Através da análise do caso concreto à luz das teorias de Max Weber, Pierre Bourdieu e Niklas Luhmann, conclui-se que o ativismo judicial é uma característica própria do Judiciário, embora o termo seja de criação recente.

Resumo: Este artigo explana sobre a legitimidade, os benefícios e os riscos do ativismo judicial, entendido como interpretação e aplicação do direito, sob um enfoque sociológico, a partir do estudo do pensamento de Max Weber, Pierre Bourdieu e NiklasLuhmann. Para tal atividade, usa-se como referência o julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) nº 54, que entendeu como lícita a interrupção da gestação de fetos anencefálicos.

Palavras-chave: ativismo judicial, interpretação e aplicação de normas, teoria da ação social, teoria de campo, teoria sistêmica.


Introdução

O presente trabalho visa fazer uma análise sociológica do tema ativismo judicial. A análise parte da decisão da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) nº 54, propalada pelo Supremo Tribunal Federal em 12 de abril de 2012, que vincula os demais tribunais a decidir a favor do direito de escolha dado à mulher gestante de feto anencefálico de interromper a gestação. Polêmica, a decisão ganhou ampla repercussão na mídia, sendo amplamente criticada como uma tentativa do STF de legislar sobre o assunto, reacendendo o debate sobre ativismo judicial.

Deixando-se de lado as concepções morais voltadas à questão do aborto e do direito à vida, este artigo pretende analisar o significado do termo ativismo, entendendo-o como interpretação e aplicação de normas, bem como seus riscos e méritos, através de um enfoque sociológico, à luz das teorias de Max Weber, Pierre Bourdieu e NiklasLuhmann.

Com Weber e a teoria da ação social, pretende-se esclarecer como se formam novas regras e entender qual a função da decisão judicial para o direito. Com Bourdieu, pretende-se entender a aplicação das normas através da sua teoria do direito como campo. Por fim, com Luhmann, intenta-se refletir sobre as possíveis consequências de tal decisão, sob a ótica do direito como sistema.

Espera-se, ao fim, explicitar melhor o significado do ativismo judicial, desmitificando o tão propalado temor de uma ditadura do Judiciário sem, entretanto, deixar de elencar seus riscos. Além disso, espera-se que este trabalho possa servir de base para a introdução ao pensamento destes sociólogos a estudantes de direito e demais interessados no assunto.


1. Entendendo o caso: A ADPF nº 54

A arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 54 foi encaminhada ao Supremo Tribunal Federal pela Comissão Nacional dos Trabalhadores da Saúde (CNTS), após o desfecho de um processo que se arrastava na Justiça, referente à Gabriela Oliveira Cordeiro. Esta, gestante de um feto anencefálico, entrou com um pedido de autorização judicial do aborto perante o juiz de direito de Teresópolis. A autorização foi negada. Em apelação ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a autorização foi concedida, mas logo depois cassada. O caso arrastou-se para o Superior Tribunal de Justiça, que negou novamente a autorização, até que foi parar no STF, por meio de um habeas corpus impetrado pelo Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero e pela Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero, Cidadania e Desenvolvimento, onde finalmente foi concedida a autorização. Nesse tempo, porém, Gabriela já tinha dado à luz ao bebê, que morreu sete minutos após o parto.

Após o fato, a CNTS, preocupada com a possibilidade de criminalização dos profissionais da saúde por interromperem a gestação de fetos anencefálicos, uma vez que não havia segurança jurídica sobre o assunto, encaminhou a ADPF ao Supremo, pedindo que a questão fosse regularizada e que fosse autorizada a interrupção quando esta fosse consentida pela gestante. A categoria médica entende que, em se tratando de fetos anencefálicos, não há porque se falar em aborto, pois tal termo pressupõe a possibilidade de vida extra uterina o que, no caso dos bebês anencefálicos, não acontece. De acordo com o registrado na decisão do STF, a CNTS

Articula com o envolvimento, no caso, de preceitos fundamentais, concernentes aos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, em seu conceito maior, da liberdade e autonomia da vontade bem como os relacionados com a saúde. Citando a literatura médica aponta que a má-formação por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, não apresentando o feto os hemisférios cerebrais e o córtex, leva-o ou à morte intra-uterina, alcançando 65% dos casos, ou à sobrevida de, no máximo, algumas horas após o parto. A permanência de feto anômalo no útero da mãe mostrar-se-ia potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde e à vida da gestante. Consoante o sustentado, impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causa à gestante dor, angústia e frustração, resultando em violência às vertentes da dignidade humana – a física, a moral e a psicológica - e em cerceio à liberdade e autonomia da vontade, além de colocar em risco a saúde, tal como proclamada pela Organização Mundial da Saúde – o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença.

