8 - POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DE CRIME TIBUTÁRIO
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) noticiou que:
“Por votação unânime da Segunda Turma, indeferiu pedido de Habeas Corpus impetrado em favor de empresário, condenado em 2003 pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Justiça Federal no Paraná pelo crime de apropriação indébita e continuada de contribuição previdenciária (artigos 168-A e 71, do Código Penal) dos funcionários da empresa Lemos Danova.
Os demais ministros que integram a turma acompanharam o voto do relator, ministro Cezar Peluso. Ele não aceitou o argumento da defesa de que o juiz que condenou, restringiu o direito de defesa, ao negar a audiência de testemunhas residentes nos Estados Unidos que seriam fundamentais para provar que o acusado, embora investido na sociedade de direito, de fato não tinha poder de gestão para praticar o crime pelo qual foi condenado.
No entanto, o relator, assim como também o Ministério Público Federal, endossaram o argumento do juiz de que as testemunhas arroladas não teriam o poder de provar a inocência do impetrante, uma vez que foram contratadas para trabalhar na empresa depois da ocorrência do crime. O juiz argumentou, ademais, que as provas documentais já eram suficientes para provar o crime do sócio. Além disso, segundo informou o relator, o crime não foi praticado apenas pela omissão do recolhimento de contribuições previdenciárias, mas também pela falsificação de documentos para enganar a fiscalização.
O HC, com pedido de liminar, negada pelo relator, foi impetrado contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou outro HC, lá impetrado com objetivo semelhante ao do proposto ao STF. A decisão no STJ salientou que “não configura constrangimento ilegal por cerceamento de defesa o indeferimento de diligências, de forma fundamentada e convincente, que se apresentavam desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo”. (24)
Deve-se evitar que a situação processual chegue ao nível extremo, como no caso acima. A questão merece análise mais profunda, uma vez que houve substancial mudança na Jurisprudência a cerca dos crimes previstos na Lei n.º 8.137/1990.
Veja-se: O Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (20) decidiu que, em caso de decadência ocorrida sobre o direito de lançar tributo ou contribuição, a ação criminal não pode prosseguir verbis:
RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AÇÃO PENAL. CRÉDITO FISCAL. DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO. CRIME MATERIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO. PRECEDENTES.
1. Os crimes definidos no art. 1.º, da Lei n.º 8.137/1990, a teor do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, são materiais ou de resultado, somente se consumando com o lançamento definitivo do crédito fiscal.
2. Nesse contexto, decaindo a administração fiscal do direito de lançar o crédito tributário, em razão da decadência do direito de exigir o pagamento do tributo, tem-se que, na hipótese, inexiste justa causa para o oferecimento da ação penal, em razão da impossibilidade de se demonstrar a consumação do crime de sonegação tributária”.
No mesmo sentido o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu reiteradas vezes, que pela repetição faz nascer a SÚMULA VINCULANTE da Excelsa Corte:
Súmula Vinculante 24 “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo” (21).
Em excelente artigo sobre o tema, Aldo de Paula Junior e Heloísa Estellita tiveram a oportunidade de defender, também, que “se o tipo penal tributário toma como elemento normativo o termo tributo, que só se configura como objeto de uma relação jurídico-tributária convertida em linguagem jurídica competente (lançamento), e tendo sido a conversão fulminada pela decadência, é inviável a configuração do tipo penal tributário por ausência de um de seus elementos”.
Finalmente há um artigo no CÓDIGO PENAL que poucos conhecem, mas, com a SÚMULA VINCULANTE 8 do STF, poderão criar vida nos processos, inclusive criminais. Veja-se:
Código Penal: Art. 316 - .................................
Excesso de exação
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.
(Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
9 - CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA SÚMULA VINCULANTE 8 DO STF
No âmbito administrativo:
9.1 - Débitos em ABERTO e não declarados, vencidos há mais de 5 anos.
Embora haja decisão do STF, inclusive com Súmula Vinculante 8, ainda não foi expedida Resolução do Senado Federal suspendendo os efeitos dos artigos 45 e 46 da Lei 8121/1991 julgados inconstitucionais, mas a Lei Complementar 128/2008 revogou os artigos da citada lei.
Caso o contribuinte seja visitado pela fiscalização da RFB deve cumprir as exigências fiscais no que tange a entrega de documentação e, se houver lavratura de AI ou NFLD, impugnar os feitos fiscais que esteja em desacordo com a SV-8.
