Resumo: É cediço que o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é um direito conquistado, ao longo dos anos, pelo trabalhador brasileiro. Através dele, garante-se o depósito de valores em conta vinculada, como forma de protegê-lo de despedidas sem justa causa. Embora seja um direito originariamente previsto aos regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, alguns Tribunais vêm entendendo que também é ele extensível aos servidores públicos temporários, quando os seus contratos forem declarados nulos, na forma prevista no art. 19-A da Lei 8.036. Tal entendimento passou a ocorrer após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal – STF, nos autos do Recurso Extraordinário 596.478/RR, na qual se reconheceu a constitucionalidade do art. 19-A. O presente artigo tem por escopo a demonstração de impossibilidade de se conferir aos servidores públicos temporários o mencionado direito.
Palavras-chave: SERVIDORES TEMPORÁRIOS. FGTS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO.
Sumário: I. INTRODUÇÃO. II. A ABRANGÊNCIA DO FGTS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. III. A ABRANGÊNCIA DO FGTS NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IV. CONCLUSÃO. V. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
I. Introdução
O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS foi criado em 1967, pelo Governo Federal, com a finalidade de proteger o trabalhador contra a dispensa sem justa causa, mediante a abertura de uma conta vinculada ao contrato de trabalho. Essa inquestionável conquista do trabalhador brasileiro é atualmente regida pela Lei Federal 8.036 de 11 de maio de 1990.
Um dos dispositivos mais tortuosos para os intérpretes do Direito constante da já citada Lei 8036/90 é o art. 19-A, acrescentado pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001, o qual consigna ser devido o FGTS aos trabalhadores cujo contrato de trabalho seja declarado nulo por inobservância das regras atinentes ao concurso público.
Ocorre que não há unanimidade na comunidade jurídica acerca da real abrangência do mencionado artigo de lei. Seria ele aplicável a todo e qualquer agente público? Seria aplicável somente àqueles regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT? Poderia haver sua extensão aos servidores públicos contratados temporariamente por excepcional interesse público?
O presente artigo tem por escopo exatamente a busca das respostas a esses questionamentos. Consiste o presente trabalho, pois, na aferição de quais agentes públicos estão juridicamente albergados pela regra do art. 19-A da Lei 8036/90.
II. A abrangência do FGTS na Constituição de 1988
O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é um direito que assiste aos trabalhadores por expressa disposição constitucional, nos termos do art. 7º, III da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB/88, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
Como pode ser percebido, o art. 7º da CRFB/88 confere aos trabalhadores urbanos e rurais o direito ao FGTS. Contudo, uma pergunta se impõe: o termo “trabalhador” foi utilizado pela Constituição de forma genérica, abrangendo inclusive servidores públicos e demais prestadores de serviço ou seria ele restrito àqueles trabalhadores sem vínculo administrativo, tais como os regidos pela CLT?
Para a resposta da presente indagação, necessário se ter em mente que, consoante as mais basilares lições de hermenêutica jurídica, nenhum ato normativo pode conter regras e princípios vazios.
Nesse contexto, propõe-se a utilização de dois métodos clássicos de interpretação constitucional, quais sejam, o método lógico e o sistemático. Com efeito, é cediço que o método lógico consiste na procura pela coerência e harmonia das normas em si ou em conjunto. O método sistemático, por sua vez, examina as normas postas para interpretação de acordo com o contexto constitucional.
Pois bem.
A mesma Carta Constitucional, que em seu art. 7º, III, garante aos trabalhadores urbanos e rurais o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço também confere aos servidores públicos inúmeros direitos previstos no já citado art. 7º, consoante redação de seu art. 39, §3º, que merece transcrição literal:
Art. 39, § 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
A análise conjunta dos arts. 7º e 39, §3º da Constituição da República, à luz dos já citados métodos de interpretação constitucional lógico e sistemático, permite ao intérprete chegar a duas conclusões inafastáveis, sendo uma implícita e a outra explícita.
No tocante à conclusão implícita, vale dizer que essa diz respeito à não abrangência daqueles agentes públicos submetidos a regime jurídico de Direito Administrativo no termo “trabalhadores”, previsto no caput do art. 7º da CRFB/88.
Afinal, se o termo “trabalhadores” já abarcasse todas as formas de labor humano, inclusive a dos servidores públicos, não haveria qualquer motivo razoável para se inserir um parágrafo – o §3º do art. 39 – na Constituição da República para explicitar uma regra já existente. Seria uma redundância normativa, algo absolutamente vedado pelos mais comezinhos princípios de hermenêutica jurídica.
Logo, a única conclusão a que se pode chegar é a de que o termo “trabalhadores”, definitivamente, não abarca os agentes públicos regidos por Regime Jurídico próprio.
