Resumo: Este artigo inicia-se com abordagem sobre o caráter sinalagmático da relação de emprego, presente na sua generalidade, mas não em todas as suas prestações específicas. Analisa as multas decorrentes da não concessão de férias, de repousos semanais remunerados e de feriados e apresenta suas similitudes com a multa pela não concessão de repouso intrajornada. Analisa, também, a incorreção de cálculos do “terço constitucional” de férias quando parte destas é abonada. Tenta demonstrar que as formas de cálculo das multas em questão, por vezes, induzem os aplicadores do Direito em erro, provocando prejuízos aos trabalhadores. Explana que os institutos tratados, embora não sejam idênticos, têm naturezas correlatas.
Palavras-chave: Domingos, feriados, férias e intervalo intrajornada. Multas e “terço constitucional”.
Sumário: Introdução. 1 Dobra das férias e dobra dos domingos e feriados. 2 Qual a importância de tal interpretação? 3 Conseqüências sobre o “terço constitucional” em caso de “venda” de parte das férias. 4 Demonstrando matematicamente a incongruência. 5 Outra consequência da interpretação. 6 Quanto ao repouso intrajornada, que natureza jurídica tem sua violação? Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O Direito faz parte das Ciências Humanas, as quais, em síntese, tratam dos comportamentos internos e externos das pessoas. Dada a múltipla possibilidade de comportamentos, as Ciências Humanas abordam situações distintas que geram efeitos idênticos e situações idênticas que geram efeitos distintos. Portanto, permitem aos profissionais da área multiplicidade de interpretações acerca dos objetos de estudo.
Com o Direito do Trabalho não é diferente. Suas normas foram escritas pelos legisladores com a finalidade de albergar as relações laborais de toda a sociedade. Mas a sociedade é muito vasta. Logo, por mais que se esmerassem os legisladores, situações específicas e dúvidas naturalmente surgiriam acerca do conteúdo das normas.
É sob tais circunstâncias que se apresentam as questões deste artigo. A multa pela não concessão de férias é redutível? Como se calcula o “terço constitucional” de férias quando o empregado converte parte do descanso em abono pecuniário? E este abono, como é calculado? Qual a abrangência da expressão “dobra dos domingos e feriados”? Qual a natureza jurídica da multa pela supressão do intervalo intrajornada? O valor da referida multa é redutível?
Sem a pretensão de exaurir os assuntos abordados, este artigo oferece opiniões sobre os institutos em questão, buscando elucidar as controvérsias que pairam sobre os respectivos temas.
1 Dobra das férias e dobra dos domingos e feriados.
Dentre as muitas características do contrato de trabalho (afinal ele é bilateral, comutativo, de trato sucessivo, etc.), a que mais nos chama atenção, para o presente estudo, é o fato de ele ser sinalagmático.
Ou seja, às partes são impostas, por força do contrato de trabalho, prestações opostas e proporcionais.
Há situações em que, apesar de ser o contrato sinalagmático, por uma parte continua sendo devida a entrega de sua prestação ao mesmo tempo em que, para a outra parte, não se pode exigir a entrega de sua contraprestação. Ou seja, o contrato, por força de lei, encontra-se com alguns de seus efeitos interrompidos, sem, contudo, haver ruptura do liame empregatício.
As férias e o repouso semanal remunerado (que recebe o nome mais genérico de “domingo não trabalhado” ou a abreviatura “RSR”) representam, tanto na moderna doutrina trabalhista quanto na mais tradicional, hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, ambas de assento constitucional.
Tanto no RSR quanto nas férias, o empregado não deve ao empregador sua contraprestação (o trabalho), mas o empregador deve sua contraprestação (salários). Mais até, no caso das férias, esta é remunerada com acréscimo de ao menos um terço do valor dos salários do empregado (o que é denominado pela doutrina como “terço constitucional”)
Ambos são direitos do trabalhador, ambos, como afirmado, previstos na Constituição Federal em seu artigo 7°, incisos XV e XVII.
In verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
omissis
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
omissis
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
No caso do repouso semanal remunerado, quando existe pagamento de salários de periodicidade mensal, este já se encontra incluído no salário base, podendo ser descontado na hipótese de faltas injustificadas durante a semana de trabalho.
Da mesma forma, estas mesmas faltas podem representar uma diminuição da remuneração e dos dias de gozo de férias, de acordo com proporcionalidades impostas na lei (Consolidação das Leis do trabalho - CLT, art. 130 e seus incisos e art. 130-A, parágrafo único), todavia, com a certeza que estas são computadas para todos os efeitos legais como dias de efetivo exercício, na forma da mesma norma jurídica (CLT, art. 130, § 2°).
In verbis:
Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.
§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.
§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.
Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas;
II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas;
III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas;
IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas;
V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas;
VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.
Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.
Entretanto, caso não haja faltas injustificadas ao trabalho ao longo do período aquisitivo, não há possibilidade de descontos na remuneração das férias, por expressa vedação legal – CLT, art. 130, § 1º.