Na decisão da Delegacia de Julgamento da RFB, esta deverá julgar a impugnação em consonância com a Súmula Vinculante 8, inclusive porque a Lei Complementar 128/2008 revogou os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991.
9.2 - Defesas fiscais em andamento
Tanto as que estão em tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB quanto aos Recursos pendentes no CARF do MF deverão ser objeto de decisões alinhadas com o preconizado na SV-8, uma vez que a Administração Federal está sujeita ao decidido pela súmula “in” comento.
Depósito recursal:
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL encerrou a polêmica sobre a exigência do DEPÓSITO RECURSAL, ao editar a SÚMULA VINCULANTE Nº 28, verbis:”É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DE AÇÃO JUDICIAL NA QUAL SE PRETENDA DISCUTIR A EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO”.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA ADMINISTRATIVA, DECISÃO DO STF FAZ RETORNAR AO “STATUS QUO” PARA O RECURSO.
As CDAs quem vêm embasando as execuções fiscais nos últimos anos podem decorrer de feitos fiscais que feriram o direito de defesa do contribuinte, pois este foi impedido de recorrer das decisões das Delegacias de Julgamento, em 2 instância para o extinto Conselho de Recursos da Previdência Social ao para o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, pela impossibilidade de depositar o valor correspondente ao extinto depósito recursal ou também extinto arrolamento de bens.
Se as CDAs decorrem de tributo declarados e não pagos a análise o não se aplica às mesmas. Porém se decorrentes de levantamentos fiscais, objeto de impugnações, defesas, administrativas, devem ser retiradas dos processos executórios e restituir-se aos contribuintes o direito de recurso, negado anteriormente por legislação já extirpada do mundo jurídico pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal.
A própria Receita Federal do Brasil, reconhecendo o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, ou seja, que a decisão do STF é retroativa à data da integração do inconstitucional texto ao ordenamento jurídico, expediu norma no sentido de garantir o direito de recurso aos contribuintes anteriormente impedidos de fazê-lo, ao instruir “As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) deverão declarar a nulidade das decisões que não tenham admitido recurso voluntário de contribuintes, por descumprimento do requisito do arrolamento de bens e direitos, bem como dos demais atos delas decorrentes, realizando um novo juízo de admissibilidade com dispensa do referido requisito".
Por isso, todas as execuções fiscais fundamentadas em Certidões de Dívida Ativa oriundas de feitos fiscais que foram impugnados e não tiveram julgamento pelos Conselhos de Contribuintes estão maculadas, por falta de certeza e liquidez das respectivas CDAs.
Os efeitos nulos das ditas CDAs vão mais longe pois o STF tem decidido, por reiteradas vezes, que "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo” . Processos criminais instaurados sem que os pretensos réus tenha exercidos seus direitos de defesa também são afetados, pois se tornaram inadimplentes temporariamente.
A Constituição de 1988 prima por preservar o direito do cidadão. Incabível, pois, as penhoras on line, Bacen-jud, etc. para garantia o fisco e constrangimento do contribuinte mediante utilização de título ilíquido e incerto.
9.3 - Débitos Inscritos em Dívida Ativa (ainda não ajuizada execução)
Estão na Procuradoria da Fazenda Nacional, que também deverá acatar os efeitos da Súmula Vinculante 8 do STF. Basta REQUERIMENTO pedindo expurgos dos valores atingidos pelos efeitos da SV 8.
Na esfera judicial:
9.4 - Executivos Fiscais Distribuídos no Judiciário
Nas capitais e nos municípios onde há subseções da Justiça Federal os executivos fiscais federais (aí se incluem as Contribuições Previdenciárias) correm na própria Justiça Federal. Nos demais municípios do País, por competência delegada, os feitos correm nos Fóruns Estaduais.
Os Juízes de primeira instância, tanto os Federais como os Estaduais, estão vinculados ao preconizado pela Súmula Vinculante 8.
Outrossim, tanto os feitos de executivos fiscais que correm nas Justiças Estaduais como as que tramitam nas Seções e Subseções Federais, têm no Duplo Grau os Tribunais Regionais Federais. Estes, e até o STJ, também decidirão em consonância com a Súmula Vinculante 8 do STF.