Nesse contexto, e antes de passar para a conclusão explícita mencionada alhures, imperioso consignar que os servidores públicos temporários, contratados pela Administração Pública para exercerem atividades transitórias de excepcional interesse público, são vinculados a Regime Jurídico próprio, de Direito Administrativo. Assim, aliás, deixou consignado o Colendo STF, ao deferir Medida Liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.395/DF, conforme ementa a seguir colacionada:
NÃO HÁ QUE SE ENTENDER QUE A JUSTIÇA TRABALHISTA, A PARTIR DO TEXTO PROMULGADO, POSSA ANALISAR QUESTÕES RELATIVAS AOS SERVIDORES PÚBLICOS. ESSAS DEMANDAS VINCULADAS A QUESTÕES FUNCIONAIS A ELES PERTINENTES, REGIDOS QUE SÃO PELA LEI 8112/90 E PELO DIREITO ADMINISTRATIVO, SÃO DIVERSAS DOS CONTRATOS DE TRABALHO REGIDOS PELA CLT.”(Grifamos)
Portanto, na esteira da jurisprudência do Colendo STF, a qual consigna ser o contrato temporário previsto no art. 37, IX da CRFB/88 submetido a Regime Jurídico próprio de Direito Administrativo, imperioso o reconhecimento de que o termo “trabalhadores”, previsto no caput do art. 7º, também não é extensível aos servidores temporários.
No que pertine à conclusão explícita, essa concerne à não extensão aos servidores públicos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Com efeito, verifica-se que o art. 39, §3º da CRFB/88 estendeu diversos direitos peculiares dos trabalhadores regidos pela CLT aos servidores públicos, tais como salário mínimo e repouso semanal remunerado.
Ao verificar os direitos expressamente estendidos aos servidores regidos pelo Direito Administrativo, percebe-se a ausência do inciso III do art. 7º no rol dos direitos previstos no art. 39, §3º da CRFB/88. Logo, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não foi expressamente estendido aos servidores públicos.
Percebe-se, dessa forma, que da interpretação lógica e sistemática da Constituição da República de 1988 se extrai a ausência de direito à percepção do FGTS aos servidores públicos, dentro dos quais se inclui o servidor público temporário.
Sabe-se, contudo, que não obstante a ausência de previsão constitucional, é possível que normas infraconstitucionais prevejam direitos e garantias não elencados na Carta Magna. Por tal motivo, passar-se-á a analisar a legislação infraconstitucional atinente ao FGTS, a fim de elidir quaisquer dúvidas acerca do tema.
III. A abrangência do FGTS na legislação infraconstitucional
O principal instrumento legal que rege o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, na atualidade, é a Lei 8.036/90, a qual já sofreu profundas alterações em sua redação originária – fato não raro no peculiar sistema brasileiro.
Para os fins do presente estudo, é imprescindível a análise do art. 15, §§1º e 2º, que delineia quem se subsume aos conceitos de empregador e trabalhador para percepção do FGTS, bem como do art. 19-A, incluído pela Medida Provisória 2.164/2001, o qual consigna ser devido o FGTS àqueles que tiverem seus contratos de trabalho declarados nulos por inobservância da regra do concurso público.
Aqui, uma vez mais, é necessário que se recorra aos métodos clássicos de interpretação legislativa, quais sejam, o lógico e o sistemático, a fim de comprovar o real alcance de cada norma.
Nesse diapasão, imperiosa se faz a transcrição do caput do art. 15, bem como dos §§1º e 2º da Lei 8.036/90, in verbis:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
§ 1º. Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
§ 2º. Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio. (grifos aditados)
Da análise do caput do art. 15, percebe-se que o FGTS deve ser depositado na conta vinculada do trabalhador pelo seu empregador. Os §§1º e 2º, por sua vez, especificam a abrangência dos conceitos de trabalhador e empregador, para fins de percepção do FGTS. E esse é o ponto fulcral da questão.
Como pode ser constatado, o §1º consigna que podem ser considerados trabalhadores todas as pessoas físicas e jurídicas, inclusive as de Direito Público, da Administração Direta e Indireta de qualquer das esferas federativas. Um conceito deveras amplo.
A primeira vista, pareceria que a Administração Pública sempre seria considerada empregadora para os fins da Lei 8.036/90. Contudo, percebe-se que o §1º em comento excepciona a regra, quando afirma que somente será considerada empregadora quando admitir trabalhadores a seu serviço.
Logo, para a exata compreensão do §1º do art. 15, mister proceder à análise do §2º do mesmo artigo, que define precisamente o conceito “trabalhador”, previsto na Lei 8.036/90.
O art. 15, §2º conceitua o trabalhador como sendo a pessoa física que prestar serviços a empregador, excluindo-se, dentre outros, aqueles servidores públicos civis regidos por Regime Jurídico próprio.
Nesse momento, necessário se faz lembrar que o STF, nos autos da Medida Cautelar na ADI 3395, já colacionada linhas atrás, deixou assentado que os servidores temporários contratados na forma do art. 37, IX da CRFB/88 são regidos pelo Direito Administrativo, submetidos a Regime Jurídico próprio.
