cargo do licitante a indicação dos profissionais que promoverão a visita, sendo certo que os licitantes enviarão técnicos habilitados, por vezes, os próprios responsáveis técnicos para que possam obter as indispensáveis informações para bem formular as propostas". (cf. in Licitações Públicas. Comentários e notas às súmulas e à jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, 1ª ed., Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2009, p. 762).
Contudo, em que pese tais entendimentos, há que se reconhecer que, para casos de obras de engenharia de alta complexidade a visita técnica deve ser realizada por engenheiro técnico da empresa licitante, sob pena, da empresa enviar pessoa inábil a matéria para dar ciência do local e, posteriormente comprometer a própria execução contratual.
Trata-se, pois, de uma precaução a mais da Administração para com seus licitantes, visto que se o contrato é de alta complexidade técnica, a vistoria se torna fator decisivo para a correta elaboração da proposta comercial.
Não se pode conceber o posicionamento adotado por alguns jurista de que tal exigência se classifica como antecipação da fase habilitatória. Certamente não!
A visita técnica por engenheiro, com expertise técnica no acompanhamento da obra ou na prestação de serviços torna a etapa posterior de formulação de propostas mais firmes e seguras à Administração, bem como, em termos, ao proponente que, previamente, procederá à análise acurada do objeto evitando futuros impasses que poderiam causar transtornos a consecução do objeto.
A cautela pretendida pela Administração com a atitude descrita é de atestar, de forma contumaz, que o local estava em perfeitas condições para execução do serviço a ser contratado, deixando ciente a empresa, caso haja qualquer ocorrência posterior, da impossibilidade de alegar desconhecimento ou mesmo questionar posteriormente esse apontamento.
Tal acautelamento da Administração se equivale à garantia para contratar possivelmente exigida, nos termos do artigo 56 da Lei 8.666/93.
Os apontamentos e direcionamentos que a presente questão demanda ainda esbarram na discussão acerca da obrigatoriedade para os licitantes em cumprir esta exigência quando condicionada ao ato convocatório, podendo, seu descumprimento, resvalar em prejuízo direto ao interessado,ou seja, sua inabilitação.
Solidificando a necessidade da realização da visita técnica, a Instrução Normativa do TCU 46, de 25/08/2004, que dispõe sobre a fiscalização da referida Corte sobre os processos de concessão e exploração de rodovias federais, estabelecendo estágios, refere-se à “declaração do licitante quanto ao recebimento de todos os documentos da licitação (edital, anexos, plantas e outros), bem como conhecimento de todas as informações e das condições locais da rodovia ou trecho a ser licitado, por meio de vistoria, necessária para o cumprimento das obrigações objeto da licitação”.
Assevera-se que a vistoria é de grande valia para a Administração e, nos casos de engenharia complexos a realização por engenheiro se faz patente por questões de know how técnico, não podendo ser crível a delegação de tal competência para um leigo no campo da engenharia, visando tão somente salvaguardar a lisura do objeto licitado.
Os ensinamentos de Renato Geraldo Mendes tornam firme este entendimento, reforçando a atenção que os órgãos licitantes da Administração deverão ter na relação exigência técnica e especialidade do objeto a ser licitado, como assim verifica-se:
“Seguindo a lógica e a determinação prevista na parte final do inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal, é possível resolver a questão de duas diferentes formas. A determinação constitucional é no sentido de que as exigências técnicas sejam calibradas pelo objeto (ou pelas obrigações a serem executadas). A solução tem de seguir essa lógica necessária. Portanto, a solução variará de acordo com a complexidade da obrigação (objeto). Sendo as condições locais de execução pouco relevantes para o sucesso da contratação, poderá a Administração apenas facultar ao licitante direito de realizar a vistoria. Por outro lado, sendo as condições locais relevantes, poderá a Administração impor a condição de realização da vistoria como um dever, cujo não cumprimento acarretará a inabilitação do licitante”.
Nessa esteira, tem-se que para objetos costumeiros a visita técnica poderá ser realizada por qualquer profissional da empresa licitante, em sendo o objeto complexo, a visita técnica fica adstrita ao engenheiro responsável, garantindo, dessa forma, a execução contratual de forma eficiente.
Outra questão que pairam dúvidas e sobre o momento em que se realiza a visita técnica.
Em que pese se tratar de poder discricionário da Administração estabelecer no ato convocatório, as datas e horários para a realização da visita técnica, essa discricionariedade encontra limites nos princípios da competitividade e razoabilidade, razão pela qual se recomenda que se estabeleça um período flexível de datas e horários distintos a fim de dar fiel cumprimento aos referidos princípios.
A fixação de uma única data para a realização da visita técnica é amplamente rechaçada pelos Tribunais de Contas, pois restringe a ampla competitividade do certame.
Assim se manifestou o Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 3119/2010 - Plenário:
1.6.2. alertar a (…), para que, nos futuros procedimentos licitatórios que envolvam recursos públicos federais, haja observância das seguintes orientações:
1.6.2.2. estabeleça prazo adequado para a realização de visitas técnicas, não restringindo-a à dia e horário fixos, tanto no intuito de inibir que os potenciais licitantes tomem conhecimento prévio do universo de concorrentes, quanto a fim de que os possíveis interessados ainda contem, após a realização da visita, com tempo hábil para a finalização de suas propostas
Entende-se que a fixação de um único dia para a realização da visita técnica é insuficiente para que todos o universo de interessados possam tomar conhecimento das condições do objeto licitado, contudo, é mister definir um limite temporal para sua realização, visando não atrapalhar as demais atividades realizadas pelos funcionários da Administração Pública.
Com efeito, tem-se que a visita também é acompanhada por preposto da Administração e, para que isto ocorra, o funcionário deve deslocar-se de suas atividades rotineiras. Portanto, as visitas devem ser organizadas de modo a não dificultar o serviço.
Esse é o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que traçou as seguintes diretrizes gerais:
“a marcação de mais de uma data para vistoria, inclusive com a possibilidade de agendamento, preferencialmente intercaladas entre si, ou dentro de um lapso temporal moderado, a critério da discricionariedade administrativa, restringindo-se a estipulação de data única somente em casos excepcionalíssimos, nos quais haja justificativas de ordem técnica que amparem a medida;
- as datas ou o intervalo de tempo para o evento deverão ser marcados de acordo com o princípio da razoabilidade, de forma que proporcionem, de um lado, a plena ciência do edital a todos que efetivamente se interessem e, de outro, tempo hábil para que as licitantes elaborem adequadamente as suas propostas" (cf. in TC nº 333/009/11).
Por fim, cabe ressaltar que, somente em situações excepcionais, devidamente justificadas que evidenciem prejuízo à Administração e/ou ao interesse público, tais como inexistência de servidores suficientes a serem disponibilizados para acompanharem os representantes das empresas nas visitas técnicas; natureza do local a ser vistoriado que exija procedimentos rigorosos de vigilância e segurança, como p. ex., penitenciárias, ou difícil acesso ao local da obra licitada que demande o uso de condução diferenciada ao local, com o acompanhamento do preposto da Administração.
Referência
Jurisprudências do Tribunal de Contas da União e do Estado de São Paulo.
MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada, 8ª ed., Curitiba, Zênite Editora, 2011.
PALAVÉRI, Marcelo. Licitações Públicas. Comentários e notas às súmulas e à jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, 1ª ed., Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2009
JUNIOR. Jessé Torres Pereira. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 8ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2009.
