POSSIBILIDADE DE DISPENSA E ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE 10% PREVISTO EM LEI
Como é cediço, o art. 475-J do CPC prevê a incidência de multa no percentual de 10%, caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias. Indaga a doutrina a respeito da obrigatoriedade ou não da multa, vale dizer, se ela deve incidir em todas as hipóteses em que não ocorra o pagamento espontâneo no prazo de quinze dias, bem como se o valor de 10% pode ou não sofrer variações. Carlos Alberto Carmona (2006) ao se manifestar sobre o art. 475-J ensina que:
Trata-se de dispositivo de incidência imediata e automática, que não depende de decisão do juiz: tendo fluído o prazo quinzenal sem o cumprimento da sentença, o credor, ao apresentar o cálculo do seu crédito, faz incluir o percentual (legal) de 10% (dez por cento) sobre o valor devido, de modo que o devedor agravará sua situação com a demora no cumprimento da decisão. E não servirá ao devedor, como argumento contra a aplicação da multa, alegar momentânea dificuldade de caixa (iliquidez), pouco importando também que ofereça espontaneamente bem à constrição judicial. Não sendo paga a dívida, o devedor dará causa à necessidade de desencadearem-se medidas constritivas, o que justifica desde logo a incidência da multa, sem possibilidade de reduções ou isenções.
Defende o citado autor a obrigatoriedade da incidência da multa no percentual fixo de 10% para todas as hipóteses em que não ocorra o pagamento espontâneo no prazo de quinze dias. Para ele, pouco importa as peculiaridades do caso concreto, uma vez que, escoado in albis o prazo de quinze dias sem o devido pagamento, a norma legal deve incidir de forma imediata e automática de modo a acrescentar ao valor da condenação o percentual fixo de 10%. Nesse mesmo sentido posiciona-se Jorge Eustácio da Silva Frias (2007):
É devida essa multa se não houver cumprimento voluntário nos 15 dias seguintes à intimação da parte quanto à condenação ao pagamento de quantia certa ou de quando a condenação genérica é liquidada, independentemente das razões pessoais por que o devedor deixa de cumprir tal obrigação. A lei não prevê sua dispensa em caso de dificuldades econômicas do devedor, de modo que o intérprete não pode criar nova causa de extinção do acréscimo. (sem grifos no original)
Advogando posicionamento diametralmente oposto, Fabiano Brandão Majorana (2010) sustenta que a análise da incidência ou não da multa deve ser feita diante das especificidades do caso concreto. Para ele:
Embora tenha sido estipulada em percentual fixo pelo legislador – 10% (dez por cento) sobre a condenação estampada no título executivo judicial –, essa multa pode ser minorada diante de circunstâncias específicas do caso concreto. [...] A multa visa, repisa-se, o rápido cumprimento da obrigação pecuniária estabelecida na sentença e não o enriquecimento sem causa do credor, portanto, quando se sabe que o devedor não paga por motivo justificado e comprovado, a incidência da multa é desproporcional. Mais sério motivo seria a oferta de pagamento parcelado do devedor e efetivo cumprimento das prestações ofertadas, que evidencia a boa-fé, ensejando a desconstituição da multa. Se a multa referida não detém características sancionatórias, ela não pode subsistir perante a impossibilidade de pagamento. (sem grifos no original)
Para esse último autor, o magistrado pode, atento às circunstâncias do caso concreto, deixar de aplicar bem como reduzir o percentual da multa prevista no art. 475-J, CPC. Assim, cabe ao juiz agir com prudência e verificar, à luz da situação fática, se era ou não razoável apenar o devedor pelo descumprimento da obrigação. Nesse sentido adverte Misael Montenegro Filho (2010) que “o legislador acertou no remédio, mas errou na dose prescrita e no fato de ter tornado obrigatório o uso do medicamento em todas as situações.”
Adotando posicionamento intermediário, Luiz Rodrigues Wambier (2010) sustenta que a multa tem o percentual fixo de 10%, entretanto pode deixar de ser aplicada em determinadas situações. Para ele:
Na hipótese do art. 475-J do CPC, estabeleceu-se não só que a multa incidirá automaticamente, independentemente de decisão judicial, mas também que o valor da multa será de 10% sobre o valor da condenação. Consequentemente, não poderá o juiz, por exemplo, em razão da natureza do ilícito praticado, afastar a incidência da multa, diminuir o seu valor ou, ao contrário, aumentá-lo. [...] Esta poderá deixar de incidir, excepcionalmente, contudo, em casos em que o cumprimento imediato da obrigação pelo réu seja impossível, ou muito difícil, causando-lhe gravame excessivo e desproporcional.
