Radiodifusão educativa: da vedação de se veicular propaganda comercial pelas emissoras de radiodifusão com fins exclusivamente educativos

O presente ensaio objetiva explanar, à luz da legislação atualmente em vigor, a vedação para que as prestadoras dos serviços de radiodifusão com fins exclusivamente educativos veiculem, em sua programação, propaganda comercial. No que atine à figura do patrocínio, o que também era inicialmente vedado pela legislação, serão elaboradas considerações acerca da interpretação atualmente atribuída ao tema, que parece ter assegurado licitude em sua veiculação.

Preliminarmente, porém, insta tecer breves considerações acerca do âmbito em que se insere a vedação legal acima mencionada^[1].

Sabe-se que o Texto Constitucional antevê para os serviços de radiodifusão, no art. 223, o princípio da complementaridade dos sistemas público, estatal e privado. A respeito do tema, impende colacionar ensinamento da lavra de Celso Antonio B. de Mello^[2]:

Há uma espécie de serviço público que o Estado, conquanto obrigado a prestar por si ou por criatura sua, é também obrigado a oferecer em concessão, permissão ou autorização: são os serviços de radiodifusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão). Isto porque o art. 223 determina que, na matéria, seja observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. Se esta complementaridade deve ser observada, o Estado não pode se ausentar de atuação direta em tal campo, nem pode deixa-los de concedê-los, pena de faltar um dos elementos do trinômio constitucional mencionado.

As prestadoras dos serviços de radiodifusão educativa inserem-se no âmbito do sistema público de radiodifusão, assim compreendidas aquelas de natureza não-estatal, que não objetivam lucro e que são alçados primordialmente à execução pela sociedade civil (mas não exclusivamente, visto que os entes federados também detém legitimidade para executá-lo, conforme se verá mais a frente).

Compreendida a premissa inicial, veja-se o antevisto pela legislação.

O tema encontra-se previsto no Decreto-lei nº 236, de 28 de fevereiro de 1967, que complementa e modifica a Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, senão, veja-se:

Art 13. A televisão educativa se destinará à divulgação de programas educacionais, mediante a transmissão de aulas, conferências, palestras e debates.

Parágrafo único. A televisão educativa não tem caráter comercial, sendo vedada a transmissão de qualquer propaganda, direta ou indiretamente, bem como o patrocínio dos programas transmitidos, mesmo que nenhuma propaganda seja feita através dos mesmos.

Registre-se, primeiramente, que, a despeito de o articulado antever apenas a ‘televisão’ (leia-se serviço de radiodifusão de sons e imagens) as premissas ora elaboradas aplicam-se igualmente às emissoras de radiodifusão sonora (‘rádio’).

Denota-se, da leitura supra, que a programação a ser veiculada volta-se com maestria para a eficácia dos direitos fundamentais da educação e da cultura, dentre outros. Objetiva o artigo, ainda, dissociar esse caráter educativo da atividade eminentemente comercial, lucrativa, razão pela qual passa a vedar a transmissão de propaganda também de natureza comercial.

Nessa esteira, impende trazer a lume, igualmente, diploma normativo outro a reforçar o entendimento ora explicitado, a saber, a Portaria Interministerial (Ministérios da Educação e das Comunicações) nº 651, de 15 de abril de 1999, de onde se extrai o seguinte articulado:

Art. 3º A radiodifusão educativa destina-se exclusivamente à divulgação de programação de caráter educativo-cultural e não tem finalidades lucrativas.

A Portaria supra estabelece critérios para outorgas de concessões, permissões e autorizações para execução dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, com finalidade exclusivamente educativa. Por pertinentes, colacionam-se ainda os seguintes articulados:

Art.1° Por programas educativo-culturais entende-se aqueles que, além de atuarem conjuntamente com os sistemas de ensino de qualquer nível ou modalidade, visem à educação básica e superior, à educação permanente e formação para o trabalho, além de abranger as atividades de divulgação educacional, cultural, pedagógica e de orientação profissional, sempre de acordo com os objetivos nacionais.

