A discussão em torno da PEC 33 é essencialmente sobre o protagonismo dos poderes no Estado Democrático de Direito. De forma que, apesar do descrédito do Poder Legislativo, não se pode diminuir-lhe a legitimidade.

Sumário: 1. Introdução; 2.Os poderes e a interpretação da lei; 3. A função do juiz e o estado de direito; 4. A eficiência do sistema de controle jurisdicional na prática; 5. A legitimidade da jurisdição constitucional; 6. Conclusão; 7. Referências Bibliográficas.


1.INTRODUÇÃO

Vivemos atualmente o momento em que o Poder Judiciário é alvo de exposição talvez como nunca ocorrera no Brasil, não tanto pela transmissão de julgamentos em canais televisionados restritos, mas sim pelo tempo e importância que os julgamentos tem ocupado nos telejornais das televisões abertas e dos demais meios de comunicação. O formato dos julgamentos e o procedimento são os mesmos, mas agora a exposição é infinitamente maior e consequentemente os créditos e prejuízos tomados em virtude das decisões traduzem importância colossal, fazendo com que a disputa saia das cortes e adquira uma dimensão maior. Ou seja, é preciso repensar não o poder de decisão do Judiciário, mas as consequencias da utilização do sistema para o Estado Democrático de Direito, aquele que atribuiu ao legislativo a legitimidade para elaborar a lei, e onde deve ocorrer o debate democrático de forma ampliada. Grosso modo: é o processo legislativo e a deliberação realizada nas casas legislativas que deveria ser alvo de grande atenção da mídia e da sociedade, e não os julgamentos onde se decide pela aplicação da Lei.


2.OS PODERES E A INTERPRETAÇÃO DA LEI

Tema frequente nas discussões que envolvem o Estado Democrático de Direito é a tendência dos poderes em se apresentarem como legítimados para dar a última palavra sobre o limite da interpretação legal no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, sobre a validade da legislação e sua aplicação. Esta discussão passa, especialmente no Brasil, pelo frequente problema do descrédito do poder legislativo - que indiscutivelmente detém a representação da vontade popular - e a existência de um suposto salvador da pátria que utiliza seu grande poder de proferir a última palavra em relação à validade e eficácia das leis: o Supremo Tribunal Federal.

Cansado de assistir a edição das súmulas vinculantes com força de lei, além de outras inversões de papel realizadas pela suprema corte brasileira, o legislativo resolveu tomar de volta o domínio sobre o limite da interpretação legal e coloca na mesa a Proposta de Emenda Constitucional 33, que pretende retomar o poder de dar a última palavra, mesmo após a “última palavra” do STF. Independente de posicionamentos contra ou a favor da PEC citada, o STF poderia seguir utilizando o argumento de autoridade para decidir casos menos complexos e a votação da maioria para decidir casos complexos, misturando alguns conceitos de common law no processo de decisão (uma tendência do nosso direito), mas o que aparentemente o legislativo não deseja mais é que a suprema corte atraia para si o crédito das decisões acertadas quando bem sabe-se que a decisão acertada é realizada na elaboração da lei, e ao juiz cabe aplicá-la com zelo e bom senso.

Enquanto juristas americanos questionam o método de decisão da suprema corte americana pelo voto da maioria, nossos juristas começam a se lembrar lenta e paulatinamente que quem detém o poder democrático é a representação legislativa, e é na casa do povo que se devem debater as questões de acordo com a vontade da maioria, e não deixar esta tarefa à cupula do judiciário. Jeremy Waldron, ao questionar o fato das decisões mais importantes do direito americano serem decididas por maioria simples na suprema corte, traz à tona a seguinte questão: se o judiciário existe para curar os problemas do majoritarismo democrático, leia-se, defeitos na elaboração das leis cuja discussão passa por um processo de votação, por que o judiciário deveria utilizar o mesmo método de votação por maioria?