Nota-se, do exposto, que para alguns doutrinadores a multa estabelecida no caput do art. 475-J tem percentual fixo (10%) e deve ser aplicada sempre que não ocorrer o pagamento espontâneo no prazo de quinze dias. Para outros, o percentual de 10% pode sofrer variações, bem como a multa pode ser desprezada em determinadas hipóteses. Por fim, existe uma parte da doutrina que sustenta que a multa é fixa (10%), embora possa ser dispensada nas hipóteses em que o executado demonstre que o não-cumprimento da obrigação decorreu de fato alheio à sua vontade.
É de clareza solar que a intenção do legislador foi estabelecer uma multa de valor fixo (10%) para a hipótese de descumprimento voluntário da sentença[6]. Quando não é essa a intenção, a lei deixa margem para que o juiz arbitre a multa de acordo com as peculiaridades do caso concreto. De fato, assim procedeu o legislador no tocante às obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa diferente de dinheiro, já que o art. 461, § 6º, preceitua que “o juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva”[7].
Não obstante o percentual ser fixo, nas hipóteses de justa causa para o não pagamento no prazo assinalado em lei, é lícito ao juiz eximir o devedor da incidência da multa. Nesse particular, é de valiosa importância a lição de Marcelo Abelha Rodrigues (2006):
Obviamente que aqui não se pretende defender o executado contumaz e recalcitrante, quase profissional, mas o que se quer dizer é que não se pode fazer com que a multa de 10% do valor da condenação aumente o débito de alguém, se esta pessoa, no prazo de quinze dias, não poderia dispor – senão com enorme prejuízo – de seu patrimônio imobilizado. [...] Perceba-se que a liquidez dos bens móveis e imóveis é variada e, dependendo do patrimônio que o devedor possuir, nem sempre será possível obter, com eficácia e justiça, uma quantia que seja justa. Vendas apressadas poderão levar o devedor à ruína, e esta não foi a intenção do legislador, pois contrariaria o art. 620 do CPC. Nem se diga que o devedor poderia ter-se preparado para a condenação, e assim, desde antes à prolação da sentença ter transformado o seu patrimônio em dinheiro, para saldar o seu débito quando intimado da sentença. Não se admite esta hipótese, simplesmente porque antes da sentença condenatória ele não era devedor. (sem grifos no original)
Em definitivo, se o não cumprimento da sentença decorrer de fato alheio à vontade do réu, deve o magistrado, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da adequação do processo às peculiaridades da causa[8], afastar a incidência da multa. De fato, não seria razoável tratar de forma semelhante o devedor que provou impossibilidade de realizar o pagamento na quinzena, e o devedor que, podendo cumprir a obrigação, mostrou-se recalcitrante.
PAGAMENTO PARCIAL: A INCIDÊNCIA DA MULTA SOBRE O RESTANTE DO VALOR DEVIDO
Dispõe o art. 475-J, § 4º, CPC, que “efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante”. Assim sendo, para que o devedor fique eximido da multa, mister se faz que ele tenha adimplido completamente a ordem judicial. Na hipótese de a condenação ser cumprida em parte, a incidência da multa dá-se na parte não observada.
Cumpre, neste ponto, interpretar o termo condenação, a fim de evitar transtornos para o devedor, que pode acreditar ter cumprido satisfatoriamente o comando judicial, quando em verdade não o fez de forma absoluta.
Assim, cumpre mencionar, de logo, que montante da condenação não se confunde com o valor da obrigação. Portanto, quando o devedor é intimado para cumprir espontaneamente o comando judicial no prazo de quinze dias, sob pena de multa de 10%, ele deve pagar o valor da obrigação principal, bem como o valor relativo às verbas de sucumbência. Nesse sentido, vejamos o escólio de Cássio Scarpinella Bueno (2006):
Acredito que a melhor forma de interpretar o dispositivo [...] é entender como “montante da condenação” tudo aquilo que deve ser pago pelo devedor, em função do proferimento da sentença em seu desfavor (ou da existência de outro título, observando-se o rol que, doravante, ocupa o art. 475-N). Por isso, afasto que o dispositivo seja interpretado como se “montante da condenação” fosse “montante da obrigação” inadimplida. É que “condenação” é palavra técnica, que tem sentido próprio em “processualês”, e que não corresponde, no plano do processo, ao valor originário da obrigação. (sem grifos no original)
Nesta senda, percebe-se que o devedor deve arcar com uma série de custas que não estão abarcadas pelo valor da obrigação principal. Cabe ao condenado pagar, por exemplo, as custas processuais, honorários advocatícios, além de juros e correção monetária que incidem sobre o valor da dívida principal. Caso o devedor não pague integralmente todas essas parcelas, é forçoso reconhecer que o pagamento foi parcial, razão pela qual a multa de 10% deve incidir sobre o restante do valor devido. Assim, “na medida em que o valor do pagamento não atender fielmente ao retratado no título executivo (com os devidos acréscimos), a multa de 10% deverá incidir sobre a diferença”. (BUENO, 2006).