Em boa língua portuguesa, passado um ano de trabalho, é direito do trabalhador receber e gozar o período de férias. E o valor a ser recebido durante as férias é igual ao salário (todas as verbas de cunho remuneratório, em sua média dos últimos doze meses) acrescido de, no mínimo, um terço deste mesmo valor. É um direito adquirido e de previsão constitucional.
O pagamento de valor menor que este pelas férias representaria uma violação a outro imperativo constitucional, inserto no mesmo art. 7º, inciso VI, que prevê a “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”.
Mesma interpretação deve ser dada aos domingos e feriados.
Mais uma vez: o trabalhador tem direito de não trabalhar nos domingos e feriados e mesmo assim receber integralmente o valor destes, como se trabalhado tivesse. Qualquer desconto representaria uma violação ao artigo 7°, VI, da Constituição Federal.
2 Qual a importância de tal interpretação?
Muito grande, se levarmos em consideração que a violação de tal prerrogativa (não laborar em determinados dias e receber o pagamento integral deste período) não pode representar uma diminuição um direito já adquirido. Ou seja, a violação de um direito importa numa sanção para o infrator, sem prejuízo da restauração do direito violado.
Em sendo assim, no caso de o trabalhador não contar com faltas injustificadas ao trabalho e ter completado o período aquisitivo do direito de férias, já tem direito ao recebimento de seu pagamento, bem assim de gozar de um período de férias. Este é um direito adquirido.
Embora adquirido o direito, este é exercido durante o período concessivo. Período de um ano em que o empregador, na medida exata da necessidade do serviço do empregado, tem para decidir quando começa e quando termina o gozo das férias.
Violado o período concessivo, responde o empregador por uma multa em valor equivalente ao da remuneração de férias, além de outras penalidades de caráter administrativo, todavia, sem prejuízo do gozo das férias pelo empregado. Ex vi arts. 134 a 137 da CLT.
Mais importante, por ser multa, não se admite pagamento parcial ou proporcional, nem integra a remuneração para qualquer efeito.
3 Conseqüências sobre o “terço constitucional” em caso de “venda” de parte das férias.
Notaremos maior relevo para a interpretação acima indicada quando ocorre de o empregado exercer o seu direito de venda de uma parte de seu período de férias.
Tal procedimento recebe na lei a denominação de abono de férias – art. 143, caput, da CLT. In verbis: “Art. 143. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.”
Quando o empregado opta por converter um terço de seu período de férias em abono pecuniário, quer dizer que este será pago tendo por base a remuneração que o empregado tem direito, de forma integral, inclusive somado ao terço constitucionalmente estabelecido.
Ocorre que muitos empregadores, ao receberem o pedido de conversão em abono, até calculam, em um primeiro momento, o valor deste corretamente. Mas, de forma inconstitucional, violando o direito adquirido do empregado, recalculam o terço constitucional de férias, fazendo com este tenha por base de cálculo apenas o período efetivamente gozado nas férias, ou seja, 20 dias (se o empregado tinha direito a 30 dias e converteu 10 dias em abono).
4 Demonstrando matematicamente a incongruência.
Para um salário de R$ 900,00, os empregadores devem calcular o valor do terço em R$ 300,00. Devem somar tal valor ao salário mensal (R$ 900,00), obtendo o resultado de R$ 1.200,00. Deste resultado devem calcular o abono: um terço de R$ 1.200,00. O empregado deve receber, então, R$ 400,00 de abono.
Contudo, no cálculo do terço constitucional de férias, muitos empregadores efetuam abatimento indevido quando da “venda” de parte das férias.
Assim procedem: usam o valor de um salário (R$ 900,00) e deste extraem o valor de vinte dias de gratificação de férias. Para tanto, dividem o valor do salário por 30 dias (obtendo o resultado de R$ 30,00) e multiplicam por vinte dias de salários (R$ 600,00). Sobre esta quantia, calculam o terço constitucional, obtendo o valor de R$ 200,00. Usam o número de dias de férias efetivamente gozados para calcular o terço de gratificação das férias.
Não faz sentido utilizar um valor como base de cálculo do período vendido e depois excluir este valor para fins de cálculo final.
Ademais, matematicamente, tal interpretação não se sustenta, afinal, se fosse possível ao empregado “vender” 30 dias de férias, o valor devido a título de terço de gratificação seria zero. Como é bem sabido, o zero, quando usado como multiplicador de qualquer número, importa em resultado de equação igual a zero.
Se o empregado não tivesse gozo de férias em virtude da venda de todos os seus dias de férias, então a multiplicação dos dias de gozo (zero) pelo terço constitucional resultaria em zero.
Apesar disso, por muitas vezes esta prática é adotada e, lastimamos dizer, até mesmo um dos presentes autores, por erro de interpretação, tem julgado improcedentes pleitos relacionados ao equívoco em questão apresentados em reclamações trabalhistas.
5 Outra conseqüência da interpretação:
É também por isso que afirmamos que as férias não gozadas são pagas em dobro. Mas esta afirmação somente está correta quando há terminação do contrato de trabalho, já que, durante a vigência do contrato de trabalho, é lícito ao empregado, após o término do período concessivo e mediante ação própria, requerer judicialmente a fixação do período de gozo das férias, independentemente da remuneração que, nesta hipótese, será paga acrescida da multa.
