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Discriminação da mulher no mercado de trabalho

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4 NORMAS PROTETIVAS

4.1 Constituições

Inicialmente  citaremos  algumas  proteções  existentes  e  comentaremos acerca delas, por fim, fazendo um comparativo de sua eficácia no atual mercado de trabalho.

Vejamos como era tratada a evolução constitucional do trabalho:

A Constituição de 1824 não se referiu à questão da igualdade entre os sexos; tampouco fez menção ao trabalho da mulher, preterindo-a na  sucessão  ao  império,  caso  estivesse  no  mesmo  grau  de  um elemento  do  sexo  masculino.  As  normas  desta  Constituição  que tratam da  mulher  são basicamente estas que tratam da sucessão imperial,  sempre  alocando  a  mulher  para  um  segundo  plano.  A Constituição de 1891 também se omitiu sobre o trabalho da mulher. O Código Civil de 1916, elaborado sob a vigência da Constituição de 1891, estabeleceu restrições à mulher casada, arrolando-a entre os relativamente  incapazes,  o  que  só  mudaria  em  1962  com  a publicação da Lei nº 4.121, revogando tal dispositivo do código e que,  tacitamente,  também  revogou  parte  do  caput  do  art.  446. Mencionado  artigo possibilitava ao marido e ao pai desfazerem o contratoempregatícioquandohouvesseriscosdeocasionar prejuízos aos vínculos familiares ou às características peculiares da mulher. A Constituição de 1934 assegurava a igualdade de salário entre  homens e mulheres e proibia o trabalho destas últimas em condições insalubres; preconizava a assistência médica e sanitária à gestante, garantindo-lhe um descanso antes e depois do parto. Esta constituição  se   ocupa  longamente  da  proteção  a  maternidade, garantindo,   além   do   descanso   remunerado,   os   benefícios   da previdência em favor da maternidade. Esta constituição assegurou à mulher o direito de voto nos casos em que exercesse função pública remunerada. A Constituição de  1937, embora contendo o preceito formal da igualdade de todos perante a lei, eliminou o dispositivo da constituição anterior que vedava a diferença  de salários por motivo de sexo, mantendo a proibição do trabalho das mulheres em locais insalubres. A Constituição de 1946 proibia, assim como a de 1934, a diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de  sexo. Vedava  o  trabalho  das  mulheres  em  condições  insalubres.  A Constituição de 1967 proibia a diferença de salário por motivo de sexo  e  estado  civil.  A constituição  de  1988  considera  homens  e mulheres  iguais  em  direitos  e  obrigações,  prevendo  diretrizes  e 40 prescrevendo  meios  para  a  efetivação  dessa  igualdade.  (NETO, 2011, p.1). temos:

Na Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, incisos XX e XXX,

Art 7º: XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos  específicos,  nos  termos  da  lei;  XXX  -  proibição  de diferença  de  salários,  de  exercício  de  funções  e  de  critério  de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. (BRASIL, 1988).

Sabemos que no plano real, essa proibição do art. 7º, XXX, da CF/88 é muitas  vezes  driblada pelos empregadores, como no caso de achar que contratar um homem de 18  anos  é melhor do que contratar uma mulher, pois ela pode engravidar e ele ter que arcar com o tempo sem a mesma, ou perder uma pessoa treinada exaustivamente para uma função específica por conta da maternidade.

Estamos  lidando  com  conceitos  anteriores  à  contratação,  o  que  não ocorre nos casos em que o emprego é apropriado para uma pessoa de mais idade, pois a mulher mais madura tem menos pré-disposição a ter filhos. A melhor forma de combater esta prática será abordada ao final. Continuando temos:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados,  do  Distrito  Federal  e  dos  Municípios,  incluídas  suas autarquias  e  fundações,  é  assegurado  regime  de  previdência  de caráter  contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente  público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco  anos  no  cargo  efetivo  em  que  se  dará  a  aposentadoria, observadas as seguintes condições: sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se  homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade,  se  homem,  e  sessenta  anos  de  idade,  se  mulher,  com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (BRASIL, 1988).

Art  201,  §  7º:  É  assegurada  aposentadoria  no  regime  geral  de previdência  social,  nos  termos  da  lei,  obedecidas  as  seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta 41 anos de contribuição, se mulher; II - sessenta e cinco anos de idade, sehomem,esessentaanosdeidade,semulher[…]. (BRASIL,1998).

Não podemos recriminar a diferenciação de cinco anos a mais para o homem se aposentar apenas pelo fato de que temos aí uma distinção fisiológica. A mulher tem menos resistência física para aguentar jornadas mais pesadas e isto é compensado com os cinco anos a menos de trabalho. No estudo de proteções e leis revogadas, temos o seguinte entendimento:

A Constituição de 88 de forma corajosa eliminou do direito brasileiro qualquer  prática  discriminatória  contra  a  mulher  trabalhadora,  na medida em que revogou todo o arcabouço legislativo que, embora se apresentasse  com  as  vestes  de  generosidade  ou  de  tutela,  na realidade produzia um evidente efeito discriminatório em relação à mulher trabalhadora. Nesse aspecto vale citar que o caput do art. 5º da Suprema Carta ao estabelecer que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" e que "homens e mulheres são iguais  em  direitos  e  obrigações,  nos  termos  esta  Constituição", acabou com a odiosa  discriminação que havia entre o homem e a mulher no âmbito jurídico. (FILHO, 2002, p.1)

Ou seja, ainda em 1988 tínhamos leis criadas com a capa de proteção ao labor feminino, mas na verdade terminavam se tornando discriminatórias, de forma que foram revogadas pela Carta Maior na definição do princípio da igualdade.

Entendemos que algumas proteções são de suma importância para a igualdade de condições de trabalho, tornando o ambiente mais justo e harmônico na medida em que cada um dá seu suor pela quantidade justa de trabalho que lhe é atribuída.

4.2  Artigos da CLT

As leis existentes possuem uma diferença básica ao protegerem as mulheres no âmbito laboral. Quando protegem de forma fisiológica, estão tratando do Princípio da Igualdade no sentido que devemos tratar os iguais igualmente e os 42 desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades. Porém, ao tratar de assuntos que não se referem à diferenciação fisiológica entre os gêneros, terminam, por vezes, a exercer nessas leis a discriminação contra a mulher, seja em forma de “capa” protecionista, seja em forma de favorecimentos que terminam por dificultar a sua inserção no mercado de trabalho.