Art.2° Os programas de caráter recreativo, informativo ou de divulgação desportiva poderão ser considerados educativo-culturais, se neles estiverem presentes elementos instrutivos ou enfoques educativo-culturais identificados em sua apresentação.

Não fosse suficiente o fundamento acima explicitado de que se trata de emissora eminentemente educativa, outro argumento ainda pode ser trazido à baila no sentido de se vedar a referida propaganda comercial no serviço em tela: sabe-se que referidas emissoras (educativas) não se submetem a um rigoroso procedimento licitatório, ao final do qual é ofertado um valor determinado em prol da outorga requerida, como sói acontecer com o sistema privado de radiodifusão. Assim, permitir que as emissoras educativas viessem a veicular autênticas propagandas comerciais, em pé de igualdade com as emissoras comerciais/privadas, feriria também, além da própria essência exclusivamente educativa, o princípio da isonomia, visto que se submetem a procedimentos diversos para obtenção da outorga, não tendo a educativa, ressalte-se, de despender valores para tanto^[3].

O fundamento legal em vigor que atualmente dispensa o procedimento licitatório no caso é o §2º do art. 14 do DL nº 236, de 1967, veja-se:

Art. 14 caput

(...)

§ 2º - A outorga de canais para a televisão educativa não dependerá da publicação do edital previsto do artigo 34 do Código Brasileiro de Telecomunicações.

Embora não seja objeto do presente ensaio, insta registrar a existência de demandas judiciais a contestar o articulado em tela (argumenta-se, pois, que também para o serviço in casu far-se-ia necessário o prévio procedimento licitatório)^[4].

Não obstante, faz-se imprescindível esclarecer o seguinte: a despeito de não se submeterem as interessadas em executar o serviço de radiodifusão educativa a um amplo e rigoroso procedimento licitatório (nos termos do Decreto nº 52.795, de 1963, e, subsidiariamente, pela Lei nº 8.666, de 1993), há procedimento seletivo específico, sim, com regras objetivas a serem preenchidas.

Atualmente, rege a matéria a Portaria do Ministro das Comunicações nº 355, de 12 de julho de 2012 (publicada no Diário Oficial da União de 13.07.2012), de onde se extraem os seguintes articulados in verbis:

Art. 1º As outorgas de concessão, permissão e autorização para a execução dos serviços de radiodifusão com finalidade exclusivamente educativa serão precedidas de procedimento administrativo seletivo e terão início com a publicação de aviso de habilitação.

Parágrafo único. O procedimento administrativo seletivo obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade, eficiência, isonomia, celeridade, vinculação ao aviso de habilitação, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

(...)

Art. 3º O Ministério das Comunicações dará publicidade ao procedimento seletivo por meio de publicação de aviso de habilitação no Diário Oficial da União e de divulgação na Internet, observado o disposto no art. 14.

§ 1º O aviso de habilitação deverá conter, entre outros, os seguintes elementos e requisitos:

I - objeto do procedimento seletivo;

II - tipo e características técnicas da emissora;

III - município de execução do serviço;

IV - horário de funcionamento;

V - prazo da outorga;

VI - referência à regulamentação pertinente;

VII - prazo para recebimento das propostas;

VIII - relação de documentos exigidos para a habilitação;

IX - critérios e quesitos para seleção das propostas;

X - prazos e condições para interposição de recurso; e

XI - menção de que o município objeto do procedimento seletivo encontra-se em faixa de fronteira, quando for o caso.  

(...)

Quanto à legitimidade para executar o serviço, o mesmo DL nº 236, de 1967, antevê o seguinte:

Art 14. Somente poderão executar serviço de televisão educativa:

a) a União;

b) os Estados, Territórios e Municípios;

c) as Universidades Brasileiras;

d) as Fundações constituídas no Brasil, cujos Estatutos não contrariem o Código Brasileiro de Telecomunicações.