Nosso direito, embora seja dotado de um sistema de controle de constitucionalidade reconhecidamente eficiente, ainda não alcançou este nível de discussão, pois ainda resta definir com precisão qual dos poderes deve dar a última palavra na interpretação da lei. O modelo brasileiro de jurisdição constitucional encontra-se em fase de questionar se, ao ingressar no ordenamento jurídico, a lei já passou pelo crivo que lhe permite ser aplicada de forma mais simples ou se devemos manter a confiança numa corte judicial super poderosa para dizer como e se deve ser aplicada  a lei abstrata ou concretamente.

Fato é que a segunda opção tem sido utilizada de forma ampla e não existe questão de grande importância para a sociedade brasileira que não passe pelo crivo legal da nossa corte constitucional, invertendo os papéis e levando a sociedade a crer que é lá que ocorre o processo legislativo, haja vista que a deliberação propriamente dita nas casas legislativas não recebe tamanho destaque pela mídia. Não bastasse a questão da super exposição, é fato que o Poder Legislativo vem perdendo em credibilidade e assiste o Poder Judiciário determinar a aplicação política das leis que nem sempre foram elaboradas com tal fim.


3. A FUNÇÃO DO JUIZ E O ESTADO DE DIREITO

O Estado de Direito é aquele que se rege pelas regras democraticamente postas no ordenamento jurídico e sob a qual todos estão sujeitos, desde o mais simples cidadão até a figura mais alta na escala do poder governamental. Pois nem todos sabem que para chegar até aqui, o império do Estado de Direito, houve muito derramamento de sangue, muitos atos de covardia e outros tantos de bravura. O sangue, a bravura e a covardia permitiram que o Poder Judiciário exercesse de forma tão autônoma e independente seu papel de aplicar a lei, e especialmente permitiram que a coletividade participasse da elaboração das Leis, este segundo fato muito mais importante na escala de fundamentos do Estado de Direito. A legitimidade do Poder Legislativo eleito pela coletividade é uma conquista democrática tão preciosa que, embora possa parecer, nem muitos anos de descrédito e corrupção poderiam torná-lo ilegítimo, embora o tornem equívoco.

Sendo assim, é necessário que se dê a devida importância ao processo democrático da elaboração de leis, sem prejuízo de críticas à forma como é conduzido, mas sempre lembrando que é no momento do debate que se determina o alcance da lei, e a aplicação pelo magistrado apenas deve determinar a adequação ao caso concreto, sem questionar a legitimidade da mesma sem que haja necessidade.

Mas um governo no qual prevalece o mando da maioria em todas as questões não pode ser baseado na justiça, mesmo nos limites da avaliação dos homens. Não será possível um governo em que a maioria não decida virtualmente o que é certo ou errado? No qual a maioria decida apenas aquelas questões às quais seja aplicável a norma da conveniência? Deve o cidadão desistir da sua consciência, mesmo por um único instante ou em última instância, e se dobrar ao legislador? (THOREAU- a desobediência civil)

O trecho acima, originário de pensamento formado no século XIX, traduz um questionamento sobre a própria legitimidade do poder Legislativo em decidir o que é justo na eleboração das leis, defendendo o uso da consciência individual para determinar o que é certo e o que é errado. Dentro deste pensamento, sabe-se que numa sociedade absolutamente evoluída, a consciência individual poderia substituir a submissão do cidadão a qualquer tipo de poder, porém, o estado de evolução conhecido atualmente só permite aos cidadãos que questionem quem é mais legitimado para traduzir o desejo de suas próprias consciências de justo e injusto.       

A origem da controvérsia sobre a legitimidade para interpretar e determinar o alcance da lei pode ser explicada sob a ótica do surgimento do Estado Moderno e nas revoluções que culminaram com o surgimento do Estado Constitucional e consequentemente do Estado Democrático, ou seja, um espírito fortemente republicano nascido ao fim do século XVIII (já antecedido por um crescimento dos valores de igualdade e liberdade no século XVII na Inglaterra) que atribuiu o poder de elaboração de Leis à câmaras distintas, uma eleita pelo povo e outra erigida da classe burguesa, e o poder de julgar a uma aristocracia elitizada e intelectualizada.