9.5 - O divisor
Pode-se concluir que a Súmula Vinculante 8 do STF trouxe um Divisor nos prazos de tramitação dos Executivos Fiscais. Antes, a morosidade da justiça aliada ao excesso de processos em andamento, calcula-se que 40% dos processos em tramitação em todo o País se referem às Execuções Fiscais, levava 12 anos em média, segundo dados divulgados pelo MF. Hoje, com a SV-8, as decisões prolatadas nos autos não serão mais objeto de recursos. É a celeridade processual finalmente chegando para diminuir o alto número de feitos em andamento. Em Belo Horizonte - MG, nas Varas Especializadas em Executivos Fiscais, há casos de 33, 35 e 38 mil processos em cada uma. A tendência, esperamos, é a diminuição drástica desse absurdo número de feitos, uma vez que os executivos que contiverem 100% de decadência serão encerrados.
10 - ESQUEMA da Execução Fiscal na Lei 6830/1980
Não vamos nos ater a detalhes dos meandros do esquema mostrado. Foi inserido apenas para ilustrar as várias fases do Processo Executivo, que levam até 12 anos para serem concluídos. Em qualquer fase pode alegar decadência. Entretanto, após a aprovação da Súmula Vinculante 8 do STF, as providências judiciais para expurgar os valores caducados (decaídos) terão celeridade, pois esta é uma das virtudes das súmulas: Na primeira decisão a ser proferida nos autos, seja em qualquer fase processual ou instância, ela terá que estar alinhada com o preconizado pelo STF. Aí está o divisor de antes e após a SV-8.
11 - A CITAÇÃO DO DEVEDOR
a - As Execuções Fiscais decorrem da inscrição em Dívida Ativa que, se cumpridas as formalidades legais (25), goza da presunção juris tantun de certeza e liquidez. Por se tratar de presunção relativa, a liquidez e certeza podem ser ilididas por prova inequívoca, tanto do executado quanto de terceiro ou de quem aproveite.
b - Há um anacronismo entre a Lei de Execução Fiscal (a), nicho da Ditadura pela qual atravessou nosso País, e o moderno processo civil que, no caso das execuções fiscais, tanto a inscrição em Dívida Ativa já formalizada em Certidão como a petição inicial, poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico, o que já vem sendo feito no âmbito da Justiça Federal. Lei antiga, fruto da ditadura e antes da CF/1988 x moderno processo executivo. É bem de se ver que vamos comemorar 20 anos da CF de 1988.
c - Fundamentado numa Lei “arcaica”, principalmente as execuções fiscais promovidas pela PFN (envolvendo débitos previdenciários), vem de encontro a uma Doutrina e, principalmente, Jurisprudência modernas, que avançaram na interpretação do Processo Executório promovido pela Autarquia, o que vem sugerir aos executados estarem atentos, ao serem citados na ação, para tomarem todas as providências imediatas e cabíveis, visando garantir seus direitos, já que carecem de um código de defesa do contribuinte.
d - É chegada a hora, portanto, de nova lei de execução fiscal, resultante de amplo debate, condizente não só com as garantias individuais preconizadas na Carta de 1988 como também com o atual rol de obrigações virtuais já vigentes tais como:
Escrituração Digital (SPED), Declarações online (GEFIP, GPS, RAIS, DIRF, DCTF, DACON, DIPJ, DIPF, EFD/Contribuições, etc.), Certificação Digital, Peticionamento Eletrônico e os já utilizados Penhora online, Bacen-Jud e Processo Virtual. São instrumentos modernos e irreversíveis, que carecem de legislação processual atualizada para contexto virtual.
Crítica: As Citações são realizadas por Oficial de Justiça ou até por AR (Correios). Em ambos os casos quem recebem a citação nem sempre está consciente do que representa e que providências imediatas a serem tomadas. Logicamente que é procurar um Advogado, antes dos 5 dias que lhe foi concedido para oferecer as garantias determinadas pelo Juízo.
e - Providências urgentes a serem tomadas após a citação:
Verificar ocorrência de DECADÊNCIA, de PRESCRIÇÃO e se nome dos Sócios estão contidos como EXECUTADOS.
Caso positivo agir no sentido de preservar seus direitos Constitucionais dos contribuintes.