§ 1º - As Universidades e Fundações deverão, comprovadamente possuir recursos próprios para o empreendimento.

(...)

Depreende-se, da leitura supra, que as sociedades empresariais não se encontram no rol em questão – o que reforça o caráter não-comercial/privado do serviço.

Quanto aos entes federados, impende observar o seguinte: sabe-se que a União, por ser a titular do serviço de radiodifusão (nos termos do art. 21, XII, a, da CRFB/88), deverá obrigatoriamente executa-lo, seja diretamente ou mediante delegação a terceiros. Quando o faz diretamente, pode se enquadrar ora como executora do serviço educativo – e, portanto, inserido no serviço público de radiodifusão (caso em análise), ora como serviço estatal (programação afeta às instituições estatais de âmbito federal). Já quando a outorga é conferida (delegada) aos Estados e Municípios – alínea “b” do art. 14 supra – está-se diante igualmente de execução do serviço com fins exclusivamente educativos, ainda que seja porventura veiculada programação atinente às instituições públicas locais.

O §1º reforça a necessidade de que as universidades e fundações interessadas em executar o serviço em tela sejam dotadas de recursos próprios para o empreendimento - de modo a prescindir de eventual veiculação de propaganda comercial, por exemplo, para manutenção da emissora (a pretendente ao serviço, em cumprimento ao parágrafo legal em tela, deve apresentar declaração com esse teor, firmada por seu representante legal, por ocasião do procedimento de seleção).

Uma vez constatada a irregularidade da veiculação da propaganda comercial em sua programação, em face da entidade será instaurado o competente processo de apuração de infração, ocasião em que será ouvida, em sede de contraditório e ampla defesa.

A previsão da aplicação da sanção encontra-se no art.17 do mesmo DL nº 236, de 1967:

Art 17. As infrações ao disposto nos artigos 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 16 desta Lei, ressalvadas as cominações previstas em Leis Especiais, serão punidas com as seguintes penas, de acôrdo com o artigo 59 do Código Brasileiro de Telecomunicações:

a) multa, por infringência dos artigos 11, 13 e 16; [grifos nossos]

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Compreendidos os fundamentos a ensejar a vedação legal em tela, insta trazer a tona questão outra, de natureza mais prática, a envolver a figura do patrocínio – a priori também vedado pelo parágrafo único do art. 13 do DL nº 236, de 1967 (“..., sendo vedada a transmissão de qualquer propaganda, direta ou indiretamente, bem como o patrocínio dos programas transmitidos...”).

Muito embora os processos de apuração de infração, em sua esmagadora maioria, apurem a conduta da veiculação da propaganda comercial propriamente (com demonstração de valores, produtos e formas de pagamento, dentre outros), muitas entidades insistem em qualificar referido conteúdo como se patrocínio[5] fosse, a fim de que lhe seja aplicada uma determinada exceção legal. Aprofunda-se o tema.

Em suas manifestações de defesa, de modo bastante corriqueiro, têm as entidades colacionado a aplicação, ao seu caso, do precedente normativo de que trata a Lei nº 9.637, de 1998^[6], e o Decreto nº 5.396, de 2005, o qual regulamenta o art. 19 da referida Lei. Eis a ementa desse diploma normativo: “Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências.”

Das disposições finais e transitórias da lei supracitada, insta colacionar o seguinte, para uma melhor compreensão:

(...)

Art. 19. As entidades que absorverem atividades de rádio e televisão educativa poderão receber recursos e veicular publicidade institucional de entidades de direito público ou privado, a título de apoio cultural, admitindo-se o patrocínio de programas, eventos e projetos, vedada a veiculação remunerada de anúncios e outras práticas que configurem comercialização de seus intervalos.

(...)

Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes:

(...)

Art. 21. São extintos o Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, integrante da estrutura do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, e a Fundação Roquette Pinto, entidade vinculada à Presidência da República.

(...)

§ 2º No curso do processo de inventário da Fundação Roquette Pinto e até a assinatura do contrato de gestão, a continuidade das atividades sociais ficará sob a supervisão da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República.