Há diferenças entre homens e mulheres que são de fundo biológico, como é o caso da gestação e da maternidade, ou ainda a força física feminina em  comparação à masculina. A lei protege a gestante e mãe ao estabelecer medidas como estabilidade à gestante, licença- maternidade,  dispensa  do  horário  de  trabalho  para  exames  pré- natais  e,  inclusive,  repassando  o  ônus  do  pagamento  do  salário durante os meses de licença-maternidade ao Estado, porque impô-lo ao empregador seria criar  uma barreira de acesso ao emprego de mulheres em idade reprodutiva.  E  também limita em 20 quilos (em trabalho contínuo, e 25, em ocasional) o montante de força muscular que uma mulher pode aplicar em seu serviço, quando, para homens o limite é de 60 quilos. Ou seja, nestes exemplo legais verifica-se que a lei diferencia o tratamento naquilo em que a natureza de ambos é determinante diferente. (CALIL, 2007, p.92).

Vejamos  alguns  artigos  da  CLT  e  as  proteções  fisiológicas  e  ou discriminatórias existentes e as jurisprudências e entendimentos doutrinários que os acompanham.

O art. 372 da CLT, em seu parágrafo único, retira a proteção das mulheres que trabalham em empresas familiares, senão vejamos:

Art.  372  -  Os  preceitos  que  regulam  o  trabalho  masculino  são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída por este capítulo. Parágrafo único - Não é regido pelos dispositivos a que se refere este artigo o trabalho nas oficinas em que sirvam exclusivamente pessoas da família da mulher e esteja esta sob a direção do esposo, do pai, da mãe, do tutor ou do filho. (BRASIL, 1943).

Alguns  comentários  de  Valentin  Carrion  às  proteções  dadas  às mulheres:43

Em princípio, onde trabalhem exclusivamente pessoas da família, não  há  relação  de  emprego.  Exceções:  Quando  assim  quiser  o cabeça e empresário, arcando com os ônus previdenciários; Quando ogrupo nãoestiveragindocomespíritoverdadeiramente comunitário; Forma de aplicabilidade da proteção à mulher na CLT: a) Quando menor que 18 anos, aplicam-se as normas que protegem os menores; b) Quando não  colidirem com as proteções especiais, as do trabalho masculino; c)  Quando colidirem com as normas de proteçãoespecialíssimasdas mulheres,aplicam-seestas. (CARRION, 2009, p.257).

O art. 373 da CLT prevê que a duração normal de trabalho da mulher será de 8  (oito) horas diárias, exceto nos casos para os quais for fixada duração inferior.

Antes da CF/88, era necessária a intervenção sindical para a fixação do horário de compensação, hoje não, conforme preceitua a Carta Maior em seu art.7º, XIII:

Art. 7º São  direitos dos trabalhadores urbanos  e rurais, além  de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...] XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (BRASIL, 1988).

A lei 9799/99 inclui na CLT em seu art. 373-A o que segue:

Art. 373-A - Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as  distorções  que  afetam  o  acesso  da  mulher  ao  mercado  de trabalho   ecertasespecificidadesestabelecidasnosacordos trabalhistas,  é  vedado:  I  -  publicar  ou  fazer  publicar  anúncio  de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e  notoriamente, assim o exigir; II - recusar emprego, promoção ou motivar  a  dispensa  do  trabalho  em  razão  de  sexo,  idade,  cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; IV - exigir  atestado ou exame, de qualquer natureza,   para   comprovação   de   esterilidadeou   gravidez,   na admissão ou permanência no  emprego; V - impedir o acesso ou adotarcritériossubjetivosparadeferimento de inscriçãoou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;  VI – proceder o empregador  ou  preposto  a  revistas  íntimas  nas  empregadas  ou 44 funcionárias. Parágrafo único - O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se   destinam  a  corrigir  as  distorções  que  afetam  a  formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher. (BRASIL, 1943).

A Jurisprudência, porém, entende que nos casos do inciso IV (revista íntima), não há dano quando a revista é feita em todos os trabalhadores, de forma discreta, indiscriminadamente, senão vejamos:

Título:  DANO  MORAL  E  MATERIAL

Subtítulo:Indenizaçãopordanomoralemgeral

Acórdão: 20120726712 Turma: 18 Data Julg.: 27/06/2012 Data Pub.:

02/07/2012

Processo  : 20110627540 Relator: REGINA MARIA VASCONCELOS DUBUGRAS

DANOMORAL.REVISTA  INTIMA.  PODER  FISCALIZADOR.

LIMITES E CARACTERIZAÇÃO. Não há dano de natureza moral no procedimento   darevistapatronal   comdiscriçãoa   todos   os trabalhadores, indiscriminadamente, não extrapolando os limites do poder diretivo. Recurso ordinário do autor que se nega provimento. (BRASIL, TRT2ªR, 2012).

A Lei nº 7.855, de 24-10-89, revogou o art.374 da CLT, pois como ele dizia que a duração normal do trabalho diurno da mulher poderia ser no  máximo  elevada  de  mais  duas  horas  diárias,  com  limite  de quarenta e oito horas semanais, sendo que a hora suplementar seria acrescida de 20%, a jurisprudência exigia o acréscimo de 20% sobre o horário de compensação do sábado, e isso ia de encontro à Carta Maior, que declarava que homens e mulheres são iguais, proibindo diferenças. (CARRION, 2007, p.259).

Já o art. 376 da CLT, também revogado pela lei 7.855, de 24-10-89, trazia  em  seu  antigo  texto  proteção  excessiva  à  mulher  com  relação  às  horas extraordinárias, senão vejamos:

Art. 376. Somente em casos excepcionais, por motivo de força maior, poderá a duração do trabalho diurno elevar-se além do limite legal ou convencionado, até o máximo de doze horas, e o salário-hora será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior ao da hora normal. (BRASIL, 1943).45

A distinção de normas em favor da mulher ficou sem eficácia com o princípio da isonomia entre ambos; só permanecem aquelas que se justificam em razão de circunstâncias objetivas, como por exemplo a distinção   de   limites   de   peso   em   transporte   de   mercadorias. (CARRION, 2009).