12 - ILEGITIMIDADE NO PÓLO PASSIVO
A responsabilidade dos sócios não se estende às dívidas tributárias, salvo em duas situações excepcionais:
1)Para os sócios das microempresas (ME) e das empresas de pequeno porte (EPP) em virtude da previsão legal contida na legislação do “super simples” (26) uma vez estatuído que “os titulares ou sócios também são solidariamente responsáveis pelos tributos ou contribuições que não tenham sido pagos ou recolhidos, inclusive multa de mora ou de ofício, conforme o caso, e juros de mora." Por se tratar de legislação específica para o setor entendemos que sua aplicação é restrita a quem esteja ali enquadrado. Embora o preceito seja dirigido para as empresas que optaram pelo popular ”super simples”, questionável é a sua constitucionalidade uma vez que previu tratamento diferenciado, contrariando o princípio da Carta Magna de “que todos são iguais perante a Lei”, além do que aquele estatuto instituiu norma que confronta às contidas nos arts. 134 e 135 do CTN (27), sem alterá-las ou revogá-las, além das disposições do Código Civil vigente (28) sobre responsabilidade subsidiária (e não solidária), preceito este que se aplica a todos os sócios em geral.
2) Se houver dissolução irregular da sociedade ou se comprovada infração a lei praticada pelo dirigente, dolo, e ambos devem ser provados e não presumidos, uma vez que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria através da sua 1ª Seção, no sentido de que “os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade, tendo em vista que a responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio” (29)
A prima facie os EXECUTADOS precisam agir quanto ao Pólo Passivo da Execução, uma vez que já constam da Certidão de Dívida Ativa e da Petição Inicial da execução o nome dos sócios (empresas) e dos diretores (terceiro setor), independente do percentual de participação daqueles no capital social, não excluindo nem os que não têm poder de gerência explicitado no contrato social ou estatuto.
No caso de sócio minoritário a Jurisprudência é cristalina, no sentido de que “a solidariedade do sócio pela dívida da sociedade só se manifesta, todavia, quando comprovado que, no exercício de sua administração, praticou os atos elencados na forma do art.135, caput, do CTN. Há impossibilidade, pois, de se cogitar na atribuição de responsabilidade substitutiva, quando sequer estava o sócio investido das funções diretivas da sociedade. (30)
Apesar de constar em Lei (31), o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem se posicionado pela exclusão dos sócios do pólo passivo executório (32). Trata-se de matéria com jurisprudência sedimentada na Corte Superior, uma vez uniformizada pela Egrégia 1ª Seção, no sentido de que “os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade, tendo em vista que a responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio” (33).
Não vamos nos ater as exceções acima, mantendo o foco no geral, ou seja, no que foi decidido pelos Ministros quem compõem a Primeira Seção da Corte Superior, que “os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade”, podendo entender como bens, inclusive, os recursos depositados na rede bancária do país. Incabível, face a jurisprudência sedimentada naquele Tribunal, a penhora online de recursos dos sócios para garantia de dívidas tributárias das empresas das quais façam parte do quadro social.
As execuções fiscais distribuídas pela Fazenda Nacional, envolvendo tributos e contribuições federais em geral, trazem no Pólo Passivo normalmente somente a empresa devedora; Por outro lado, as distribuídas pelo INSS constam no pólo passivo os nomes da Empresa devedora e os de todos os seus sócios, independentemente de como é composto o quadro social, o percentual de participação de cada um e de quem administra a sociedade. Há, portanto, constrição ilegal para as pessoas dos sócios (desde que não estejam enquadrados nas exceções citadas no preâmbulo deste) uma vez que o Judiciário pacificou a jurisprudência a respeito da responsabilidade solidária dos sócios.
É bem de se ver que, a partir da decisão da Primeira Seção do STJ, vários julgados das Turmas daquela Corte vêm confirmando o entendimento de que “o mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilização dos sócios pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica” (30).
Veja-se a EMENTA do Aresto:
“1. Mesmo quando se tratar de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, prevista no art. 13 da Lei nº. 8.620/93, só existe quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN. Precedente da Primeira Seção.2. O mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilização dos sócios pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica.
3. O pedido veiculado para o redirecionamento da execução fiscal exige a descrição de uma das hipóteses ensejadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado.”
Portanto, mera inadimplência não implica redirecionar a cobrança para as pessoas físicas, dos sócios, uma vez que aquela situação decorre de vários fatores inerentes a atividade econômica, independente da vontade dos sócios das empresas.