§ 3º É o Poder Executivo autorizado a qualificar como organizações sociais, nos termos desta Lei, as pessoas jurídicas de direito privado indicadas no Anexo I, bem assim a permitir a absorção de atividades desempenhadas pelas entidades extintas por este artigo.

Art. 22 caput

(...)

§ 1º A absorção pelas organizações sociais das atividades das unidades extintas efetivar-se-á mediante a celebração de contrato de gestão, na forma dos arts. 6º e 7º.

(...) [grifos nossos]

ANEXO I da Lei nº 9.637, de 1998

A fim de regulamentar o art. 19 acima transcrito, foi emitido o Decreto nº 5.396, de 2005, o qual admite a possibilidade de que as entidades qualificadas como OS (organização social – mediante assinatura de contrato de gestão), que absorveram as atividades de rádio e televisão educativa da extinta Fundação Roquette Pinto, possam receber recursos e veicular publicidade institucional a título de apoio cultural e patrocínio.

Esclareça-se, por oportuno, o seguinte: quando ainda vigente o texto da Medida Provisória que originou a lei acima, foi expedido Decreto Presidencial (Decreto nº 2.442, de 23 de dezembro de 1997) que qualificou como organização social – OS a associação prevista no Anexo I supra, a saber, Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto – ACERP, além de, originariamente, autorizar a absorção das atividades da extinta Fundação Roquette Pinto pela entidade referida, mediante contrato de gestão firmado com a Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República^[7].

Assim, não resta dúvida que tanto o art. 19 da Lei nº 9.637, de 1998, quanto seu Decreto regulamentador (Decreto nº 5.396, de 2005), ao excepcionarem a regra contida do art. 13 do DL 236, de 1967, possibilitando a veiculação de patrocínio, restringem-se, tão somente, àquelas entidades que absorveram as atividades de rádio e televisão educativa provenientes da extinta Fundação Roquette Pinto.

Por outro lado, especificamente quanto à propaganda institucional e ao apoio cultural (o qual pode se dar sob a forma de patrocínio), a questão ganhou novo tratamento, de modo que parece ter se ampliado o precedente normativo antevisto pela supracitada Lei nº 9.637, de 1998.

Trata-se do entendimento adotado por meio do PARECER/MC/CONJUR/MBH/Nº 1929 – 1.01/ 2009, acolhido em parte pelo Advogado-Geral da União e aprovado pelo Presidente da República (vinculando, portanto, toda a Administração Federal^[8]), publicado no Diário Oficial da União de 22.10.2009 (seção 1, pág. 13), tendo por ementa o seguinte in verbis:

PARECER/MC/CONJUR/MBH/Nº 1929 – 1.01/ 2009

EMENTA: CONTROVÉRSIA JURÍDICA INSTAURADA PELA FUNDAÇÃO PADRE ANCHIETA EM FACE DE ATO DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES QUE DEU APLICABILIDADE AO ART. 13 DO DECRETO-LEI Nº 236, DE 28 DE FEVEREIRO DE 1967. DISPOSITIVO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. INEXISTÊNCIA DE OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. RADIODIFUSÃO PÚBLICA. FINALIDADES DA PROGRAMAÇÃO. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE.

Veja-se o despacho do Advogado-Geral da União:

Ante o exposto, acolho em parte a manifestação jurídica do Ministério das Comunicações, consubstanciada no PARECER/MC/CONJUR/MBH/No 1929-1.01/2990, para os fins de:

a) permitir à requerente a veiculação de conteúdos de caráter recreativo, informativo ou de divulgação desportiva considerados educativos, se neles estiverem presentes elementos instrutivos ou enfoques educativo-culturais identificados em sua apresentação;

b) reconhecer a licitude da veiculação de propaganda institucional e o apoio cultural, nos termos da Lei 11.652/2008. [grifo nosso]