Notadamente a preocupação do legislador foi com o caráter fisiológico, que diferencia homens e mulheres.

A Lei nº 7.855/89 revogou os artigos 379 e 380 da CLT, afastando qualquer  restrição ao trabalho noturno da mulher. A Constituição Federal de 1988 não vedou qualquer restrição ao trabalho da mulher, quer seja noturno, perigoso ou insalubre, deixando  a seu critério  a  opção  desejada. A CLT prevê  proteção  ao trabalho noturno feminino:

Art. 381 - O trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno. § 1º - Para os fins desse artigo, os salários serão acrescidos duma percentagem adicional de 20% (vinte por cento) no mínimo. § 2º - Cada hora do período noturno de trabalho das mulheres terá 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. (BRASIL, 1943).

Temos ainda a permissão do DL 546/69, que dispõe sobre o trabalho noturno em estabelecimentos bancários, nas atividades que especifica:

Art. 1º É permitido, inclusive à mulher, o trabalho noturno em estabelecimento bancário, para a execução de tarefa pertinente ao movimentodecompensaçãodechequesouacomputação eletrônica, respeitado o disposto no artigo 73, e seus parágrafos da Consolidação  das  Leis  do  Trabalho.  §  1º  A  designação  para  o trabalhonoturnodependerá deconcordância  expressado empregado.  §  2º  O  trabalho  após  as  vinte  e  duas  horas  será realizado em turnos especiais, não podendo ultrapassar seis horas. § 3º É vedado aproveitar em outro horário o bancário que trabalhar no período da noite, bem como utilizar em tarefa noturna o que trabalhar durante o dia, facultada, contudo a adoção de horário misto, na forma prevista no § 4º do precitado artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho. § 4º O disposto neste artigo poderá ser estendido, em casos  especiais, a atividade bancária de outra natureza, mediante autorização do Ministério do Trabalho e Previdência Social. (BRASIL, 1969). 46

Sobre os períodos de descanso da mulher, o art. 383 da CLT prevê que o intervalo  intrajornada feminino não poderá ser inferior à uma hora nem superior a duas horas,  diferentemente  do art. 71 do mesmo diploma legal, que deixa para o homem a possibilidade de  negociar a elasticidade dessas duas horas através de acordo escrito ou contrato coletivo.  Resta  claro que o art. 383 da CLT não se encontra ferindo a Carta Maior, pois prevê o obstáculo da  dupla jornada que a mulher enfrenta em sua maioria, diariamente.

Assim, o que seria discriminatório, torna-se uma proteção fisiológica à mulher. Resta saber se essa proteção não será vista pelos empregadores de forma discriminatória, para realizar  uma manobra de exclusão no processo de seleção, caso  a  sua  empresa  se  enquadre  no  rol   das  empresas  que  necessitam  do elastecimento de intervalo intrajornada, por interesse próprio.

Não há que se falar em encurtar a hora mínima do intervalo intrajornada através de acordos ou convenções coletivas, conforme entendimento jurisprudencial, senão vejamos:

Título: JORNADA. Subtítulo: Intervalo legal. Acórdão: 20120709753. Turma:   11   Data   Julg.:   26/06/2012   Data   Pub.:   29/06/2012

Processo:20120021639Relator:WILMAGOMESDASILVA HERNANDES. O art. 71  da  Consolidação  das  Leis  do  Trabalho assegura  a  concessão  de  intervalocomduração  mínima  e ininterrupta  de  uma  hora;  trata-se  de  norma  de  proteçãoao trabalhadorquetem por objetivo preservar sua higidez física e mental.  A autorizaçãoparaobservânciade  acordos  ou convenções  coletivas  contidano  citado  dispositivo  restringe-se ampliação do período de intervalo por tempo superior a 2 horas. (BRASIL, 2012).

A natureza não fez homens e mulheres iguais: a desigualdade é visível   e  não  poderia  ser  modificada  por  simples  vontade  do legislador. A regra de proteção ao trabalho da mulher insculpida no art. 383 da CLT é lógica e razoável. Trata-se de norma cogente do Direito  do  Trabalho,  recepcionada  pela  CF/88,  não  podendo  ser modificada  por  acordo   entre  as  partes  (TST,  RR  48.478/92.1, Armando de Brito, Ac. 5ª T. 2656/94). (CARRION, 2009, p.261).47

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O polêmico art. 384 da CLT prevê:

Art.  384  -  Em  caso  de  prorrogação  do  horário  normal,  será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho. (BRASIL, 1943).

Porém, ao trabalhador do sexo masculino não é dado esse direito, o que no entendimento doutrinário dominante é ferir o princípio da igualdade previsto no in- ciso I, art. 5º da Carta Maior. Vejamos:

O estatuído no art. 384 da CLT contraria o preceituado no inciso I, do art. 5º da Constituição da República: Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Na prorrogação do trabalho do empregado do  sexo  masculino  não  se  exige  um  descanso  de  15  minutos. Contrariando esse nosso pensamento, a 4ª Turma do TST entendeu que esse dispositivo teria sido  recepcionado pela Constituição/88, passando  ao  largo  de  que  esta  prevê  igualdade  em  direitos  e obrigações entre homens e mulheres. Como consequência, garantiu- se o pagamento à mulher como extra desses 15 minutos de intervalo entre a jornada comum e a sua prorrogação (RR 4506/2001-011-09-00.1).  O  Supremo  Tribunal  Federal  ainda  não  foi  instado  a  se manifestar,  conclusivamente,  sobre  essa  questão.  (SAAD,  2012,p.451).

Título:JORNADA Subtítulo:Prorrogação

Acórdão: 20120635504. Turma: 08 Data Julg.: 31/05/2012 Data Pub.:

19/06/2012.  Processo:  20120020950  Relator:  SIDNEI  ALVES TEIXEIRA

INTERVALO  ENTRE  A  JORNADA  CONTRATUAL  E  O  LABOR EXTRAORDINÁRIO.O artigo 384, da CLT não fere o artigo 5º, I, da Lex   Legum,   pois   a   norma   constitucional   deve   ser   analisada sistematicamente  e  a  própria  Constituição  Federal  assegura  a validade  dopreceitoceletistaao  elencar  como  direito  dos trabalhadores a redução de riscos  inerentes ao trabalho por meio de normas  de  saúde,  higiene  e  segurança.  Recurso  Ordinário  da reclamante ao qual se dá provimento parcial. (BRASIL, 2012).