Tal multa é um pouco diferente daquela devida ao empregado quando não goza do repouso semanal remunerado ou labora em dias reservados ao descanso, como feriados e dias santificados.
No caso do RSR, a remuneração é diversa.
Em primeiro lugar, temos a remuneração devida pelo fato de ser um dia de descanso remunerado. Logo, se o valor do salário diário é de R$ 30,00, a título de exemplo, e estes já estão sendo pagos juntamente com o salário base, por ser mensal a periodicidade da remuneração, então estes não são pagos novamente. O empregado já o recebeu quando houve o pagamento do salário mensal.
Todavia, com a violação, o trabalhador, que deveria descansar, laborou; então o dia de trabalho precisa ser pago. Estamos falando de contraprestação pelo labor efetivo. Paga-se mais R$ 30,00, equivalentes à diária anteriormente mencionada, se houve trabalho durante todo o dia (oito horas de trabalho). Se houve labor por apenas uma hora, então deve ser pago o valor equivalente a uma hora de trabalho. Mais até, se o labor deste período, que deveria ter sido de descanso, representa jornada extraordinária, o que é verdade quase sempre, porque a jornada de trabalho normal – 8 horas diárias e 44 horas semanais – já é exercida durante os outros dias da semana, então esta(s) hora(s) de trabalho deve(m) ser remunerada(s) na forma de hora(s) extra(s) (com o acréscimo constitucional de, no mínimo 50%).
E, finalmente, por ter havido violação ao descanso, ou seja, da imposição constitucional de interrupção do contrato de trabalho naquele dia, é devida também uma multa, equivalente ao valor do repouso semanal, ou seja, mais R$ 30,00.
Em assim sendo, a expressão, muitas vezes usada em petições inicias, livros e até mesmo acórdãos, de que são devidas horas de trabalho com acréscimo de 100% (quando ocorre trabalho aos domingos ou feriados) apresenta-se como incorreta, posto que pode trazer ao intérprete um resultado matemático inferior ao imposto pelo ordenamento jurídico.
6 Quanto ao repouso intrajornada, que natureza jurídica tem sua violação?
Também é uma multa.
Mais evidente até, em que pese o entendimento dominante na jurisprudência pátria.
Fixamos neste momento que, para fins do presente estudo, estamos trabalhando com dois descansos intrajornada, ou seja, que ocorrem durante o exercício da jornada de trabalho diária.
Um de ao menos 15 minutos de descanso, não computados na jornada de trabalho, para os trabalhos ininterruptos exercidos por até seis horas e outro de no mínimo uma hora e no máximo duas horas para os trabalhos que excedam de seis horas (art. 71 da CLT).
In verbis:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.
§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
§ 5º Os intervalos expressos no caput e no § 1º poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em que pese o disposto no § 3º do art. 71 da CLT, acima transcrito, já fixou que, para trabalhos de natureza comum, tais intervalos não podem ser minorados, mesmo que por acordo ou convenção coletivas, posto que representam normas de higiene, saúde e segurança do trabalho, sendo um direito inalienável do trabalhador, imposto que foi por norma de ordem pública.
Neste sentido:
[...] INTERVALO INTRAJORNADA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 342 DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Decisão regional em conformidade com o teor da Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1, que assim dispõe: É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva-. Recurso de revista não conhecido. [...]
(BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho - 2ª Turma, RR-65000-11.2007.5.08.0015, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2011)
Imaginemos que um trabalhador tenha laborado dentro da jornada normal, ou seja, 44 horas semanais, limitadas a 8 horas diárias. Mas este trabalhador não gozou de intervalo para refeição.
O parágrafo 4° do art. 71 da CLT não pode ser interpretado como hora extra para o caso presente, afinal, o trabalhador não laborou em jornada extraordinária. Trabalhou nos limites da jornada de trabalho normal.
Então, por não ter gozado do intervalo estabelecido na lei, faz jus ao pagamento de uma multa, no valor equivalente a uma hora de trabalho acrescida de 50%.
O valor é calculado da mesma forma que se calcula uma hora extra, tem até o mesmo valor de adicional, mas não é uma verba de natureza jurídica remuneratória, é uma sanção imposta por descumprimento de norma de ordem pública e inderrogável.
Se o empregado gozou apenas 30 minutos de intervalo, para o trabalho ininterrupto superior a seis horas, então continua sendo devida a multa em valor equivalente a uma hora de trabalho acrescida de 50%. Se assim não fosse, o sentido da norma de ordem pública se perderia. Seria mais vantajoso violar o citado artigo do que cumpri-lo, posto que o valor da multa diminuiria proporcionalmente.
Da mesma forma, quando há trabalho ininterrupto em período superior a quatro horas e inferior a seis horas e não há o intervalo de 15 minutos, não são devidos apenas 15 minutos calculados semelhantemente às horas extras, é devido o valor equivalente a uma hora de trabalho acrescida de 50%.
