Sumário: I. Introdução à matéria. II. A evolução normativa e o dissenso jurisprudencial. III. A controvérsia jurídica e a tese defendida pela Previdência Social. IV. Adoção da tese por princípio de política judiciária? V. Situações especiais em que a jurisprudência não tem adotado a tese do prévio requerimento administrativo. VI. Conclusões.
I. Introdução à matéria.
O tema da necessidade ou não da prévia passagem pela via administrativa como condição da ação para o ajuizamento das ações previdenciárias não é novo, mas ainda continua despertando interesse daqueles que litigam perante o Poder Judiciário em busca da concessão dos benefícios previdenciários previstos na Lei nº 8.213/91 que dispõe sobre o Regime Geral de Previdência Social.
Se de um lado existe o princípio constitucional da inafastabilidade/universalidade da jurisdição ou do amplo acesso ao Judiciário (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), catalogado como direito fundamental no inciso XXXV, art. 5º da CF/88, não há de se negar que ao largo dessa atividade jurisdicional há uma atividade administrativa independente e especializada que aprecia milhares de pedidos de benefício previdenciário diariamente, dando concretude ao direito fundamental à Previdência Social (art. 201 da CF/88) [1].
A pergunta que sempre se impõe é se há a necessidade do curso obrigatório pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia federal responsável por apreciar os pedidos formulados pelos segurados e dependentes que buscam a cobertura dos riscos sociais previstos pela legislação, ou se estes mesmos interessados podem promover a busca desses benefícios ingressando diretamente com uma ação judicial?
II. A evolução normativa e o dissenso jurisprudencial.
A Lei nº 5.316, de 14 de setembro de 1967, consiste o primeiro registro histórico da exigência do prévio requerimento administrativo, diploma esse responsável por inserir o seguro de acidentes do trabalho sob o âmbito da Previdência Social[2].
Esse diploma legal prescrevia que, embora a competência para julgamento dessas ações acidentárias coubesse ao juízo federal, quando não existisse o foro federal no local do acidente ou da residência do acidentado, caberia ao juízo estadual o julgamento da causa.
O § 2º, art. 16 da Lei nº 5.316/67 previa que essas regras de competência não excluiriam a utilização da via recursal da previdência social.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 1/69, cujo art. 153, §4º assegurava que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”, passou-se a questionar a constitucionalidade do §2º, art. 16 da Lei nº 5.316/67.
Naquele período, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de admitir a validade constitucional do §2º, art. 16 da Lei nº 5.316/67 (RE 0078806, de 1974; RE 0079650 e RE 0080699, de 1975), editando a Súmula nº 552 com o seguinte teor:
Regulamentação - Exigência da Exaustão da Via Administrativa Antes da Ação de Acidente do Trabalho. Com a regulamentação do Art. 15, da Lei 5.316-67, pelo Decreto 71.037-72, tornou-se exeqüível a exigência da exaustão da via administrativa antes do início da ação de acidente do trabalho. (Superada pela L-006.367-1976 - RE 91742-RTJ 93/911 e RE 87160-RTJ 98/1107)
Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 7, de 13 de abril de 1977, alterou o §4º do art. 153 da Constituição Federal de 1967 passando a admitir expressamente a necessidade de prévio pedido administrativo ao afirmar:
“§4º - A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantia de estância, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido”.
Não é demais lembrar que a alteração no texto constitucional foi empreendida em período de extrema limitação dos direitos e garantias individuais dos cidadãos, momento histórico em que vigorou sistema repressivo e autoritário.
A jurisprudência da corte suprema foi revista, revogando a Súmula 552.
O extinto Tribunal Federal de Recursos – TFR editou a Súmula 213, em defesa da não aceitação da tese do prévio requerimento: “o exaurimento da via administrativa não é condição para a propositura de ação de natureza previdenciária”.