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA: A SUPRESSÃO DA VERBA HONORÁRIA TORNA INÓCUA A MULTA DE 10% PREVISTA NO ART. 475-J, CPC
Questão intrigante e que tem gerado divergência doutrinária e jurisprudencial diz respeito ao cabimento de honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença.
O tema ganha destaque tendo em vista que, com a Lei 11.232/05, a execução de sentença civil deixou de ser tratada como processo autônomo e passou a ser mera fase do processo em que o comando judicial foi proferido. Devido a esta mudança, surge a dúvida a respeito do cabimento ou não dos honorários advocatícios aos patronos do credor que atuem na fase de cumprimento de sentença.
A questão, como dito, não é pacífica entre os doutrinadores. Alguns juízes vêm se manifestando no sentido de negar as verbas de sucumbência, sob o argumento de que desapareceu o processo formal de execução, razão pela qual, havendo um só processo, só pode haver uma fixação de honorários advocatícios. Assim, o arbitramento de novos honorários nessa subseqüente fase representaria injustificável bin in idem. Neste sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. LEI 11.232/2005. ART. 475-J. INCIDÊNCIA DA MULTA DE 10% (DEZ POR CENTO). POSSIBILIDADE. ART. 1.211, DO CPC. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. [...] 2. Não é cabível o arbitramento de honorários advocatícios no procedimento de cumprimento da sentença, pois se trata de uma fase do próprio processo de conhecimento, onde não há sucumbência, sob pena de dupla condenação a tal título. (Agravo de instrumento nº 20060020143929, 4ª Turma Cível, Rel. Maria Beatriz Parrilha. Julgado em 30/05/2007) (sem grifos no original)
Humberto Theodoro Júnior (2010) também já se manifestou pelo não cabimento dos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença. Vejamos:
Não há duas ações para justificar duas imposições da verba advocatícia. Assim, o §4º do art. 20, que fala em honorários nas “execuções embargadas, ou não”, ficou restrito aos casos dos títulos extrajudiciais, visto que, após a Lei nº 11.232/2005, não há ação de execução de título judicial e tampouco ação de embargos do devedor.
Por outro lado, e este parece ser o correto entendimento à luz da dignidade da advocacia, o fato de se ter modificado a natureza da execução de sentença não traz nenhuma modificação no que concerne aos honorários advocatícios. De fato, uma vez demonstrada a renitência do devedor em cumprir espontaneamente o julgado, torna-se imprescindível a atuação de um profissional habilitado para requerer as medidas cabíveis em favor do credor e, portanto, nada mais razoável do que remunerar o causídico por tais atividades, “sob pena de admitirmos inclusive o enriquecimento sem causa daqueles que se beneficiaram direta ou indiretamente pelo trabalho do advogado”. (TEIXEIRA, 2010)
Ademais, impende reconhecer que o art. 20, § 4º, CPC, deve ser lido no atual contexto do processo civil, de modo a permitir a sua aplicação na fase de cumprimento de sentença. Até porque, como bem lembra Cássio Scarpinella Bueno (2006, p.159), “este dispositivo não faz menção a “processo de execução”, a comportar interpretação mais ampla para incidir toda a vez que se fizerem necessárias “atividades executivas”, sem necessidade de qualquer alteração legislativa [...]”. (com grifo no original).