Título:JORNADA Subtítulo:Prorrogação

Acórdão: 20120300375 Turma: 12 Data Julg.: 09/02/2012 Data

Pub.:23/03/2012.Processo:20110636329Relator:SILVANA LOUZADA LAMATTINA. ARTIGO 384  DA  CLT  NÃO CONTRARIA ACONSTITUIÇÃOFEDERAL.PROVADASALEGAÇÕES INCUMBE À  PARTE  QUE  AS  FIZER. O  artigo  384  da  CLT  não 48 contraria a Constituição Federal. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. (BRASIL, 2012).

Título: JORNADA Subtítulo: Prorrogação

Acórdão: 20110617589 Turma: 17 Data Julg.: 12/05/2011 Data Pub.:   20/05/2011.  Processo:  20090509468  Relator:  SORAYA GALASSI   LAMBERT.  INTERVALO  DO  ARTIGO  384,  DA  CLT. HORAS  EXTRAS  DEVIDAS.  INEXISTÊNCIA  DE  VIOLAÇÃO  AO PRINCÍPIODAISONOMIAINSERTO  NO  ARTIGO  5o,  I,  DA CARTA MAGNA VIGENTE. O artigo  384, do Estatuto Consolidado, dispositivo inserto no capítulo que trata da  proteção  do  trabalho  da mulher, é norma que visa à manutenção da higidez física  e  mental dalaborista.Nemse  argumente,  outrossim,  que  o  referido dispositivo  legal não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1.988, por ferir  o  princípio  da  isonomia  insculpido  no  artigo 5o, I, da Carta Magna vigente.  As  diferenças  de  estrutura  física  e o consequente maior desgaste sofridopelamulhertrabalhadora, que, em regra, acaba desenvolvendo tripla jornadaemseu  dia  a dia,   não   foram   desconsiderados   pelo   legislador constituinte,   o qual,   a   título   exemplificativo,   garantiu   limite de idade diferente para a  aposentadoria de homens (65 anos) e mulheres (60 anos). Dessa forma,   merece   reparo   a   r.   sentença   para determinar o pagamento como horas extraordinárias dos 15 (quinze) minutos que antecedem a jornada  extraordinária, nosdiasem  quehouve prestação   de   horas   extras,   nos   exatos termos do preconizado pelo artigo 384, da CLT. (BRASIL, 2011).

Partimos agora para outro artigo considerado por muitos doutrinadores como inconstitucional:

Art. 386 - Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical. (BRASIL, 1943).

Observe-se que a Constituição Federal, vigente à época, era taxativa ao determinar a  folga semanal coincidindo com o domingo. Todavia, a CLT previu a possibilidade de haver trabalho nesse mesmo dia da semana e, além disso, só regu- lamentou a necessidade de incidência da folga semanal, aos domingos, para as mu- lheres. Em relação aos homens, a CLT foi, e ainda é omissa.49

Na Constituição Federal de 1988, as mulheres passaram a ter os mesmos direitos do homem e, com isso, não podem usufruir desse benefício mais favorável a elas. Com isso, entendemos que o art. 386 da CLT, criado na época em que a mu- lher ainda era considerada relativamente capaz, não foi recepcionado pela Carta de outubro de 1988.

O art. 389 da CLT, principalmente em seus parágrafos 1 e 2, expõe a pre- ocupação do legislador com o período em que a mulher precisa mais ainda do auxí- lio estatal, ao se preocupar com as creches.

Art. 389 - Toda empresa é obrigada:

I  -  a  prover  os  estabelecimentos  de  medidas  concernentes  à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação e outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente;

II - a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras  ou  bancos,  em  número  suficiente,  que  permitam  às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico;

III  -  a  instalar  vestiários  com  armários  individuais  privativos  das mulheres,excetoosestabelecimentoscomerciais,escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa e   outros,  a  critério  da  autoridade  competente  em  matéria  de segurança e higiene do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences;

IV - a fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.

§ 1º  -  Os  estabelecimentos  em  que  trabalharem  pelo  menos  30 (trinta)  mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local  apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.

§ 2º - A exigência do § 1º poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais. (BRASIL, 1943).50

Temos ainda o art. 208, IV da Carta Maior prevê que é dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

Alguns precedentes normativos importantes:

Precedente Normativo n.º 6 do TST - Garantia de salário no período de   amamentação.É   garantidoàs   mulheres,no   períodode amamentação, o recebimento do salário, sem prestação de serviços, quando o empregador não cumprir as determinações dos §§ 1º e 2º do art. 389 da CLT. (Ex-PN nº 6). (BRASIL, 1992).

Precedente  Normativo  n.º  22  da  SDC  do  TST  -  Determina-se  a instalação  de local destinado  à guarda de  crianças em idade de amamentação, quando existentes na empresa mais de 30 (trinta) mulheres maiores de 16 (dezesseis) anos, facultado o convênio com creches. (Ex-PN nº 22). (BRASIL, 1992).

Já no art. 390, teremos uma preocupação fisiológica do legislador:

Art. 390 - Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que  demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para  o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho  ocasional.  Parágrafo  único  -  Não  está  compreendida  na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos. (BRASIL, 1943).

O art. 390 B, C, D e E têm redação dada pela Lei n.º 9.799, de 26.5.99. No art. 390-B temos:

Art. 390-B  -  As  vagas dos  cursos  de  formação  de  mão-de-obra, ministradosporinstituiçõesgovernamentais,pelospróprios empregadores ou por qualquer órgão de ensino profissionalizante, serão  oferecidas  aos empregados  de  ambos  os sexos. (BRASIL,1999).

Conforme entendimento doutrinário:51

Ressalvados os casos de profissões que, por sua natureza, são discriminatórias quanto ao sexo, é incomum o lançamento de cursos de  formação  profissional,  custeados  pelo  poder  público  ou  pelas empresas  privadas, que não sejam destinados a ambos os sexos. (SAAD, 2012, p.454).