A atual redação da Constituição de 1988 garantiu o amplo acesso ao poder judiciário, nos termos do inciso XXXV, art. 5º, sem definir de modo claro qual seria a extensão do princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Vários Tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, editaram súmulas destinadas a tornar desnecessário o prévio requerimento administrativo.
STJ. Súmula 89: A ação acidentária prescinde do exaurimento da via administrativa.
TRF 2ª Região. Súmula 44: Para a propositura de ações de natureza previdenciária é desnecessário o exaurimento das vias administrativas.
TRF 3ª Região. Súmula nº 9: Em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa, como condição de ajuizamento da ação.
Observa-se que todas as Súmulas fazem referência ao exaurimento da via administrativa, expressão esta que, como veremos mais adiante, entoa um sentido de esgotamento de instância, que não representa a essência da tese do prévio requerimento.
Embora ainda nos dias atuais prevaleça o entendimento jurisprudencial no sentido da inexigibilidade do prévio requerimento administrativo, afirmação esta extraída em razão das decisões emitidas pelo Supremo Tribunal Federal[3] e pelo Superior Tribunal de Justiça[4] nos últimos tempos, há de se reconhecer a existência de um movimento advindo da magistratura de primeiro grau, especialmente aqueles juízes que integram os órgãos jurisdicionais do Juizado Especial Federal (Juizados, Turmas Recursais e Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência), no sentido de acolher a tese ou ao menos mitigá-la, aceitando-a em alguns casos.
Por todos, transcrevemos precedente da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência do JEF nesse sentido:
EMENTA: TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NATUREZA DA QUESTÃO. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA TNU. DIREITO MATERIAL. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. NOTORIEDADE DA CONTROVÉRSIA. INCIDÊNCIA DA QUESTÃO DE ORDEM Nº 03 DA TNU AFASTADA NA ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E MÉRITO NÃO CONTESTADO JUDICIALMENTE PELO INSS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. PRECEDENTES DA TNU. 1. A exigência do prévio requerimento administrativo reflete, a bem da verdade, a necessidade que o autor tem de demonstrar que há interesse na busca da prestação jurisdicional, ante a resistência da parte ré na realização de seu direito. 2. No caso dos autos, não há demonstração de tal resistência, seja pela ausência de postulação administrativa anterior, seja pela falta de contestação de mérito. Ademais, não se está diante de hipótese em que tal demonstração se faz dispensável, como as situações em que é patente a negativa da autarquia tanto no que diz respeito ao benefício requerido, quanto à própria aceitação do requerimento, e como as causas pertinentes a Juizado Especial Federal Itinerante. 3. Não se encontra, na presente espécie, configurado o interesse de agir do autor, restando, por conseguinte, correta a extinção do processo sem julgamento de mérito. 4. Pedido de Uniformização conhecido e não provido. (TNU. Processo: 2003.61.84.10.1760-0).
Decisão recente da 2ª turma do Superior Tribunal de Justiça acolheu a tese da necessidade do prévio requerimento, processo pendente de julgamento do Recurso Extraordinário.
Segue a ementa do julgado (RESP 1.310.042 – PR. Relator Ministro Herman Benjamin):
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CONCESSÓRIA DE BENEFÍCIO. PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR (ARTS. 3º E 267, VI, DO CPC). PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE, EM REGRA.
1. Trata-se, na origem, de ação, cujo objetivo é a concessão de benefício previdenciário, na qual o segurado postulou sua pretensão diretamente no Poder Judiciário, sem requerer administrativamente o objeto da ação.
2. A presente controvérsia soluciona-se na via infraconstitucional, pois não se trata de análise do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF). Precedentes do STF.
3. O interesse de agir ou processual configura-se com a existência do binômio necessidade-utilidade da pretensão submetida ao Juiz. A necessidade da prestação jurisdicional exige a demonstração de resistência por parte do devedor da obrigação, já que o Poder Judiciário é via destinada à resolução de conflitos.
4. Em regra, não se materializa a resistência do INSS à pretensão de concessão de benefício previdenciário não requerido previamente na esfera administrativa.
5. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas hipóteses de
a) recusa de recebimento do requerimento ou
b) negativa de concessão do benefício previdenciário , seja pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada.
6. A aplicação dos critérios acima deve observar a prescindibilidade do exaurimento da via administrativa para ingresso com ação previdenciária, conforme Súmulas 89/STJ e 213/ex-TFR.
7. Recurso Especial não provido.
Não obstante o dissenso da jurisprudência, a controvérsia tudo indica está perto de uma solução definitiva, considerando que o STF reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 631240/MG (Relator Ministro Joaquim Barbosa), cuja pendência de julgamento tem o efeito jurídico de sobrestar o processamento de eventuais recursos existentes no tribunal de origem com idêntica controvérsia[5].
III. A controvérsia jurídica e a tese defendida pela Previdência Social.
O direito de ação, embora garantido constitucionalmente, não se realiza de modo absoluto e irrestrito.
Aliás, não existem direitos subjetivos absolutos. Nem mesmo os direitos fundamentais previstos na Constituição são intangíveis, já que, pelo exercício de métodos de ponderação dos valores envolvidos (proporcionalidade – razoabilidade), podem ceder para outro valor constitucionalmente tutelado, ressalvadas as situações jurídicas consolidadas pelo direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.
No próprio texto constitucional há exceções ao direito de acesso ao judiciário nas questões desportivas, quando o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições após esgotarem-se as instâncias dessa via administrativa, regulada em lei, quando a matéria deverá ser dirimida no prazo de 60 dias (§ 1º do art. 217).
Mas e a Jurisdição não é una e indivisível? E por que se admite que nas relações desportivas a questão passe previamente pelas instâncias administrativas?
É que o poder jurisdicional, embora uno, indivisível e independente em relação aos demais poderes da República, também se curva aos demais preceitos constitucionais, e dentre eles está o direito fundamental à Previdência Social, com sede na ordem social, e que é executado através de atividade administrativa vinculada denominada processo administrativo previdenciário.
Se o direito de acesso ao judiciário é um direito fundamental de primeira geração, o direito à Previdência Social é direito fundamental de segunda geração [6], consistindo, ambos, valores que devem ser salvaguardados pela ordem jurídica.
O Código de Processo Civil exige como requisito para o provimento final de mérito, após exercido o direito de ação, que o postulante comprove a presença, além da possibilidade jurídica do pedido e da legitimidade, o interesse processual na lide (art. 3º), sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI), conhecida também como terminação anômala do processo.
Como bem aponta Amaral Santos, ao discorrer sobre o interesse de agir, “o exercício do direito de ação, para ser legítimo, pressupõe um conflito de interesses, uma lide, cuja composição se solicita do Estado. Sem que ocorra a lide, o que importa numa pretensão resistida, não há lugar à invocação da atividade jurisdicional” [7].
Para justificar o exercício da atividade jurisdicional do Estado impõe-se a presença do interesse de agir do autor. O interesse de agir estaria caracterizado quando presentes o binômio necessidade-adequação. Necessidade, pois a tutela jurisdicional deve ser necessária, não sendo possível ao autor obter o alegado direito sem a intervenção do Estado, seja porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo (vedação da autotutela), seja porque a lei exige que o direito somente pode ser exercido mediante declaração judicial (ações constitutivas necessárias. ex: exercício da tutela e curatela). Sob o prisma da adequação, a tutela jurisdicional almejada deve ser apta a atender o objeto do direito perseguido pelo autor[8].
Sob o prisma da necessidade, inegável que a função jurisdicional não se apresenta indispensável à obtenção das prestações previdenciárias.
Para os defensores da tese do prévio requerimento administrativo não haveria, portanto, como configurar a lide sem a presença da resistência por parte daquele (o INSS) contra quem se exige a obrigação de dar (pagar) a prestação previdenciária, objeto do pedido de tutela jurisdicional.