Carlos Alberto Carmona (2006) também entende que o art. 20, § 4º, CPC, deve ser interpretado de forma extensiva para se adequar ao atual sistema processual civil:
O dispositivo indicado não determina que o juiz fixe honorários advocatícios a favor do advogado do credor apenas no processo de execução; ao contrário, refere-se o legislador, prudentemente, às execuções, embargadas ou não, reportando-se aos três critérios do §3º do mesmo artigo (zelo profissional, lugar da prestação do serviço e dificuldade do trabalho prestado). Ora, o art. 475-I diz que, tratando-se de sentença condenatória de quantia certa, o cumprimento da sentença será feito “por execução”, de modo que a concatenação técnica do texto de lei leva à conclusão de que, sendo necessário “executar” o devedor (que não cumpriu voluntariamente a sentença condenatória) deverá o juiz, levando em conta os critérios do art. 20, §3º, fixar honorários a favor do advogado do credor. E tais honorários serão aumentados ou diminuídos, conforme a hipótese, se for manejada impugnação pelo devedor.
Por fim, e este argumento é o que mais nos interessa, se for acolhida a tese da supressão dos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença, a finalidade coercitiva da multa prevista no art. 475-J do CPC restaria completamente esvaziada, “uma vez que embora esta desencoraje o devedor, de outro lado ele teria um novo “benefício”, antes não previsto, qual seja o de não arcar com os honorários nesta etapa processual” (TEIXEIRA, 2010). Neste mesmo sentido, vejamos as lições de Alexandre Freitas Câmara (2010):
É certo que de nada adiantará a criação de uma multa de dez por cento sobre o valor da condenação para o devedor que não cumpre voluntariamente a sentença se, de outro lado, elimina-se a fixação de verba honorária (que, na maioria dos casos, era estabelecida em dez por cento sobre o valor da execução). Isto fará com que a multa fique sem qualquer eficácia coercitiva. [...] Considerando o fato de que para o devedor não faz diferença saber quem vai receber cada centavo do que paga, mas apenas determinar o valor total a ser pago, não haveria para ele qualquer modificação prática, e a multa perderia toda a sua eficácia coercitiva (que já não é das maiores...). O único prejudicado, então, seria o advogado do credor, que deixaria de receber a verba honorária do segundo módulo processual, embora nele tenha de trabalhar. (sem grifos no original)
Alguns Tribunais de Justiça, como os do Rio de Janeiro, do Paraná e do Rio Grande do Sul já se manifestaram pela procedência do pedido das verbas advocatícias nesta fase processual. Vejamos os argumentos utilizados pelos ilustres desembargadores:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS NA SISTEMÁTICA PROCESSUAL PELA LEI 11.232/05. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, SE ESSA NÃO É ESPONTANEAMENTE CUMPRIDA PELO DEVEDOR. POSSIBILIDADE. Trabalho do causídico que não se exaure com a sentença, devendo prosseguir para a satisfação do crédito de seu cliente, mormente porque o agravado não cumpriu espontaneamente o julgado. Provimento do recurso para determinar a manutenção dos honorários advocatícios para a fase de cumprimento da sentença na planilha apresentada pelo exeqüente, em percentual a ser fixado pelo juiz da causa. (Agravo de Instrumento nº 2007.002.16462, 2ª Câmara Cível do TJ/RJ, Des. Heleno Ribeiro Nunes. Julgado em 09/07/2007).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ART 475-J DO CPC. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO PELO DEVEDOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PASSÍVEIS DE FIXAÇÃO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. Na fase de cumprimento de sentença, uma vez instada a cumprir voluntariamente o julgado e não o fazendo, resta configurado a resistência, sendo plausível a fixação de verba honorária. (Agravo de Instrumento nº 0407935-4, 9ª Câmara Cível do TJ/PR, Rel. Antonio Ivair Reinaldin. Julgado em 31/05/2007).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. Ocorrendo resistência do executado ao cumprimento do julgado, dando causa ao prosseguimento do feito executivo através de impulso do advogado da exeqüente, cabível a fixação de honorários. Recurso Provido, em parte. (Agravo de Instrumento nº 70020175725, 2ª Câmara Cível do TJ/RS, Rel. Catarina Rita Krieger Martins. Julgado em 03/08/2007)
Ex positis, tendo em vista que a atuação do advogado é indispensável na denominada fase de cumprimento de sentença, mister se faz reconhecer o seu direito à remuneração pelas atividades desempenhadas. Do contrário, o ordenamento jurídico legitimaria o enriquecimento sem causa, tendo em vista que as partes que se beneficiaram do trabalho do causídico estariam desobrigadas a remunerar tais atividades.
Além disso, conforme mencionado anteriormente, a supressão da verba honorária na fase de cumprimento de sentença colidiria com os objetivos da reforma, notadamente com a busca da satisfação do direito do credor em tempo razoável, já que a supressão dos honorários advocatícios tornaria inócua a finalidade coercitiva da multa prevista no art. 475-J do CPC.