Logo, não há que se falar em discriminação atual nesse caso específico. No art. 390-E temos:

Art. 390-E -  A pessoa jurídica  poderá  associar-se a  entidade de formação  profissional,  sociedades  civis,  sociedades  cooperativas, órgãos e entidades públicas ou entidades sindicais, bem como firmar convênios para o desenvolvimento de ações conjuntas, visando à execução de projetos relativos ao incentivo ao trabalho da mulher. (BRASIL, 1999).

O art. 390-E, conforme cita Saad (2012, p.454), sugere uma providência facultativa ao empresário: incentivar o trabalho feminino. Trata-se, em verdade, de norma de marketing eleitoral. Vejamos agora algumas proteções da Seção V do Ca- pítulo III da CLT que falam sobre Proteção à Maternidade.

Art. 391 - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho  da  mulher  o  fato  de  haver  contraído  matrimônio  ou  de encontrar-se em estado de gravidez. Parágrafo único - Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou  individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez. (BRASIL, 1943).

OJ-SDC 30 - Estabilidade da gestante. Renúncia ou transação de direitos constitucionais. Impossibilidade. (Inserida em 19.08.1998) (Republicada  em  virtude  de  erro  material  DJe  19.09.2011).  Nos termos  do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida  à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativodoempregadorapossibilidadededespedir arbitrariamente a  empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º, da CLT,  torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das  garantias  referentes  à   manutenção  do  emprego  e  salário. (BRASIL, 2011).52

Nos termos do art. 391 e OJ 30 da SDC, podemos ver que a proteção à vida está ali garantida. O que poderíamos tratar em sede de isonomia é de um futuro ato normativo que garanta ao homem que exerce o papel de pai, uma garantia tam- bém de estabilidade no emprego até um  período seguro para a sobrevivência do bebê dignamente, pois um pai desempregado não dará todo o sustento necessário à criação daquele recém-nascido. Isso daria tranquilidade para a mãe, terminando por fortalecer a união e os cuidados com a criança. Sobre o tema podemos incluir o acórdão abaixo:

RECURSODEREVISTA.GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DEMORA INJUSTIFICADA PARA AJUIZAR AÇÃO BUSCANDO GARANTIA DE EMPREGO, IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESUMIRABUSODEDIREITO.INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

A regra legal, contida no artigo 10, II, letra b, do ADCT, dispõe que é vedada a despedida da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O abuso de direito não se presume.  Decorre  ele  da  demonstração  de  que  a  parte  utiliza  o controle  jurisdicional com o fim de, maliciosamente, retirar da outra parte a possibilidade de reparar, por outro meio, a lesão de direito ou a minorar seus efeitos. A demora injustificada para o ajuizamento da reclamação trabalhista não é motivação excludente da reparação do direito violado. A  opção de uma das partes da relação jurídica em conduzir-se  contrariamente à ordem jurídica atrai a ilicitude do ato praticado, provocando a lesão a um direito. Na ordem constitucional a finalidade da proteção à maternidade mais se dirige ao nascituro do que propriamente à mãe. Daí, objetivamente, não há que se perquirir culpa. O tempo decorrido entre a dispensa e a propositura da ação não revela abuso. Ao contrário, está a revelar a inércia; a negligência que,  ao  fim  irá  desaguar  no  interesse  social  da  segurança  das relações jurídicas, consubstanciada  no direito tornado incerto. Para tanto, a prescrição, o que não ocorreu no presente caso. Recurso de revista conhecido e provido. (BRASIL, 2011).

Já o art. 392 limita a licença-maternidade em 120 dias e dá outras garantias:

A empregada  gestante  tem  direito  à  licença-maternidade  de  120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. § 1º - A empregada   deve,   mediante   atestado   médico,   notificar   o   seu empregador  da  data  do  início  do  afastamento  do  emprego,  que poderá ocorrer entre o  28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. § 2º - Os períodos de repouso, antes e depois do parto,  poderão  ser  aumentados  de  2  (duas)  semanas  cada  um, mediante atestado médico. § 3º - Em  caso de parto antecipado, a 53 mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. (BRASIL, 2012). § 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. (BRASIL, 1999)

Conforme afirma Carrion (2009, p.264), na Constituição Federal temos já a proteção do art. 392, caput, da CLT, in verbis:

Art. 7º São  direitos dos trabalhadores urbanos  e rurais, além  de outros  que visem  à melhoria de sua  condição  social: [...]  XVIII - licença à  gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; (BRASIL, 1988).

Para Saad (2012, p.455), “a prova de que, entre nós, não se descura no trato desse problema é que encontramos normas sobre ele na CF/88, na CLT e na Lei 8.213/91”.

Ora, o que o doutrinador quis dizer é que o problema da proteção à ma- ternidade é  tão seriamente tratado pelo nosso ordenamento jurídico que além da Carta Maior ainda há proteção em outros textos normativos. Entendemos que a pro- teção dada aqui é à vida, à perpetuação da espécie.

Porém, se o trabalho for por prazo determinado, a doutrina e jurisprudên- cia já deram as mãos para o fato de que o que as partes acordaram na celebração do contrato não pode ser modificado por fato superveniente, como o estado gravídi- co, senão vejamos:

Súmula 244, TST - Gestante. Estabilidade provisória. (Res. 15/1985, DJ  09.12.1985. Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova  redação  em  decorrência  da  incorporação  das  Orientações Jurisprudenciais  nºs  88  e  196  da  SDI-1  -  Res.  129/2005,  DJ.20.04.2005).  I  -  O  desconhecimento  do  estado  gravídico  pelo empregador  não  afasta  o  direito  ao  pagamento  da  indenização 54 decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 – DJ 16.04.2004). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – Res.  121/2003, DJ 19.11.2003). III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do  término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000). (BRASIL,2005).

O inciso III da súmula 244 do TST corrobora com o pensamento dominan- te anteriormente citado, porém temos mais um exemplo:

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ESTABILIDADE – GESTANTE – Contratação firmada por empregada menor que não demanda acompanhamento de representante legal. Contrato por experiência válido,  não ensejando o enquadramento da obreira na norma de proteção à  gestante (ADCT, artigo 10, II, b), mormente quando tal condição era  conhecida pelas partes no momento da contratação. Argumentação  inovatória que não ampara o direito vindicado pela autora. Contrato que não extrapolou os limites do prazo, inexistindo prorrogação  irregular.  Pretensões  à  reintegração  ou  indenização substitutiva e reflexos que não se mostram viáveis. Recurso negado. Honorários advocatícios. Mantida a improcedência da ação, não são devidos  honorários.  Indenização.  Imposto  de  renda.  Ausência  de condenação. Incidência tributária  inexistente, não havendo falar-se em indenização substitutiva. Recurso  ao  qual se nega provimento. (TRT 4ª R. – RO 00828.371/01-6 – 1ª T. – Relª Juíza Denise Maria de Barros – J. 17.10.2002. (BRASIL, 2002).