Não é demais frisar que a Suprema Corte teve a oportunidade de declarar a constitucionalidade das limitações impostas ao direito de ação pelas condições da ação e pressupostos processuais, por não ser absoluta tal garantia constitucional (RE 145023/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 18/12/92; AGRAG 152676/PR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 03/11/95).
A negativa administrativa é necessária, inclusive, para se delimitar o objeto da lide, de modo que os órgãos do Poder Judiciário possam definir os pontos controvertidos sobre os quais recairá a análise jurisdicional.
Sem essa prévia passagem administrativa estaria o Poder Judiciário substituindo-se à atividade administrativa de autarquia especialmente criada para a apreciação dos pedidos de benefício previdenciário.
Mas não se deve confundir a exigência da prévia passagem administrativa com a necessidade da exaustão ou exaurimento das vias administrativas, expressão esta utilizada com frequência nos precedentes emitidos pelos Tribunais, espelhados na vetusta Súmula 213 do extinto TFR.
Há uma diferença substancial entre exigir que o segurado ou dependente no momento do ajuizamento da ação comprove a passagem prévia pelo órgão previdenciário e exigir o exaurimento da via administrativa.
Exaurir ou esgotar as vias administrativas nas causas previdenciárias implicaria exigir que os segurados aguardassem todo o trâmite administrativo do pedido de benefício (processo administrativo previdenciário), em primeira instância perante o INSS e em segunda instância no Conselho de Recursos da Previdência Social, o que se mostra desarrazoado e, aí sim, inconstitucional, já que a demora na apreciação do direito equivaleria à própria negativa do direito, posto que privaria o segurado da proteção social que lhe é devida pelo Estado.
Para se configurar a presença do interesse de agir não é necessário o esgotamento de todas as instâncias administrativas, mas tão somente demonstrar que o pedido administrativo foi realizado e que a Administração negou seu pedido administrativo ou não lhe respondeu em prazo razoável.
Para Savaris[9], o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, sustentado na Súmula 213 do extinto TFR mostra-se equivocado, pois “o enunciado sumular assegurava o acesso à jurisdição independentemente do exaurimento da via administrativa. Em outras palavras, exigia-se o indeferimento administrativo como fato caracterizador da resistência, por parte da Administração, à pretensão do segurado, mas não se condicionava o acesso à Justiça à interposição de todos os recursos administrativos previstos na legislação previdenciária”.
Mas qual seria esse prazo razoável para a manifestação administrativa sobre o pedido de benefício?
Embora não exista na legislação prazo definindo qual seja a duração máxima da análise administrativa dos benefícios previdenciários tem-se convencionado adequado o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados a partir do dia em que o segurado apresentou todos os documentos necessários à apreciação do pedido de benefício ou serviço.
Essa interpretação subsume do prazo previsto no § 5º, art. 41-A da Lei nº 8.213/91 que exige que o primeiro pagamento do benefício seja realizado nesse mesmo limite temporal.
Mesmo naqueles juízos em que a tese do prévio requerimento é adotada, algumas distorções tem sido constatadas, quando causídicos formalizam o protocolo do pedido administrativo de benefício previdenciário e, quase que simultaneamente, também protocoliza a ação judicial, sem oportunizar que a Administração venha a apreciar os documentos apresentados e as informações que já estão à disposição do órgão previdenciário.
Atualmente, esse tipo de artimanha jurídica é possível considerando a possibilidade da formalização do pedido administrativo através de alguns canais de atendimento colocados à disposição pela Previdência Social que não exigem o comparecimento pessoal do interessado a uma das Agências do INSS, a exemplo dos agendamentos realizados através da central telefônica 135 e pela internet.
Casos como este devem ser terminantemente coibidos pelos órgãos jurisdicionais, com o reconhecimento da ausência de interesse de agir e a respectiva extinção do processo sem julgamento do mérito.
IV.Adoção da tese por princípio de política judiciária?