Temos visto, no dia-a-dia do Judiciário, penhora online em conta bancária de sócios minoritários e, em muitos processos, de esposa de sócio que participa da sociedade, sem poder de gerência, apenas com percentual mínimo no capital social. E mesmo no caso em que o marido, sócio majoritário, tenha cometido os excessos que ensejam a exceção do direcionamento da execução para o sócio que agiu com dolo, o antigo TFR, com base na atual Lei de Execuções Fiscais sumulou a questão (33) no sentido de que “em execução fiscal, a responsabilidade pessoal do sócio gerente de sociedade por quotas, decorrente de violação da Lei ou excesso de mandato, não atinge a meação de sua mulher”
Para que a pretensão do INSS/PFN/EXEQUENTE seja atendida em juízo incube, pois, ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, vale dizer, a demonstração de que o sócio agiu com excesso de poder, infração à lei ou a estatuto ou, ainda, de que houve a dissolução irregular da empresa.
Nas palavras do Ministro Castro Meira, “a Primeira Seção desta Corte de Justiça sedimentou o entendimento segundo o qual, ainda que se esteja diante de débito previdenciário não adimplido, é indispensável à comprovação pelo exeqüente de que o não-recolhimento da exação decorreu de ato praticado por sócio que detinha a qualidade de dirigente da sociedade devedora, com violação de lei, contrato social ou estatuto ou, ainda, de que tenha havido dissolução irregular da empresa”.
Para melhor elucidar o tema é bem de ser ver, ainda, outro julgado (34) do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, III, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA.
1. Tratam os autos de agravo de instrumento movimentado pelo INSS em face de decisão proferida pelo juízo monocrático que indeferiu pedido de redirecionamento de execução fiscal ajuizada contra empresa Assistência Universal Bom Pastor. O TRF/3ª Região, sob a égide do art. 135, III, do CTN, negou provimento ao agravo à luz do entendimento segundo o qual o inadimplemento do tributo não constitui infração à lei, capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios. Recurso especial interposto pela Autarquia apontando infringência dos arts. 535, II, do CPC, 135 e 136, do CTN, 13, caput, Lei 8.620/93 e 4º, V, da Lei 6.830/80...........................................................................................3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional.
4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº. 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.
5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº. 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN.
6. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.
7. A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido.
8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário.”
AS MODIFICAÇÕES DA LEI de nº. 11.941/2009
Em relação às dívidas previdenciárias houve mudança radical na legislação. O artigo 79, VII, da Lei n. 11.941/09 revogou expressamente o artigo 13 e o seu parágrafo único, da Lei 8.620/93. Em decorrência da recente alteração legislativa, desde 28 de maio de 2009, os sócios e administradores não poderão ser incluídos nas CDAs e no pólo passivo das execuções fiscais, a não ser nas hipóteses estabelecidas nos artigos 134 e 135.
Há, portanto, constrição ilegal para as pessoas dos sócios em relação às dívidas previdenciárias (desde que não estejam enquadrados nas exceções citadas nos itens I e II retro) uma vez que a alteração legislativa, benéfica aos contribuintes, tem sua retroatividade assegurada.
Os Tribunais Regionais Federais já vêm decidindo pela retroatividade benigna da Lei 11.941/2009. Entre vários julgados, selecionamos a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - SÓCIAS MINORITÁRIAS EXCLUÍDAS - ACOLHIMENTO - NÃO GERÊNCIA (CTN, ART. 134, III) - ÔNUS PROBATÓRIO - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO MONOCRATICAMENTE - AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1 - O art. 13 da Lei n. 8.620/93 foi revogado pela MP n. 449, de 03/12/2008.2 - Pelo art. 134, III, do CTN, somente respondem solidariamente pela dívida da empresa o gerente ou sócio-gerente.3 - Segundo a jurisprudência pacífica do STJ (vg. REsp n. 884.389), a acolhida de exceção de pré-executividade para exclusão de sócios minoritários da responsabilização tributária pelo exercício de gerência (CTN, art. 134, III) impõe ao (à) exeqüente, o ônus de pagar verba honorária.4 - Questionado o chamamento de sócio à responsabilidade tributária (solidária), é ônus da Fazenda Pública a prova dessa condição, mais ainda agravado e acrescido se constante dos autos prova bastante e robusta (contrato social) de que os sócios nominados, sobre serem minoritários, nunca exerceram a gerência da sociedade.5 - Recurso infundado e protelatório.6 - Agravo interno não provido”. AGTAG 2009.01.00.026594-2/MG
Pois bem. O STF, ao apreciar o caso da ilegalidade do art. 13 da Lei de nº. 8.610/1993 julgou inconstitucional aquele texto, porém, o fez após quase 2 anos que a Lei fora revogada por iniciativa do próprio Poder Excetivo, através da MP 499, de dezembro de 2008. Veja-se:
“STF Considerou Inconstitucional Responsabilidade dos Sócios por Dívidas Previdenciárias 23 Meses Após Revogação do Texto Julgado pela Corte”.