Assim, na petição, a Comissão pede que se tomem como inconstitucionais as interpretações dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal[1] que os tenham como impeditivos à antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia, uma vez que eles violam os direitos subjetivos da mulher de decidir sobre a sua saúde, e que seja proferida súmula vinculante com relação ao assunto, de modo a dar segurança jurídica ao ato dos profissionais da área médica.

No dia 12 de abril de 2012, após longo processo de deliberação, em que foram ouvidas organizações representativas da sociedade interessadas no assunto, o STF decidiu, por oito votos a dois, pela autorização da antecipação terapêutica dos fetos anencefálicos, acatando as justificativas legais apontadas na petição feita pela CNTS, e proferindo súmula vinculante. A decisão foi acompanhada de muita polêmica. Além de toda a questão moral envolvida, que diz respeito ao direito à vida e às concepções religiosas da maior parte da população brasileira, muitos estudiosos do direito criticaram a postura ativista do Tribunal, afirmando que ele estaria realizando funções que não são de sua competência, mas do Legislativo. É a essas críticas que este trabalho se volta.


2. Ativismo judicial como interpretação e aplicação de normas

No âmbito jurídico, o que tornou a decisão ainda mais polêmica foi a acusação de que, através dela, o Judiciário estaria legislando, criando um mecanismo não presente no Código Penal. Acirrou-se o debate acerca do ativismo judicial e seus perigos. Antes de fazer uma análise da postura do STF com base na leitura dos textos de Weber, Bourdieu e Luhmann, faz-se necessário esclarecer de que maneira a expressão “ativismo judicial” será usada neste artigo.

Não há consenso sobre os reais significados do termo ativismo judicial entre os estudiosos do direito. Carregado de conotações pejorativas, muitas vezes entendido como uma invasão do Judiciário na esfera legislativa, é um tema controverso e provocador de opiniões bastante divergentes. Porém, de uma maneira simplista, pode-se dizer que o termo refere-se a uma postura ativa do Judiciário, quando este não apenas aplica a letra fria da lei, mas também a interpreta e adapta à realidade concreta, além de garantir a efetivação dos direitos individuais e sociais presentes na Constituição. Usa-se, neste trabalho,a fim de dar significação ao termo, o pensamento de Saul Tourinho. Este afirma que uma postura ativa é cada vez mais cobrada dos profissionais, em todas as áreas. O bom profissional é aquele ativo, não inerte, que toma a responsabilidade da profissão para si. Assim, o STF ideal é aquele que chama para si a responsabilidade de implementar os preceitos fundamentais da Constituição em sua plenitude[2]. Antes de ser meramente arbitrária, esta postura ativa é decorrente de um mecanismo existente na própria Constituição brasileira, presente no artigo 102, inciso I, alínea A, parágrafos 1, 2 e 3[3]. O entendimento que se tem do termo ativismo jurídico neste trabalho é, portanto, o de interpretação e aplicação da lei, baseado nos princípios constitucionais e nas mudanças ocorridas na sociedade. Pretende-se estudar a legitimidade de tal postura e quais as suas vantagens e seus riscos, respondendo às críticas feitas ao ativismo, relacionando o tema com o estudo dos autores já mencionados.


3. Como surge o direito? Max Weber e a ação social

Após a explicitação do significado do termo ativismo, pergunta-se se: ao adotar essa postura ativa,está o Judiciáriosaindo de seu papel e tomando o lugar do Legislativo, como apontam as críticas? Fundamente-se a questão no pensamento weberiano.

Max Weber afirma que as novas regras jurídicas surgem, geralmente, mediante a lei, “isto é, mediante regulamento humano dentro das formas consideradas legítimas para este fim, em virtude da constituição convencional ou imposta de uma associação”.[4]. As pessoas agem movidas por interesses racionais e são essas ações sociais que fazem surgir novas regras jurídicas. Para Weber, a norma surge naturalmente, a partir da mudança da ação social dos interessados: surgem novas expectativas, que, quando generalizadas, levam a um consenso, e as pessoas passam a agir no sentido dessa expectativa, o que caracteriza a norma. Os consensos, por mais gerais que sejam, não obrigam a todos, há sempre aquelas pessoas que se negam a cumprir as normas. Para garantir a obediência, portanto, é necessária a existência de uma associação ou uma instituição munida de poder coativo que a estabeleça. Este é poder é detido pelo Estado.