No estudo do artigo 392-A da CLT, temos a proteção à mãe adotiva, se- não vejamos:

Mãe adotiva. Com a inclusão do art. 392-A pela Lei 10.421/02, o legislador faz justiça com a criança adotada. Se o que pretende a lei, com a licença-gestante, é que mãe e filho tenham um contato e uma integração  maior nos primeiros dias de vida da criança, a adoção também é a chegada de um novo ser para um relacionamento mãe e filho que se inicia. Nada mais justo que tenham o mesmo direito que a mãe biológica. [...]. (CARRION, 2009, P.268).

No estudo do art. 394, CLT, temos:55

Art. 394 - Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação. (BRASIL, 1943).

O artigo acima dá o direito à mulher romper o compromisso de trabalho, nesse caso, sem o pagamento de aviso prévio ao empregador, o que é logicamente devido à situação fisiológica da gestante e à proteção à vida da criança.

Conforme preceitua Saad (2012, p. 463), “Escusado dizer que, aí, não tem ela direito à indenização”.

Sobre o art. 395 da CLT, temos:

Art.  395  -  Em  caso  de  aborto  não  criminoso,  comprovado  por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas)  semanas,  ficando-lhe  assegurado  o  direito  de  retornar  à função que ocupava antes de seu afastamento. (BRASIL, 1943).

É silente a CLT sobre a quem cabe a responsabilidade por esse ônus: a empresa ou o INSS. A nosso ver, o encargo é da empresa porque a hipótese é a mesma da doença que afasta a empregada do serviço, quando o empregador tem de remunerar os primeiros quinze dias de afastamento. (SAAD, 2012, P.463)

ESTABILIDADE–  GESTANTE–PARTOPREMATURO– FALECIMENTODOSRECÉM-NASCIDOS–NÃO RECONHECIMENTO – O escopo da estabilidade deferida à gestante é a  proteção à vida, à criança. Assim, o falecimento dos recém- nascidos  após  parto  prematuro  não  gera  direito  à  estabilidade. Reconhece-se   apenas  o  direito  ao  repouso  durante  o  período estabelecido  pelo  atestado  médico.  Após  a  alta  médica,  deve  a obreira  retornar  ao   emprego  no  desempenho  normal  de  suas funções. (TRT 15ª R. – Proc. 11012/01 – (12716/02) – 2ª T. – Rel. p/o Ac. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva – DOESP 08.04.2002 – p. 34). (BRASIL, 2002).

Assim, temos que em casos de aborto não criminoso, a gestante não fará jus à estabilidade pós-parto, mas apenas ao período concedido pelo atestado médico. Porém, conforme citado na jurisprudência, se ainda estiver grávida, a gestante tem o direito à estabilidade até o aborto espontâneo, senão vejamos:56

Aborto espontâneo. Estabilidade provisória. A empregada tem direito à  estabilidade  provisória  até  o  momento  do  aborto  espontâneo, fazendo jus, a partir daí, ao repouso semanal remunerado de duas semanas disposto no art. 395 da CLT. Até o momento em que sofre o aborto, justifica-se a estabilidade no emprego, tendente a proteger a saúde e  subsistência do nascituro, que, neste lapso, ainda está presente no corpo de sua genitora, carente de proteção. TRT 3ªR., RO  0000132-97.2010.5.03.0034, 2ªT., Rel Des. Sebastião Geraldo de Oliveira, DEJT 25.2.11. (SAAD, 2012, p.464).

O art. 396 protege ainda o recém-nascido, porém haverá polêmica, senão vejamos:

Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis)  meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2  (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis)mesespoderáserdilatado,acritériodaautoridade competente. (BRASIL, 1943).

Ora, considera-se aí que a sala para aleitamento esteja dentro da empresa, que não terá um trabalho para esta mulher que prejudique um turno de revezamen- to, pois meia hora não dá para realizar deslocamento para outro local e amamentar ao mesmo tempo. Vejamos entendimento doutrinário semelhante:

Elaboração de plano realístico de proteção da mulher: Mulher que se ache sob a proteção do artigo marginado e que realiza, na empresa, trabalho encadeado a um outro, que não pode ser interrompido sem grave prejuízo  para o serviço, cria sério problema para o sistema produtivo da empresa. Urge a organização de um programa realístico que proteja efetivamente a mulher gestante. (SAAD, 2012, P.464).

Descanso especial para a mulher amamentar o filho: O artigo em epígrafe manda conceder à empregada dois descansos especiais de meia  hora cada um para amamentar o filho. É o pressuposto, no caso, de  que  a creche se encontre dentro dos muros da empresa. Se, porém, a empresa tiver usado da faculdade contida no § 2º do artigo 389, desta  Consolidação, aqueles descansos especiais terão que ser dilatados a fim de que a empregada possa ir à creche distrital amamentar  o  filho  e  retornar  ao  serviço.  Ainda  na  hipótese  sob estudo, se a empresa não tiver creche nem celebrado convênio nos termos do supracitado § 2º do artigo 389, entendemos que, durante os  seis  meses  da  amamentação,  a  empregada  terá  direito  ao ressarcimento de despesas que fizer devido ao descumprimento da norma legal pelo empregador. (SAAD, 2012, p.464).57

Precedente  Normativo  6  -  Garantia  de  salário  no  período  de amamentação. (positivo). (DJ 08.09.1992). É garantido às mulheres, no   período  de  amamentação,  o  recebimento  do  salário,  sem prestação   de  serviços,  quando  o  empregador  não  cumprir  as determinações  dos  §§ 1º e 2º do art. 389 da CLT. (Ex-PN nº 6). (BRASIL, 1992).

Por fim, mas não menos importante, terminamos o estudo do presente Capí- tulo da Norma Consolidada com seu art. 400, in verbis:

Art. 400 - Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária. (BRASIL, 1943).

