“Esta [a prisão] só deve ser permitida em casos de absoluta necessidade, pois, em face do dano que acarreta à pessoa, sua oportunidade ocorre somente depois da sentença final. Consequentemente, para que se harmonizem os interesses sociais com o do acusado, deve limitar-se a custódia preventiva (em sentido lato) e ampliarem-se os casos de liberdade provisória. É o que nos parece indicar a boa política criminal.”
E. Magalhães Noronha [1]
A liberdade de todo investigado ou réu durante a persecução criminal é a regra que inspira nosso ordenamento jurídico. Fiança é garantia; nas palavras de E. Magalhães Noronha, “fiança é caução (...), substitutiva da custódia do acusado” [2]. Caução, como expressão genérica, pode abranger garantias reais (coisas) ou fidejussórias (pessoal): essa última seria essencialmente a fiança, forma de garantia pessoal.
Tais premissas demonstram que a expressão é errática e somente se explica quando considerada em seu contexto histórico. A vocábulofiança é derivação de fidere, verbo que significa ‘confiar em alguém’.A fiança tinha, portanto e realmente, natureza de um comprometimento pessoal. [3]
E assim a legislação processual penal passou a se desenvolver, pois, como lembra Luiz Flávio Gomes, consistia na possibilidade de alguém assumir o compromisso de se responsabilizar pelo preso, libertando-o: pois houve época em que a falta de mão de obra implicava no desperdício de se manter alguém preso. [4]
Entretanto, como observa Hélio Bastos Tornaghi, pluscautionis in re est quan in persona: é mais seguro confiar nas coisas que nas pessoas; o que proporcionou uma progressiva abolição da caução fidejussória, em benefício de garantias reais. [5] Dessa forma, com o passar do tempo, a caução pessoal cedeu lugar à caução real, mantendo o nome de fiança.
Pode-se, assim, definir fiança como a medida cautelar processual penal, consistente no depósito de coisa de valor – nos termos do artigo 330, do Código de Processo Penal (que manteve a mesma redação): dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou até mesmo em hipoteca inscrita em primeiro lugar –, pelo próprio indiciado/réu ou por qualquer terceiro, garantindo-lhe a liberdade circunscrita a determinadas condições.
É evidente que a fiança constitui direito subjetivo do acusado, que lhe permite conservar sua liberdade mediante caução e o cumprimento de determinadas obrigações, até sentença condenatória irrecorrível. [6]
Nesse sentido, importante destacar que a finalidade da fiança é a garantia do juízo, assegurando-se a presença do acusado durante a persecução criminal – seja durante a investigação, quer no curso da ação penal, mediante o preenchimento de certas condições. Nada obstante, identifica-se na fiança ainda o objetivo de garantir o pagamento das custas, da indenização decorrente do dano causado e da pena de multa. Por fim, Hélio Bastos Tornaghi identifica ainda uma terceira finalidade para a fiança: não deixar impune o condenado a pena privativa de liberdade que, fugindo, furta-se a seu cumprimento. [7]
I. Morte da fiança
Há dois marcos na delimitação da fiança em nossa legislação processual penal, a partir da vigência do Código de Processo Penal de 1941: a Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977, e a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011.
A primeira alteração legislativa se propôs a adequar as normas do Código Processual Penal – cuja produção foi inspirada na legislação fascista italiana, da década de 1930 – à sistemática constitucional vigente à época, superando o paradigma da presunção de culpabilidade. Todavia, parece ter passado do ponto, na medida em que esvaziou o instituto da fiança.
Se na redação inicial do Código de Processo Penal a fiança gozava de grande prestígio, uma vez que a liberdade provisória via de regra só poderia ser concedida mediante fiança, bastou a introdução de um parágrafo para o legislador de 1977 relegar o instituto a um papel insignificante.
Trata-se do parágrafo único do artigo 310:
“Art. 310.Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).”
Inicialmente, a quem cometesse fato abarcado por alguma excludente de ilicitude deveria ser concedida liberdade provisória sem fiança, apenas mediante termo de comparecimento. Absolutamente razoável.Todavia, após a inclusão do parágrafo único, pela reforma legislativa de 1977, estendeu-se essa possibilidade a todos os casos que não constituíssem hipótese de prisão preventiva. Ou seja: não sendo o caso de prisão preventiva, deveria ser concedida liberdade provisória sem fiança.
Nesse sentido, afirmava Guilherme de Souza Nucci, à época de vigência do dispositivo, que nos casos em que a pessoa “não mereceser mantida encarcerada, pois a prisão preventiva não lhe cabe, deve haver a concessão de liberdade provisória sem fiança”. [8]
Interessante analisar a questão em consonância com o artigo 324, inciso IV, do Código de Processo Penal:
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
(...)
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
Portanto, caso estivessem presentes os requisitos da prisão preventiva, não poderia ser concedida fiança.