Em suma, ao aplicar premissas da Lei nº 11.652, de 2008 (a qual “Institui os princípios e objetivos dos serviços de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo ou outorgados a entidades de sua administração indireta; autoriza o Poder Executivo a constituir a Empresa Brasil de Comunicação – EBC; altera a Lei no 5.070, de 7 de julho de 1966; e dá outras providências”), permitiu-se que as executantes dos serviços de radiodifusão com fins exclusivamente educativos também fizessem jus a possibilidade de veicularem, em sua programação, propaganda institucional e apoio cultural, o qual pode se dar sob a forma de patrocínio, nos termos do art. 11 da citada lei, a saber:

Art. 11 caput

(...)

VI - de apoio cultural de entidades de direito público e de direito privado, sob a forma de patrocínio de programas, eventos e projetos;

(...)

 § 1º  Para os fins do disposto nesta Lei, entende-se apoio cultural como pagamento de custos relativos à produção de programação ou de um programa específico, sendo permitida a citação da entidade apoiadora, bem como de sua ação institucional, sem qualquer tratamento publicitário. [grifo nosso]

De todo modo, impende realçar que o permissivo restringe-se à licitude da veiculação de propaganda institucional e o apoio cultural, nos termos da Lei 11.652/2008 – o que não abrange, por óbvio, a propaganda comercial, a qual permanece vedada.

Estas, portanto, as considerações reputadas pertinentes acerca da matéria em questão.

Notas

^[1] Já tivemos oportunidade de explanar acerca da natureza jurídica do serviço de radiodifusão em textos outros de nossa autoria, a exemplo do seguinte: LEONARDO, Socorro Janaina M.. O procedimento para outorga do serviço de radiodifusão comunitária. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3396, 18 out. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22828>. Acesso em: 4 nov. 2012.

^[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21.ed. Malheiros. São Paulo: 2006. p. p. 659-660.

^[3] Não se mostra despiciendo frisar que as emissoras ditas privadas/comerciais podem veicular, sim, propaganda comercial, dentro dos limites (de tempo, inclusive) estabelecidos pela legislação, além do que, o respectivo conteúdo há de se harmonizar com preceitos de índole constitucional, haja vista que se está diante de serviço público – e, por mais que resguarde semelhanças com atividade econômica, onde se objetiva lucro, normas de direito público derrogam parcialmente aquelas de natureza eminentemente privada.

^[4] Cite-se, à guisa de exemplo, Ação Civil Pública (Processo nº 2005.017662-1) ajuizada pelo Ministério Público Federal em Goiás em face da União, encontrando-se atualmente em sede de recurso (apelação e Resp).

^[5] Embora mais à frente ainda vá se fazer menção ao articulado a seguir, para uma melhor compreensão, antecipa-se definição legal do apoio cultural, sob a forma de patrocínio, exposta na Lei nº 11.652, de 2008 (a qual “Institui os princípios e objetivos dos serviços de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo ou outorgados a entidades de sua administração indireta; autoriza o Poder Executivo a constituir a Empresa Brasil de Comunicação – EBC; altera a Lei no 5.070, de 7 de julho de 1966; e dá outras providências.”):

Art. 11 caput

(...)

VI - de apoio cultural de entidades de direito público e de direito privado, sob a forma de patrocínio de programas, eventos e projetos;

(...)

 § 1º  Para os fins do disposto nesta Lei, entende-se apoio cultural como pagamento de custos relativos à produção de programação ou de um programa específico, sendo permitida a citação da entidade apoiadora, bem como de sua ação institucional, sem qualquer tratamento publicitário.

^[6] A referida lei é fruto da conversão da MP nº 1.648-7, de 1998.

^[7] Este último comando do Decreto foi revogado pelo Decreto nº 6.794, de 2009, o qual dispõe sobre a supervisão da ACERP pela Empresa Brasil de Comunicação S.A – EBC, mediante contrato de gestão, após findo o contrato de gestão com a Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República.

^[8] A vinculação citada encontra respaldo legal no §1º do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, a qual "Institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá outras providências":

Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.