Precedente normativo 22 - Creche. (DJ 08.09.1992)

Determina-se a instalação de local destinado à guarda de crianças em idade de amamentação, quando existentes na empresa mais de 30 (trinta) mulheres maiores de 16 (dezesseis) anos, facultado o convênio com creches. (Ex-PN nº 22). (BRASIL, 1992).

Esse, porém, mesmo sendo um artigo de proteção ao recém-nascido, por estar perto da mãe, pode ser um empecilho à contratação de mulheres nas empre - sas que não desejem ter essa despesa extra.

4.3 CONVENÇÕES DA OIT

As convenções da OIT (Organização Internacional do Trabalho) têm como intuito promover a igualdade das condições de trabalho em todo o planeta. Como a população, em sua maioria, vive do fruto do próprio trabalho, igualar as condições de como  é  prestado  e  remunerado   tal  labor,  indica  promoção  de  igualdade  de condições para trabalhadores de diferentes países.

Sobre trabalho  em  condições  insalubres,  perigosas  e  com  transporte  de  carga temos:58

A Convenção nº 45/1935 veda o emprego do trabalho da mulher, de qualquer idade, nos serviços em subterrâneo de minas. É atribuída uma   certa  flexibilidade  à  legislação  nacional  na  permissão  da execução   dessas  atividades,  a  saber:  ocupantes  de  cargo  de direção, desde  que não realizem um trabalho manual; serviços de saúde e serviços sociais; no exercício de determinados estudos que exijam  prática  na   parte  subterrânea  de  uma  mina,  a  título  de formação profissional; qualquer mulher que eventualmente necessite descer ao interior de uma  mina no exercício de uma profissão que não  seja  de  caráter  manual.  A  Convenção  nº  127/1967  trata  a respeito do peso máximo de carga que pode ser transportado por um trabalhador, bem como a limitação do  transporte manual de carga pesada  realizada  pela  mão-de-obra  feminina.  E  que,  quando  for ocupada em serviços que demandem emprego de força muscular, o peso deverá ser inferior ao admitido para homens. A Convenção nº 127/1967 foi complementada pela Recomendação nº 128/1967, acrescentando que, sempre que possível, não se deve empregar mulheres  no  transporte manual  de  cargas. Menciona,  também,  a higiene  e  segurança  do  trabalho,  bem  como  a  prevenção  de acidentes e proteção à saúde das trabalhadoras. A Convenção nº 136/1971, complementada pela Recomendação nº 144, refere-se à proteção contra os riscos de intoxicação pelo benzeno, do emprego de mulheres grávidas ou que estejam amamentando em locais que envolvam exposição ao benzeno ou produtos que o contenham. O Brasil  aprovou  o  texto  desta  Convenção,  através  do  Decreto Legislativo nº 76, de 1992. As limitações contidas no texto referem- se,  exclusivamente,  às  mulheres  grávidas  ou  que  amamentam.

Trata-se, pois, de uma situação circunstancial de ordem fisiológica e social. (NETO, 2011, p.1).

Com relação ao trabalho feminino, a Convenção de nº 3 da OIT (1934), relativa ao emprego das mulheres antes e depois do parto (Proteção à Maternidade), denunciada, como resultado da ratificação da Convenção n.º 103 em 26 de julho de 1961, garantia à mulher trabalhadora uma licença remunerada compulsória de seis semanas antes e depois do parto, prevendo ainda dois intervalos de meia hora para amamentação durante a jornada de trabalho, assegurando no seu afastamento uma remuneração suficiente ao sustento seu e de seu filho, mediante a comprovação de parto por atestado médico.

A dispensa no período de gravidez ou de afastamento compulsório era considerada ilegal (estabilidade da gestante garantida nos dias atuais).59

Já a  convenção  relativa  ao  trabalho  noturno  das  Mulheres,  proibia  o trabalho da mulher no período noturno (22 às 5h) nas empresas públicas e privadas.

A convenção da OIT de nº 45, que trata do emprego de mulheres nos trabalhos subterrâneos das minas, ratificada pelo Brasil em 22 de setembro de 1938,tem em seu artigo 2º que nos trabalhos subterrâneos das minas não poderá ser empregada nenhuma pessoa do sexo feminino, seja qual for a sua idade.

Porém, a mesma convenção dá no seu artigo terceiro a exceção à regra, senão vejamos:

Art. 3º — A legislação nacional poderá excetuar  desta proibição: a) as mulheres que ocupem cargo de direção e não realizem trabalho manual; b)  as mulheres empregadas em serviço de saúde e em serviços sociais; c) as mulheres que, durante seus estudos, realizem práticas na parte subterrânea de uma mina, para efeitos de formação profissional; d) a  qualquer outra mulher que ocasionalmente tenha que baixar à parte  subterrânea de uma mina, no exercício de uma profissão que não seja de caráter manual. (OIT, 1938).

Na convenção da OIT nº 100, ratificada pelo Brasil em 25 de abril de 1957 temos  a  igualdade  de  remuneração  de  homens  e  mulheres  trabalhadores  por trabalho de igual valor, que em seu artigo 2º preceitua que:

Art.  2º  —  1.  Cada  Membro  deverá,  por  meios  adaptados  aos métodos  em  vigor  para  a  fixação  das  taxas  de  remuneração, incentivar e, na medida em que tudo isto é compatível com os ditos métodos, assegurar a aplicação a todos os trabalhadores do princípio de igualdade de remuneração para a mão-de-obra (sic) masculina e a  mão-de-obra (sic) feminina por um trabalho de igual valor.(OIT,1957).

No entanto, não obstante às convenções citadas, a Constituição “Polaca” de Getúlio Vargas (1937) omitiu a garantia de emprego à gestante e não prestigiou a isonomia salarial entre homens e mulheres, dando margem à criação, em 1940, de Decreto-lei que preconizava a  possibilidade de mulheres perceberem salários até dez por cento menores do que os pagos aos homens.60

Temos a Convenção Sobre a Eliminação se Todas as Formas De Discriminação contra a Mulher:

Art. 5º - Os Estados-partes tomarão todas as medidas apropriadas para: a) modificar os padrões sócio-culturais de conduta de homens e mulheres,  com vistas a alcançar a eliminação de preconceitos e práticas  consuetudinárias e de qualquer outra índole que estejam baseados na idéia da inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em funções estereotipadas de homens e mulheres.

b)  garantir  que  a  educação  familiar  inclua  uma  compreensão adequada da maternidade como função social e o reconhecimento da  responsabilidade  comum  de  homens  e  mulheres,  no  que  diz respeitoàeducaçãoeaodesenvolvimentodeseusfilhos, entendendo-se que o interesse dos filhos constituirá a consideração primordial em todos os casos. (OIT, 1979).