Nos últimos tempos a matéria do prévio requerimento administrativo tem alçado vôo que sobrepõe a um debate técnico-jurídico.
Não há como negar que alguns fatores metajurídicos influenciam diretamente a posição atual de alguns membros do Poder Judiciário, iniciando um movimento tendente a acolher a tese do prévio requerimento, ao menos que parcialmente para alguns casos concretos.
Certamente um dos principais fatores é o crescimento vertiginoso dos processos judiciais em matéria previdenciária e a grande dificuldade do Poder Judiciário em administrar esse imenso cipoal de processos, tornando-se, sem sombra de dúvida, um dos principais problemas da morosidade na prestação jurisdicional.
Novos juízos são criados com competência quase que exclusiva para julgamento das ações previdenciárias (Juizados Especiais Federais); concursos públicos anuais são realizados para provimento do cargo de juízes e servidores; aumenta-se significativamente o orçamento para custeio das despesas de funcionamento da atividade jurisdicional; mas nenhuma dessas providências gerenciais tem contribuído significativamente para a celeridade na prestação jurisdicional na matéria previdenciária, diante do exponencial crescimento de ações ajuizadas.
Artigo escrito pelo Desembargador Federal no TRF 1ª Região, João Batista Gomes Moreira [10], apresenta a preocupação do Poder Judiciário em solucionar o problema do crescimento da demanda previdenciária:
Não faz sentido, técnico ou operacional, que a pretensão venha diretamente ao Judiciário, que, já assoberbado e, às vezes, literalmente soterrado de processos pendentes de exame e julgamento, resulta transformado indevidamente em uma sucursal da autarquia previdenciária, numa completa falta de disciplina processual na divisão técnica de tarefas dos órgãos estatais. O amplo acesso ao Judiciário, mesmo nos juizados especiais, que se regem pelos critérios da oralidade, simplicidade, economia processual e informalidade, não pode ser feito da forma pretendida, sem que haja um conflito de interesses entre as partes, trazendo para o Judiciário uma tarefa que compete à administração. O exercício da atividade jurisdicional, ainda que nos juizados, não prescinde da hipótese controvertida.
(...)
O amplo acesso à jurisdição não dispensa a necessária disciplina dos procedimentos, nem deve ser praticado com uma visão de assistencialismo constitucional, em nome apenas da hipossuficiência econômica dos segurados. A exigência de prévio requerimento não contém nenhuma lesão ou ameaça a direito, pois consubstancia matéria processual alusiva às condições da ação, que em nada atenta contra o princípio constitucional.
Outro argumento para a aceitação da tese é o aprimoramento das atividades do INSS nos últimos tempos.
Os precedentes que foram editados no passado tinham como pano de fundo uma atividade administrativa previdenciária falha e muitas vezes desumana em relação aos segurados. Muito comuns notícias jornalísticas que mostravam filas intermináveis às portas das agências e a espera interminável para que o segurado fosse atendido.
A autarquia previdenciária tem nos últimos anos melhorado as condições de atendimento do cidadão, com a construção de novas agências, a realização de concursos públicos para o provimento dos seus cargos técnicos e a redução do tempo de espera no atendimento[11] e da própria resposta ao pedido do benefício.
Está-se num momento histórico em que o tempo médio de concessão do benefício pela via administrativa é bem menor que aquele em que o segurado aguarda o trânsito em julgado judicial.
A utilização da via administrativa também traz reflexos financeiros favoráveis ao segurado, com economia para o seu patrimônio pessoal.
O reconhecimento do direito do segurado na esfera administrativa permite o recebimento integral dos valores dos benefícios devidos pela Administração, sem a necessidade de aguardar o pagamento via precatório ou requisição de pequeno valor que, em alguns casos, é por demais demorado.
Já na esfera judicial há um custo maior do processo, com a contratação de advogados (pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais e contratados) para atuarem em matérias que muitas vezes poderiam ser reconhecidas naturalmente na esfera administrativa.