Corolário disso é a não subsunção dos servidores temporários ao conceito de trabalhador previsto no art. 15, §2º da Lei 8.036/90. E, se não são trabalhadores, a Administração Pública que os contrata não poderá ser considerada empregadora, para os fins da Lei do FGTS (art.15, §1º).
Já está devidamente comprovado, portanto, que os servidores públicos temporários não podem ser considerados empregados para a percepção do FGTS, não fazendo jus a esse benefício.
O outro artigo de extrema importância prevista nessa lei, e cuja correta interpretação se busca com o presente artigo científico, é o 19-A, acrescido pela Medida Provisória 2.164/2001, o qual se pede licença para transcrição literal:
Art. 19-A. - É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
Depreende-se da análise do mencionado artigo que o FGTS será devido ao trabalhador que tiver seu contrato de trabalho declarado nulo, nas hipóteses previstas no art. 37, §2º da CRFB/88, que prevê, dentre outras, a nulidade do contrato de trabalho por inobservância da regra relativa ao prévio concurso público.
Seria esse artigo (19-A) aplicável aos servidores temporários contratados na forma do art. 37, IX da CRFB/88? A resposta é não. Explica-se.
O art. 19-A possui redação de clareza solar, no sentido de somente conferir o direito ao FGTS aos trabalhadores cujo contrato de trabalho tenha sido declarado nulo. E o termo “trabalhadores”, como já devidamente demonstrado alhures, definitivamente não abarca o conceito de servidor temporário, consoante interpretação dos §§1º e 2º do art. 15.
Logo, o art. 19-A não pode ser aplicável aos servidores públicos temporários.
Não se olvide que o mencionado artigo não é “letra morta” na legislação pátria, porquanto ainda seja plenamente aplicável em face da Administração Pública quando esta contratar empregados públicos, regidos pela CLT, sem a observância de prévio concurso público. Afinal, na forma do art. 37, II da CRFB/88, a investidura em cargo e emprego público depende de prévia aprovação em concurso público.
Em síntese, a Administração Pública somente será considerada empregadora, para fins de FGTS (art. 15, §1º), quando admitir trabalhadores regidos pela CLT (art. 15, §2º). Ademais, ainda que o contrato seja declarado nulo (contrato de trabalho regido pela CLT), quando, em tese, não se originariam quaisquer direitos, inclusive ao FGTS, deverá a Administração Pública depositar os valores em sua conta vinculada (art. 19-A).
Perceba-se que não se está a discutir a constitucionalidade ou não do art. 19-A da Lei 8.036/90, o que, aliás, já foi devidamente decidido, incidenter tantum, pelo Colendo STF, nos autos do RE 596.478/RR.
Igualmente não se está a discutir a estranha possibilidade de declarar a nulidade de um contrato temporário celebrado pela Administração Pública, na forma do art. 37, IX da Constituição da República, que já tenha exaurido todos os seus efeitos.
Ressalte-se que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em alguns precedentes, já deixou assentado que os servidores públicos regidos por Regime Jurídico próprio não fazem jus ao FGTS, ainda que tenham seus contratos declarados nulos, consoante se afere do seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NATUREZA ADMINISTRATIVA. SUJEIÇÃO ÀS REGRAS DE DIREITO PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA CLT. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO ALEGADO DIREITO AO FGTS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O conceito de Trabalhador extraído do regime celetista não é aplicável a quem mantêm com a Administração Pública uma relação de caráter jurídico-administrativo, razão pela qual a regra do art. 19-A da Lei 8.036/90, quanto ao pagamento do FGTS, não se ajusta a estes últimos. Precedente: AgRg no AREsp 96.557/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 27.6.2012.
2. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 233.671/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 19/10/2012)[1]
O que se percebe, através de análise percuciente, sistemática e lógica da Constituição da República de 1988 e da Lei reguladora do FGTS (8.036/90) é a impossibilidade de se deferir aos servidores temporários o direito previsto pelo ordenamento jurídico tão somente àqueles trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.
IV. Conclusão
Pode-se concluir, do presente estudo, que os servidores temporários, regidos pelo Direito Administrativo, não fazem jus aos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Afinal, ainda que tivessem seus contratos declarados nulos, não estariam abarcados pelo conceito estrito de trabalhador previsto no art. 19-A da Lei 8.036/1990
Portanto, a regra do art. 19-A da Lei 8.036/90 é restrita aos empregados públicos, regidos pela CLT, que ingressaram no serviço público sem a observância da regra atinente ao concurso público prévio.
Ademais, o fato de ter Colendo STF declarado a constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90, nos autos do RE 596.478/RR, não tem o condão de estender aos servidores públicos temporários o direito à percepção de um direito que não lhes assiste, qual seja, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
V.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011.
CARRION, Valentin. Comentários a consolidação das leis do trabalho. 31ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 5ª Edição. Niterói: Impetus, 2011.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2009.
MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 23ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2008.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
Notas
[1] No mesmo sentido, ver AgRg no AREsp 96.557/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 27/06/2012)