Basta um passar de olhos sobre os dispositivos para concluir que, a quem se encontrasse preso em flagrante (não eivado de qualquer ilegalidade) e que não tivesse se enquadrado nas hipóteses em que se livraria solto, caberiam duas possibilidades: (i) presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva seria decretada, sendo impossível a concessão de fiança; (ii) ausentes os requisitos, seria lhe concedida liberdade provisória sem fiança, apenas mediante termo de comparecimento.
Ora, ou bem os requisitos da prisão preventiva estariam presentes e a fiança seria inviabilizada pela norma do artigo 324, inciso IV, do Código de Processo Penal; ou os mesmos requisitos estariam ausentes e seria impossível conceder fiança, pois a liberdade provisória se concretizaria apenas mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo. Não havia meio termo!
Nesse cenário, à fiança ficou reservado um único e ínfimo papel: nas infrações punidas com pena de prisão simples ou detenção, a própria autoridade policial podia arbitrar o valor da fiança, conforme o artigo 322 do Código de Processo Penal. Isso impediria o encarceramento imediato, mas o tempo seria mínimo: até o flagrante chegar às mãos do magistrado (o que deveria ocorrer dentro em 24 horas, nos termos do artigo 306 § 1º do Código de Processo Penal), que lhe concederia liberdade provisória sem fiança. [9]
II. Renascimento da fiança
O ponto de inflexão na trajetória da fiança foi a nova sistemática introduzida pela Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, fazendo com que o instituto ressurgisse das cinzas. A fiança passa, agora e novamente, a ser protagonista no cenário das medidas cautelares pessoais previstas na legislação processual penal, cujas implicações passamos a destacar, não sem antes registrar que todos os dispositivos abaixo analisados remetem ao Código de Processo Penal.
A) Concessão
Já se afirmou nas primeiras linhas que a fiança é uma garantia real, embora o termo, de per si, pudesse historicamente remeter a uma forma de garantia pessoal. Consiste, portanto, em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar (art. 330).
A pedra angular da presente inovação legislativa consistiu na possibilidade de se decretar fiança ainda que não tenha havido prisão em flagrante do indivíduo a quem se imputa a prática da infração penal (inclusão do art. 282, § 2º), bem como a possibilidade de decretá-la mesmo quando não se tratar de hipótese de prisão preventiva (revogação do antigo art. 310, parágrafo único – que determinava a concessão de liberdade provisória sem fiança no caso da inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva).
Quanto ao momento da prestação, permanece podendo ser adimplida a qualquer tempo, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória (art. 334).
Ampliaram-se as hipóteses em que a autoridade policial pode conceder diretamente fiança: se antes se restringia às infrações penais punidas com detenção ou prisão simples, atualmente o rol abrange todas as infrações penais de pena máxima abstratamente cominada igual ou inferior a 04 (quatro) anos.
Nos demais casos, bem como na hipótese da autoridade policial recusar ou retardar a concessão da fiança, o juiz decidirá em 48 (quarenta e oito) horas, permanecendo dispensada a concordância prévia do Ministério Público (arts. 322, 333 e 335).
A fiança poderá ser aplicada isolada ou cumulativamente com as demais medidas cautelares que a reforma legislativa contemplou (art. 282, §1º e 319, § 4º).
B) Arbitramento
Para determinação do valor da fiança, os critérios permaneceram os mesmos: a gravidade da infração, assim considerada pela verificação da pena em abstrato cominado ao tipo penal infringido e a situação econômica do sujeito (art. 325); bem como a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento (art. 326).
Todavia, houve alteração na fixação dos limites para o arbitramento do valor da fiança, visando à simplificação e justiça nos critérios estabelecidos, amoldando-se de acordo com a gravidade da infração e a situação econômica do indivíduo – em observância ao princípio geral que orienta a sistemática instituída pela reforma: o princípio da proporcionalidade, representada pelo binômio necessidade-adequação.
Eis os novos critérios instituídos pelo artigo 325:
“O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
§ 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.”
Não basta, porém, o mero adimplemento da obrigação financeira referente à fiança. Foram mantidos os artigos 327 e 328, (i) obrigando-se o afiançado a comparecer perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento; e (ii) impedindo-o de mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado. sob pena de quebramento da fiança.
Nos casos em que couber fiança e o juiz verificar a impossibilidade econômica do indiciado/réu, poderá lhe conceder liberdade provisória independentemente da fiança, sujeitando-o às referidas obrigações constantes dos arts. 327 e 328, sem prejuízo da aplicação de outras medidas cautelares, cumulativamente. Vindo a descumprir injustificadamente qualquer das obrigações ou medidas impostas, poderá se lhe substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar-lhe a prisão preventiva.
Para exata compreensão do instituto é importante lembrar que, sobrevindo absolvição ou extinção da punibilidade, bem como nos casos em que a fiança seja declarada sem efeito, o valor que a constituirserá restituído, atualizado eintegralmente, ao indivíduo. No mais, sendo o afiançado condenado, o dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa; após a dedução desses encargos a que o condenado deve ser obrigado e não ocorrendo a perda total da fiança, o saldo eventualmente remanescente do valor inicialmente entregue como fiança será devolvido a quem lhe houvera prestado.