O Estado, ou melhor, a administração pública (que é a sua função) é dividia por Weber em três poderes: a criação do direito, que caberia ao legislativo; a aplicação deste, exercida pelo Judiciário, e tudo o que resta de atividade institucional depois da separação entre o público e o privado. Ao Judiciário, entretanto, não cabe a simples aplicação da lei tal como ela é descrita, mas também a interpretação dela, de modo a adaptá-la às expectativas que surgem na sociedade através da mudança das ações sociais:

Mas, mesmo fora desses casos, ele [o juiz] não se limita, de modo algum, a sancionar as ordens de fato vigentes, em virtude de consenso ou acordo, pois, em todo caso, exerce quase sempre influência muito forte sobre a seleção daquilo que sobrevive como direito, pelas consequências de uma decisão pronunciada que transcendem o caso concreto. [5]

Ou seja, as decisões judiciais têm grande influência também na criação do direito, uma vez que podem modificar o sentido da norma vigente, fazendo-a valer para além do caso concreto.

o juiz, ao decretar a garantia coativa num caso concreto e por razões concretas, cria eventualmente a vigência empírica de uma norma geral como ‘direito objetivo’, porque sua máxima ganha importância, que vai além do caso concreto.[6]

Assim, para Weber, o Judiciário também cria direito, através da reinterpretação da norma, na medida em que ela vai mudando de significado pelas ações sociais dos grupos interessados; e isto faz parte de sua função.

Analisando a ADPF nº 54, percebe-se que houve uma mudança na ação social de grupos interessados (notadamente as gestantes de fetos anencefálicos, mas também as organizações de saúde) no sentido de não mais considerar como aborto a interrupção da gestação de um anencefálico, porquanto este pressupõe a potencialidade de vida extra-uterina do feto, não se encaixando, consequentemente, no texto do Código Penal. Em certa de 50% dos casos de anencefalia, o bebê morre ainda no ventre materno e, dos que nascem com vida, cerca de 99% morrem poucos minutos após o parto e os demais sobrevivem por poucos dias ou poucos meses[7]. Assim, os grupos interessados na questão entendem que a interrupção da gestação nesses casos não é aborto, mas antes antecipação terapêutica do parto, e como tal não deve receber a aplicação dos artigos 124 e 126.

Portanto, podemos afirmar que, para Weber, o Judiciário reinterpretou a “lei do aborto” à luz da mudança da ação social dos interessados na decisão, acatando a concepção de que tal lei não se refere a casos em que é exígua a possibilidade vida extra-uterina, e dando à gestante a autonomia de decidir se vai levar até o fim a gestação ou não. A decisão, com efeito erga omnes, está amparada de poder coativo, resultando em uma forma de criação de direito que, na concepção weberiana, é legítima ao poder Judiciário.

Portanto, a partir dessa análise, concluímos que, para Weber, o ativismo judicial é necessário e legítimo. Não há que se falar em acumulação de papéis por parte do Judiciário, uma vez que a criação do direito, mediante reinterpretação na norma já existente à luz da mudança na ação social, é função própria deste.


4. O direito como aplicação de normas: Pierre Bourdieu

Pierre Bourdieu tem uma visão que pode ser equiparada a de Weber, entendendo o direito não só como norma, mas como ato de interpretação e aplicação desta. Através da teoria de campo, Bourdieu entende o direito como um campo dotado de dinâmica própria e autonomia relativa, no qual as decisões judiciais possuem uma posição de destaque. Ele foca a aplicação do direito, fazendo uma crítica a Karl Marx, para quem o direito não passa de ilusão da classe dominante a fim de manter seus interesses.

Para Marx o direito limita-se apenas a uma estrutura a serviço dos interesses de uma classe dominante, classe esta detentora dos meios de produção material e intelectual, produtora das ideias dominantes, possibilitando, assim, que seus interesses de classe ganhem contorno de interesses universais, como uma forma ilusória de coletividade. A sociedade brasileira teve sua estruturação histórica e cultural altamente influenciada por valores éticos patriarcais advindos da doutrina cristã, que ainda hoje exerce forte influência na construção das ideias dominantes da sociedade, que deste modo conseguiram se consolidar como universais. Casos como o do aborto de fetos anencefálicos bem demonstram este poder que grupos dominantes exercem na sociedade, prova disso é que projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional tratando sobre o respectivo tema nunca conseguiram ser aprovados, em parte, por conta das pressões advindas de esferas religiosas – e a religião, segundo Marx, também é instrumento de alienação por parte da classe dominante. A própria preleção do Presidente do STF à época, o min. Cezar Peluso, que votou contra a liberação do aborto de anencefálicos, expressa bem a influência destes discursos religiosos até mesmo na Corte suprema.