A notícia divulgada pelo STF de que “Lei que obriga quitação de dívidas de seguridade social com bens pessoais de sócios é inconstitucional” teve grande repercussão entre empresários, contadores e operadores de direito. Espantoso, porém, é o fato do STF demorar 17 anos para julgar inconstitucionalidade de texto, principalmente quando o faz 23 meses após usa revogação.
RE nº. 562.276. A decisão do RE citado e “in comento” possui repercussão geral e terá efeitos sobre processos com tema idêntico em todo o País. A decisão foi por unanimidade.
E o CARF aprovou recentemente SÚMULA VINCULANTE sobre o tema, verbis:
Súmula CARF nº 88: A Relação de Co-Responsáveis CORESP, o Relatório de Representantes Legais RepLege e a Relação de Vínculos, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa”.
Portanto, cabem aos operadores do direito e aos contabilistas responsáveis pelos Recursos Voluntários em NFLD's ou AI's, nos quais constaram NOMES DOS SÓCIOS como co-responsáveis, em atendimento à legislação vigente na época das respectivas lavraturas (posteriormente ilegal tanto pela revogação da Lei como pela Decisão do STF), averiguarem, no retorno dos Proc. Administrativos com decisões finais findas do CARF, se AINDA constam nomes dos co-responsáveis no feito fiscal. Veja as possíveis providências:
a) Caso positivo, REQUERER junto à Respectiva Agência da RFB da circunscrição do contribuinte (PJ) a EXCLUSÃO DOS NOMES DOS SÓCIOS (ou ex-sócios) na condição de co-responsáveis, tendo em vista a revogação da lei de 1993, o julgamento de sua inconstitucionalidade pelo STF e a Súmula 88 do CARF, ANTES que o feita fiscal seja INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA OS DÉBITOS REMANESCENTE E, INJUSTA E ILEGALMENTE, os nomes dos co-responsáveis venha a aparecer nas CDA's.
b) Se permanecer o fato com a INDEVIDA insersão dos nomes nas CDA's, antes de ser distribuída a cabível Execução Fiscal, ainda há a possibilidade de se REQUERER junto a PGFN da região onde esteja vinculado o respectivo CNPJ, a EXCLUSÃO dos co-responsáveis in comento.
c) Se a EXECUÇÃO FISCAL foi distribuída e constatem indevidamente os nomes dos sócios no Pólo Passivo, a primeira providência será o protocolo da Exceção de Pré-Executivivadade, junto à Vara respectiva do Judiciário onde o feito fiscal esteja iniciando a tramitação, para que, enfim, possa ser efetivamente feitas as justas exclusões.
Diante de tais abusos contidos nas execuções fiscais, tanto nos processos em andamento como nas novas ações que vêm sendo distribuídas junto ao Poder Judiciário, os contribuintes executados devem, preliminarmente, se defenderem na questão do pólo passivo, antes de qualquer garantia do juízo, penhora, pois a continuidade de seu nome como executado trará, certamente, dissabores imediato dada à voracidade com que vem sendo utilizado a penhora online nas contas bancárias dos sócios, mesmo os minoritários.
Diante destas importantes decisões das Cortes Superiores a comunidade empresarial e jurídica deve ficar atentos, pois a Fiscalização Previdenciária sempre autuou (NFLD’s e AI’s) abrangendo 10 anos. É importante defender-se para ver reconhecido o direito da autarquia ao levantamento de apenas 5 anos. Muitas vezes as parcelas onde se propõe ação criminal já foi fulminada pela decadência de 5 anos. Daí a importância de impugnar o feito fiscal inicialmente e recorrer ao CARF, caso a impugnação não alcance êxito.