Enfim, o Superior Tribunal de Justiça, atualmente, acabou adotando esta última corrente, que entendemos mais acertada. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS - ART. 20 DO CPC - PRECEDENTES - APRECIAÇÃO EQUITATIVADO JUIZ - REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE -SÚMULA 7/STJ - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.
I. Quanto ao arbitramento dos honorários advocatícios na impugnaçãoao pedido de cumprimento de sentença, a Terceira Turma desta Corte,em 11.3.08, no julgamento do REsp 978.545/MG, sob a relatoria daeminente Ministra NANCY ANDRIGHI, posicionou-se no sentido de que,conquanto a nova sistemática imposta pela Lei nº 11.232/05 tenhaalterado a natureza da execução de sentença que passou a ser merafase complementar do processo de cognição deixando de ser tratadacomo processo autônomo, não trouxe nenhuma modificação no que tangeaos honorários advocatícios.
II. No julgamento do REsp 1.028.855/SC (Rel. Ministra NANCYANDRIGHI, julg. em 27.11.2008), a Corte Especial do SuperiorTribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, na fasede cumprimento de sentença, impugnada ou não, deve ser fixada verbahonorária nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.
III. Irretocável o Acórdão recorrido, porquanto, fixada a verbahonorária de acordo com a apreciação equitativa do juiz, excetuadosos casos de quantia irrisória ou exorbitante, não será suscetível dereexame em sede de Recurso Especial, a teor da Súmula 7 desta Corte.
III. O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar aconclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.
Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1134659 / RS, Terceira Turma, Min. Relator Sidnei Beneti, DJe 29/06/2010).
Notas
[1]Note-se que com os arts. 273 e 461, § 3º, CPC, houve a generalização da tutela antecipada, que até então só excepcionalmente era permitida no sistema processual.
[2]Conforme lembra Alexandre Freitas Câmara, “essa comissão foi constituída originariamente por Sálvio de Figueiredo Texeira (Presidente), Ada Pellegrini Grinover, Athos Gusmão Carneiro, Celso Agrícola Barbi, Humberto Theodoro Júnior, José Carlos Barbosa Moreira, José Eduardo Carreira Alvim, Kazuo Watanabe e Sérgio Sahione Fadel, tendo como secretária Fátima Nancy Andrighi”. (2009).
[3] É importante destacar que “no caso de o recorrente dispor de prazo dobrado para recorrer (art.288), terá, não obstante, apenas 15 dias para fazer o depósito sem acréscimo (art.475-J), porque não há previsão legal para este cumprimento em prazo maior”. (FRIAS, 2007, p.164)
[4] “Assim sendo, o devedor tem de pagar a quantia identificada na sentença, assim que ela estiver liquidada e não contiver nenhuma condição suspensiva, isto é, assim que ela tiver aptidão de produzir seus regulares efeitos”. (BUENO, 2006) (com grifos no original)
[5]Fredie Didier Junior (2010) ensina o que se deve entender por execução com coerção indireta: “...o Estado-Juiz pode promover a execução com a “colaboração” do executado, forçando a que ele próprio cumpra a prestação devida. Em vez de o Estado-juiz tomar as providências que deveriam ser tomadas pelo executado, o Estado força, por meio de coerção psicológica, a que o próprio executado cumpra a prestação. Chama-se essa execução de “execução indireta” ou “execução por coerção indireta”. [...] Esta coerção pode se dar por medo (temor), como é o caso da prisão civil e da multa coercitiva, como também pelo incentivo, as chamadas sanções premiais, de que serve de exemplo a isenção de custas e honorários para o réu que cumpra o mandado monitório”. (sem grifo no original)
[6]Lembra, ainda, Cássio Scarpinella Bueno (2006), que a multa é fixa e de incidência única: a multa não passará a 20% sobre o montante da dívida, se o devedor pagá-la após trinta dias.
[7]Alexandre Freitas Câmara (2009) critica a opção do legislador por multa fixa, entendendo ser preferível a fixação de astreintes: “A meu juízo, deveria o legislador ter previsto, aqui, a fixação de astreintes, com a multa diária atuando como mecanismo coercitivo sobre o devedor. Mais uma vez, porém, é preciso curvar-se à opção do legislador, ainda que com ela não se concorde”.
[8] Nesse sentido, Fredie Didier Júnior (2010), citando Guilherme Rizzo Amaral, ensina que “a não-aplicação da multa ao devedor que não tem patrimônio penhorável seria manifestação do princípio da adequação do processo às peculiaridades da causa”.