Ao feto, reduzido no fim das contas à condição de lixo ou de outra coisa imprestável e incômoda, não é dispensada de nenhum ângulo a menor consideração ética ou jurídica nem reconhecido grau algum da dignidade jurídica que lhe vem da incontestável ascendência e natureza humana [...] No caso de extermínio do anencéfalo encena-se a atuação avassaladora do ser poderoso superior que, detentor de toda força, infringe a pena de morte a um incapaz de prescindir à agressão e de esboçar- lhe qualquer defesa.[8]

A visão de Marx, porém, não é suficiente para explicar as divergências entre os ministros da Corte – afinal, se eles propagam seus interesses de classe, deveriam tomar as mesmas decisões –, nem a postura ativa do Tribunal, que decidiu contra a opinião de um influente grupo social, cujas ideias dominaram sem oposição expressiva o ordenamento jurídico brasileiro por vários e vários anos. Para explicitar melhor a questão, faz-se necessário complementar o pensamento de Marx com o de seu crítico, Pierre Bourdieu. O sociólogo francês não limita sua compreensão sobre o direito como sendo simplesmente a expressão ideológica de uma classe dominante: ele vai mais adiante, considerando o direito como um campo relativamente autônomo.

os marxistas ditos estruturalistas ignoraram paradoxalmente a estrutura dos sistemas simbólicos e, neste caso particular, a forma específica do discurso jurídico. Isto porque, tendo reiterado a afirmação ritual da autonomia relativa das ideologias, eles passaram em claro a questão dos fundamentos sociais desta autonomia, quer dizer, mais precisamente, a questão das condições históricas que se devem verificar para poder emergir, mediantes lutas no seio do campo do poder, um universo social autônomo, capaz de produzir e de reproduzir, pela lógica do seu funcionamento específico, um corpus jurídico relativamente independente dos constrangimentos externos.[9]

Essa autonomia do campo do direito não se dá de forma absoluta, visto que o direito também se relaciona com outros campos, mostrando dessa maneira uma crítica de Bourdieutambém à visão formalista de Hans Kelsen, segundo a qual as estruturas do sistema jurídico se constituem “completamente independentes dos constrangimentos e das pressões sociais, tendo nele mesmo o seu próprio fundamento”.[10]. Contudo, quando outros campos demandam pelo direito não passam a atuar no interior deste por meio de seus aspectos incipientes, mas sim como uma demanda já convertida em jurídica. Dessa forma podem surgir questionamentos em torno das apreciações pejorativas que envolvem o ativismo jurídico, pois se por um lado o judiciário estaria invadindo a esfera legislativa ao decidir sobre determinados casos, como o aborto de anencefálicos, por outro poderia expressar apenas uma relação natural do campo da política com o campo do direito, cujos conflitos ao demandarem por este último são convertidos em jurídicos.

Um dos pontos fundamentais da teoria de Bourdieu acerca da organização do campo do direito que melhor retratam o ativismo judicial está na abordagem sobre hermenêutica jurídica e o papel do magistrado. Apresenta então o campo jurídico como

o lugar de concorrência pelo monopólio do direito de dizer o direito, quer dizer a boa distribuição ou a boa ordem, na qual se defrontam agentes investidos de competência ao mesmo tempo social e técnica que consiste essencialmente na capacidade reconhecida de interpretar (de maneira mais ou menos livre ou autorizada) um corpus de textos que consagram a visão legítima, justa do mundo social. É com esta condição que se podem dar as razões quer da autonomia relativa do direito, quer do efeito propriamente simbólico de desconhecimento, que resulta da ilusão da sua autonomia absoluta em relação as pressões externas.[11]

O corpus jurídico não corresponde apenas às normas, mas também a forma como estas são interpretadas, identificando desta forma os poros de tensão e o lugar dos dominantes e dominados numa dada sociedade. A entrada do pedido de liberação ao STF pela CNTS retrata a transformação deste conflito em uma expectativa jurídica, promovendo uma inevitável atuação ativista por parte do STF, devido ao caráter eminentemente político da questão.