C) Vicissitudes
A fiança está sujeita a diversas vicissitudes, tais o reforço, o quebramento, a reintegração, a cassação, a restituição e a perda total. A reforma de 2011alterou alguns aspectos, mas essencialmente a matéria permanece tratada da mesma forma.
Sempre que a fiança tomada for ou tornar-se insuficiente, pode-se exigir o reforço: não há preclusão em sua fixação. Será exigido reforço da fiança, quando (i) a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;(ii) houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas; (iii) for inovada a classificação do delito. Em tais ocasiões, não sendo reforçada, a fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão (art. 340).
A cassação da fiança pode ocorrer caso tenha sido concedida erroneamente, em hipótese que não a comportava (art. 338), bem como nos casos em que, pela classificação original da infração, a comportava, mas sendo inovada a classificação, passa a ser inafiançável (art. 339).
O quebramento da fiança consiste na violação de obrigações a que o afiançado deve se sujeitar. Em primeiro lugar, conforme análise de linhas passadas, háobrigação de (i) comparecer perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento; e (ii) não mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado (arts. 327 e 328). A nova redação do artigo 341 trouxe novas condições que devem implicar no quebramento da fiança, quando: (iii) regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; (iv) deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; (v) descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; (vi) resistir injustificadamente a ordem judicial; (vii) praticar nova infração penal dolosa.
Caso a fiança seja declarada injustificadamente quebrada, a consequência prevista é a perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva (art. 343). O montante, portanto, divide-se em duas partes iguais: metade é devolvida ao fiador e a outra é perdida, cujo destino, feitas as deduções regularmente previstas (arts. 336), será o recolhimento ao fundo penitenciário, na forma da lei (art. 346).
Por fim, o valor da fiança pode ainda ser perdido integralmente, resultando na perda até mesmo do saldo eventualmente restante após as deduções regularmente previstas (art. 336). Trata-se do caso em que, uma vez condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta (art. 344); ocasionando a perda do valor integral depositado como fiança, que, deduzidas as custas e encargos (art. 336), será recolhido ao fundo penitenciário (art. 345).
D) Inafiançabilidade
A despeito da real evolução proporcionada pela Lei 12.403/11, manteve-se resquícios de um sistema ilógico e contraditório pela contemplação de crimes inafiançáveis. A partir do momento que foi reconhecida a liberdade provisória sem fiança – e principalmente agora, quando uma série de medidas cautelares pessoais são disponibilizadas à situação de liberdade provisória –, a inafiançabilidade avulta-se como uma contradição em seus próprios termos.
Convém lembrar que em crimes de menor potencial ofensivo (art. 69, da Lei 9.099) e ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, se lhe prestar socorro pronto e integral (art. 301, da Lei 9.503/97), o indiciado/réu livra-se solto, independentemente do pagamento de fiança. No mesmo sentido, ao sujeito que pratica o ato nas condições de excludente de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito), segundo nava redação do artigo 310, parágrafo único, também será concedida liberdade provisória sem fiança.
Qual a razão?
A resposta parece ser simples: não se exigirá fiança para essas infrações penais em razão de sua baixa ofensividade – o que, proporcionalmente, torna dispensável a exigência de uma garantia mais gravosa para a concessão da liberdade provisória. É dizer que a fiança deveria ser reservada apenas a infrações de maior ofensividade.
Analisemos, porém, agora o rol de crimes inafiançáveis, proposto em dois artigos:
“Art. 323. Não será concedida fiança:
I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;
III - (revogado);
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).”
Tratam, em verdade, de situações que demandam um tratamento mais gravoso, como consequência da maior ofensividade demonstrada pelos crimes apresentados no artigo 323 e pela situação em que o indiciado/réu do artigo 324 se encontra. Como entender que, por razões diametralmente opostas (menor ofensividade e maior ofensividade), adota-se a mesma solução: a inafiançabilidade?
De um lado, proíbe-se a fiança para não onerar excessivamente quem pratique infrações menos gravosas e cuja reprovabilidade e menos intensa; de outro, é também vedada a fiança para as infrações penais de maior ofensividade, às quais se pretende atribuir tratamento mais gravoso!
Não há explicação plausível para a manutenção dessa lógica do absurdo mantida pelo legislador, que só fazia sentido em um passado remota, quando a fiança era a única maneira de se conquistar a liberdade provisória. Atualmente, ao vedar-se a fiança a situações mais gravosas, o efeito é oposto: perde-se a oportunidade de aplicação de uma das medidas cautelares mais rigorosas e eficientes.
Entre acertos e desacertos, porém, pode-se afirmar que em uma perspectiva geral a reforma legislativa andou bem. Atentou-se para o alerta de E. Magalhães Noronha, já aos idos de 1969, para quem a boa política criminal recomenda “limitar-se a custódia preventiva (em sentido lato) e ampliarem-se os casos de liberdade provisória”. [10]
