Quando o Código de Processo Penal permitiu que o juiz determinasse a produção de provas, o fez de maneira inconstitucional. Ali se vê um juiz inquisidor, figura jurídica há tempos extinta e não condizente com as garantias constitucionais.

No sistema acusatório, o juiz fica vedado de buscar a prova, seja para beneficiar a defesa ou a acusação, não podendo interferir na luta das partes na procura da verdade conveniente ao seu interesse jurídico. Aury Lopes explicita que o fundamento do sistema acusatório é de que a gestão das provas está nas mãos das partes e que o juiz é mero espectador.[1] Podemos dizer, neste particular, que o juiz deve ficar inerte e omisso só esperando e analisando o que é demonstrado pelas partes durante a instrução criminal.

Nas palavras de Geraldo Prado, citado por Renato Brasileiro de Lima, o sistema acusatório caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de posições, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial. Há uma separação das funções de acusar, defender e julgar.[2]

Desta feita, o sistema acusatório procura distanciar o juiz das partes, objetivando dar-lhe mais imparcialidade no momento do julgamento, já que a imparcialidade verdadeira inexiste, pois os juízes também são homens e estão à mercê de suas vivencias e experiências mundanas. Como afirma Tourinho, “não se pode admitir um juiz parcial. Se o Estado chamou a si a tarefa de promover justiça, essa missão não seria cumprida se, no processo, não houvesse imparcialidade do julgador.”[3]

Partindo destas premissas, ao se permitir que o juiz possa determinar a produção de provas de ofício, ou seja, por impulso oficial e sem o requerimento de qualquer das partes, estaremos permitindo a existência de um juiz investigador. Quando o código permitiu esse atuar positivo do juiz, permitiu de maneira expressa e inconstitucional, a nosso ver, a existência de um juiz inquisidor, figura jurídica há tempos extinta e não condizente com as garantias constitucionais.

Portanto, o juiz não poderá desigualar as energias produtoras da prova no processo, sob pena de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, reunidos ambos na exigência de igualdade e isonomia de oportunidades e faculdades processuais, comprometendo a sua imparcialidade.[4]

Destarte, se a acusação ou a defesa não estão cumprindo o seu papel de forma competente e compromissada, ou seja, são omissos na produção de provas necessárias para o convencimento do magistrado, não compete a este descer do seu lugar de julgador e equidistante das partes para determinar a produção da prova não requerida.

O princípio da verdade real, ao nosso sentir, deve ser visto com reservas no processo penal brasileiro, pois costuma ser usado como fundamento para que o juiz determine a produção de provas de ofício, o que é perigoso, já que pode ocasionar arbitrariedades praticadas por maus juízes. As partes é que devem buscar a verdade para demonstrá-la ao julgador. São as partes que devem requerer e produzir as provas que julgarem convenientes aos seus interesses. Não concordamos com a participação do magistrado na produção da prova, mesmo sob o argumento de que o seu papel seja apenas complementar, objetivando esclarecer dúvida sobre ponto essencial à demonstração da verdade.

Ora, se dúvida existe na cabeça do julgador, esta já favorece o acusado e, por conseguinte, o direito de liberdade, sob o pálio do princípio do in dubio pro reo. Neste cotejo, quando o juiz quer esclarecer alguma dúvida, a produção de prova neste sentido só pode servir para condenar, já que para absolver a dúvida é suficiente.

Neste sentido esclarece os argumentos de Renato Brasileiro de Lima:

“Se o escopo do juiz for o de buscar provas apenas para condenar o acusado, além da violação ao sistema acusatório, haverá evidente comprometimento psicológico com a causa, subtraindo do magistrado a necessária imparcialidade, uma das mais expressivas garantias inerentes ao devido processo legal.”[5]

Assim, em um sistema acusatório, cuja característica básica é a separação das funções de acusar, defender e julgar, não se pode admitir, sob pena de violação de direitos constitucionais, que o magistrado atue de ofício, quer na fase de investigação, quer no curso do processo penal.

Não concebemos a possibilidade de se separar as duas situações previstas no art. 156, do Código de Processo Penal. Quando o magistrado determina a produção de provas de ofício na fase do inquérito policial, está maculando o sistema acusatório e substituindo a atuação do órgão encarregado constitucionalmente da acusação. Quando, por outro lado, determina de ofício a produção de provas no curso da ação penal já instaurada, em nada modifica a usurpação da função do Ministério Público, estando do mesmo modo ferindo o sistema acusatório, sua imparcialidade e o devido processo legal.


REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal – São Paulo: Saraíva, 2001.

JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional – Rio de Janeiro: Lumen Juris, Vol. I, 2008.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, vol. I – Niterói, RJ: Impetus, 2011.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal – São Paulo: Atlas, 1998.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal – Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal – Salvador: JusPodivm, 2008.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal – São Paulo: Saraíva, 2009.


Notas

[1] JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional – Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. v.1.p.71.

[2] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, vol. I – Niterói, RJ: Impetus, 2011, pag. 5.

[3] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal – São Paulo: Saraíva, 2009, pag. 18.

[4] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal – Belo Horizonte: Del Rey, 2005, pag. 284.

[5] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, vol. I – Niterói, RJ: Impetus, 2011, pag. 876.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

COSTA, Sílvio César Queiroz. A inconstitucionalidade da produção de provas de ofício pelo magistrado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3626, 5 jun. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24635. Acesso em: 14 out. 2019.

Comentários

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    André Cordeiro

    Bom artigo, friso que Eugênio Pacelli pensa da mesma forma em seu completo curso de Processo Penal. Contudo, creio haver equívoco no raciocínio. O erro da tese consiste em se ter a prova como um instrumento, necessariamente, incriminador, quando, em verdade, a prova simplesmente diz respeito a fatos. Se o fato é ou não a favor do réu, isso é outro problema. Aliás, a dúvida em relação à autoria e materialidade, aptas a absolver o réu, diz respeito ao momento final em primeiro grau, no qual as provas não permitiram uma conclusão enfática, algo que não se confunde com a falta de prova. Impende destacar que nem no processo civil, em que predomina os modelos adversarial e DISPOSITIVO se ousa, hoje em dia, afastar o juiz da produção de provas de ofício. E se ao processo penal é ainda mais cara a verdade material, afastando-se do modelo acusatório puro, típico de Estados com fortes resquícios liberais como os E.U.A. (modelo adversarial - Adversary), no qual o juiz é mera figura inerte (deixando a produção de provas unicamente às partes) por mais razão deve o juiz agir de ofício, se entende que determinada prova pode demonstrar a verdade (ainda que seja a inocência/versão do réu). Por fim, destaque-se que há dispositivos que demandam a atuação de ofício do magistrado, a exemplo do artigo 3º da Lei 9.296/96 (interceptação telefônica, a qual, coberta pela "cláusula de reserva de jurisdição" não admite nem mesmo a sua determinação pela autoridade policial).

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    Gilmar Bruno Ribeiro de Carvalho

    Concordo, pois a doutrina, nas lições de Renato Brasileiro, vem considerado que o inciso I do art.156 é inconstitucional, quando permite que o juiz possa produzir provas de ofício na fase investigatória. Ora, se no inquérito que prevalece o sistema inquisitivo não há que se falar em produção de provas pelo juiz, quanto mais no curso da ação penal que vigora o princípio do devido processo legal.
    Entretanto, a atuação do juiz no processo penal deve se coadunar com o art. art. 212 do CPP, ou seja, após as perguntas serem formuladas pelas partes diretamente à testemunha, o juiz não admitirá aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.