Por outro lado o processo de interpretação das normas deve sempre limitar-se às competências do intérprete (a autorização que ele possui para interpretar), de modo que ele pode decidir qualquer coisa alegando tratar-se de uma interpretação.  A interpretação deve ser feita sempre visualizando a norma, como uma maneira de encontrar uma solução prática para um problema que provoca efeitos práticos. A decisão, portanto, é sempre anunciada como uma expressão da vontade do legislador e não como um consenso dos intérpretes, sendo assim, por mais que uma decisão pareça política, ela deverá ser construída de tal maneira que não o seja, pautando-se sempre na interpretação da norma.

De modo diferente da hermenêutica literária ou filosófica, a prática teórica de interpretação de textos jurídicos não tem nela própria a sua finalidade; diretamente orientada para fins práticos, e adequada à determinação de efeitos práticos, ela mantém a sua eficácia à custa de uma restrição da sua autonomia [...] E a concorrência entre os interpretes está limitada pelo facto de as decisões judiciais só poderem distinguir-se de simples actos de força políticos na medida em que se apresentem como resultado necessário de uma interpretação regulada de textos unanimemente reconhecidos.[12]

A interpretação da maior parte dos ministros do Supremo Tribunal Federal em relação à interrupção da gestação de fetos anencefálicos foi de que esta ação não constitui aborto, uma vez que o feto não possui nenhuma expectativa de sobreviver, não se adequando, portanto, à concepção de crime contra a vida, pois segundo o ministro e relator, Marco Aurélio, "Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, não existe vida possível. O feto anencéfalo é biologicamente vivo, por ser formado por células vivas, e juridicamente morto, não gozando de proteção estatal.”Além disso, o fato de que, em muitos casos, a gravidez de fetos em tais condições também pode pôr em risco a vida da própria mulher fez com que interpretação dos ministros não fugisse completamente aos dispositivos já previstos no código penal que autorizam a realização do aborto, como bem observou o ministro Gilmar Mendes ao votar favoravelmente a liberação.

O aborto de fetos anencéfalos está compreendido entre as duas causas excludentes já previstas no Código Penal [estupro e risco de morte para mãe], não citada pelo legislador de 1940 até pelas limitações tecnológicas, imagino. [...] Não parece tolerável que se imponha à mulher esse tamanho ônus à falta de um modelo institucional adequado para resolver esta questão. [...] A falta de modelo adequado contribui para essa verdadeira tortura psíquica e física causando danos talvez indeléveis na alma dessas pessoas.

Logo, apesar de a decisão conter traços de arbitrariedade, esta não se dá por completo, pois se baseia numa interpretação, intentando inclusive, de certa forma, expressar a vontade do legislador ao criar a norma, não como uma decisão política ou de cunho criacionista, mas antes como uma interpretação e extensão do conteúdo normativo.

Ao tratar do papel desempenhado pelo juiz no campo jurídico pode-se entender que, de alguma maneira, Bourdieu também admite a existência de ativismo, avaliando seu trabalho não como o de um mero aplicador, mas reconhecendo também certo papel inventivo, pois ao interpretar a lei o juiz também cria decisões com efeitos vinculantes a outros casos, como o que se deu com a decisão de liberação do aborto de anencefálicos. Entretanto sua liberdade de interpretação vai até o ponto em que a decisão fazer parecer uma interpretação e não uma criação.

Em resumo, o Juiz, ao invés de ser sempre um simples executante que deduzisse da lei as conclusões diretamente aplicáveis ao caso particular, dispõe antes de uma parte de autonomia que constitui sem dúvida a melhor medida da sua posição na estrutura da distribuição do capital específico de autoridade jurídica; os seus juízos, que se inspiram numa lógica e em valores muito próximos dos que estão nos textos submetidos à sua interpretação, têm uma verdadeira função de invenção.[13]

Tal “brecha” para o poder criador do juiz tem seu lado bom, qual seja, aliar o direito à prática, fazer a decisão judicial se ajustar às pressões sociais. E também tem seu lado ruim, pois dá espaço ao subjetivismo do juiz e a tomada de decisões arbitrárias, mesmo que estas possibilidades sejam limitadas pelo texto normativo. Com isso, pode-se reiterar o que já foi dito com Weber, de que o poder Judiciário também tem um espaço de criação de direito, embora este seja limitado pelo poder Legislativo. Neste sentido, Judiciário é ativista, querendo ou não. Porém, Bourdieu não nega o perigo da arbitrariedade judicial, embora afirme que esta seja inevitável no campo jurídico.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FERREIRA, Lícia Mayra Coelho; ALVES, Dafne de Araújo. A arte da decisão e o caso dos fetos anencefálicos: uma abordagem sociológica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3635, 14 jun. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24699>. Acesso em: 20 nov. 2018.

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