Claramente vemos na citada Convenção Sobre a Eliminação se Todas as Formas  De  Discriminação  contra  a  Mulher  a  mudança  no  mundo  das  ideias, suscitada  desde  o  início   deste  trabalho,  onde  as  práticas  consuetudinárias discriminatórias devem ser modificadas de forma a alcançarmos a verdadeira justiça social e igualdade de gêneros no mercado laboral.

Com o decreto nº 41.721, de 25/5/57, o Brasil ratificou a convenção nº 89 da OIT, que proíbe o trabalho noturno da mulher em empresa industrial, pública ou privada, excetuada as empresas onde somente são empregados membros de uma mesma família, como se infere da leitura do art. 3º e seguintes da convenção nº 89 do ano de 1957 da OIT:

Art. 3 — As mulheres, sem distinção de idade, não poderão ser empregadas  durante  a  noite,  em  nenhuma  empresa  industrial, pública ou privada, ou em dependência de uma dessas empresas, excetuadas as empresas onde somente são empregados membros de uma mesma família. Art. 4 — O art. 3 não será aplicado: a) em caso de  força maior, quando em  uma empresa  se produza  uma interrupção de exploração impossível de prever e não seja de caráter periódico; b) no caso em que o trabalho se faça com matérias-primas ou  matérias  em  elaboração,  que  sejam  suscetíveis  de  alteração rápida, quando esse  trabalho noturno é necessário para salvar tais matérias  de  perda  inevitável.  Art. 5  — 1.  Quando,  em  razão  de circunstâncias particularmente graves, o interesse nacional o exigir, a 61 interdição do trabalho noturno das mulheres poderá ser suspensa por decisão  do  governo,  depois  de  consulta  às  organizações   de empregadores  e  de  empregados  interessadas.  2.  Tal  suspensão deverá ser notificada ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho, pelo governo interessado em seu relatório anual sobre a aplicação da Convenção. Art. 6 — Nas empresas industriais sujeitas às   influências  das  estações,  e  em  todos  os  casos  em  que circunstâncias  excepcionais  o  exigirem,  a  duração  do  período noturno, indicado no art. 2, poderá ser reduzida há dez horas durante sessenta dias do ano. Art. 7 — Nos países em que o clima torne o trabalho diurno particularmente penoso, o período noturno pode ser mais  curto que o fixado nos artigos acima, com a condição de ser concedido  um  repouso  compensador  durante  o  dia.  Art.  8  —  A presente  convenção  não  se  aplica:  a)  às  mulheres  que  ocupam postos de responsabilidade de direção ou de natureza técnica; b) às mulheres  ocupadas em serviços de higiene e bem-estar que não executem normalmente trabalho manual. (OIT, 1957).

Todavia,  a  Constituição  Federal  estabelece  a  igualdade  da  mulher  e  o homem, não podendo, portanto, haver distinção entre ambos quanto a esta matéria.

Sobre  essa  mesma  matéria  do  trabalho  da  mulher  em  período noturno, o art. 7º da Convenção n.º 171 da OIT, estabelece normas específicas para ela além daquelas inscritas para todo e qualquer trabalhador. Essa Convenção foi ratificada pelo Brasil, sem ressalva alguma, pelo Decreto n.º 5.005, de 8.3.04. (SAAD, 2012, p.450).

Vejamos então o que diz o art. 7º da Convenção n.º 171 da OIT:

1. Deverão ser adotadas medidas para assegurar que existe uma alternativa do trabalho noturno para as trabalhadoras que, a falta dessa alternativa, teriam que realizar esse trabalho: a) antes e depois do parto, durante o período de, pelo menos, dezesseis semanas, das quais oito, pelo menos, deverão ser tomadas antes da data estimada para  o  parto;  b)  com  prévia  apresentação  de  certificado  médico indicando que isso é necessário para a saúde da mãe ou do filho, por outros períodos compreendidos; i) durante a gravidez; ii) durante um lapso determinado  além do período posterior ao parto estabelecido em conformidade com o item a) do presente parágrafo, cuja duração será determinada pela autoridade competente e prévia consulta junto às  organizações  mais   representativas  dos  empregadores  e  de trabalhadores. 2. As medidas  referidas no § 1 do presente Artigo poderão consistir da colocação em trabalho diurno quando for viável, a concessão dos benefícios de  seguridade social ou a prorrogação da licença maternidade. 3. Durante os períodos referidos no § 1 do presenteArtigo:a)nãodeveráserdemitida,nemreceber comunicação de  demissão, a trabalhadora em questão, salvo por 62 causas justificadas não vinculadas à gravidez ou ao parto; b) os rendimentos   da   trabalhadora   deverão   ser   mantidos   em   nível suficiente  para  garantir  o  sustento  da  mulher  e  do  seu  filho  em condições de vida adequadas. A manutenção desses rendimentos poderá   ser   assegurada   mediante   qualquer   uma   das   medidas indicadas no § 2 deste Artigo, por qualquer outra medida apropriada, ou   bem  por  meio  de  uma  combinação  dessas  medidas;  c)  a trabalhadora não perderá benefícios relativos a grau, antigüidade e possibilidades  de promoção  que  estejam  vinculados  ao  cargo de trabalho noturno que desempenha regularmente. 4. As disposições do  presente  Artigo  não  deverão  ter  como  efeito  a  redução  da proteção e os benefícios relativos à licença maternidade. (OIT, 2004). 63

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Sobre o autor
Alfredo Manuel de Azevedo Ferreira

Policial Rodoviário Federal. Bacharel em Direito.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FERREIRA, Alfredo Manuel Azevedo. Discriminação da mulher no mercado de trabalho. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3551, 22 mar. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24024. Acesso em: 28 mar. 2024.

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