Em que pese os inúmeros avanços ocorridos em dois séculos de evolução do Estado Moderno, o Poder Legislativo ainda é exercido pelos representantes do povo e pelas camadas sociais emergentes, e o Poder Judiciário continua elitizado, se não aristocraticamente, ao menos na forma conservadora, insistindo em aplicar a lei ao fato e abdicando de conhecer a realidade fora da teoria e dos livros que pouco falam da realidade.

Obviamente a origem aristocrática do poder judiciário na clássica divisão de funções do Estado trouxe também o benefício de se tornar um poder mais uniforme sem se deixar levar por pressões externas, e isso é um ponto extremamente positivo. A crítica feita acima, de que  o poder judiciário não conhece a realidade fora dos livros, pode ser também interpretada pela pelo fato de que não costuma ser tomado por paixões políticas e se atem somente ao que está no mundo jurídico. O Poder Legislativo, por outro lado, é históricamente composto por ingredientes de paixão e interesses contraditórios. Não existe -e  se um dia existir será um fato preocupante- processo legislativo sem polêmica e sem pressão por posicionamentos distintos, pois o povo é composto de uma massa amorfa e heterogênea, ou nas palavras de Dalmo Dallari, uma entidade “mítica e nebulosa, concreta e influente”.


4. A EFICIÊNCIA DO SISTEMA DE CONTROLE JURISDICIONAL NA PRÁTICA

Nos bancos de faculdades e no exercício da advocacia, questiona-se os benefícios de insistir em uma tese minoritária durante anos para ser aceita, de forma tão trabalhosa, quando sabe-se que esta chance é frequentemente ínfima.  O amor ao debate abandonou a advocacia e os tribunais décadas atrás e atualmente prima-se pela simplicidade do procedimento e da linguagem. Neste cenário, trazemos suscintamente à tona a discussão do método utilizado para os julgamentos colegiados, ou seja, deve haver um posicionamento coletivo defendido pelo tribunal ou as posições particulares dos juízes devem decidir os rumos do julgamento?

 Enquanto o primeiro prima pelo tradicionalismo da jurisdição, o segundo ingressa na perigosa esfera do ativismo judicial, que é a possibilidade de ultrapassar a interpretação previamente estabelecida pelo legislativo. Se a constituição prevê que o legislador deve cuidar de definir os limites da aplicação da lei, toda interferência pode ser arriscada. A autocontenção judicial é aquela em que os juízes reduzem  a interferência na interpretação da lei, deixando ao legislador que atue nos casos em que a constituição não prevê aplicação diretado seu próprio texto, utilizando critérios rígidos para declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos e  não interferindo na definição de políticas publicas (BARROSO)

A linha doutrinária que prima pela supremacia do processo democrático legislativo entende que o controle de constitucionalidade das leis não deveria ocorrer tão frequentemente pelo poder judiciário, já que o debate, em tese, ocorreu de forma exaustiva e participativa no momento de elaboração da lei. Desta forma, existiria espaço apenas para o exercício do controle difuso, onde o juiz decide se aplica a lei devido à suposta inconstitucionalidade da mesma na subsunção ao caso concreto, mas não altera a questão da validade da lei em tese. Dito isto, percebe-se que o problema em relação ao controle de constitucionalidade aparentemente encontra-se no controle concentrado, pois o controle difuso não tem a mesma amplitude e os mesmos efeitos.

O problema da legitimidade constitucional é antigo e jamais teve uma definição que pudesse ser exportada com sucesso, havendo tribunais constitucionais emblemáticos como o austríaco (idealizado por Kelsen) que, neste caso específico, exerce o papel de controlador da constitucionalidade das leis, não se tratando de uma instância judiciária mas sim legislativa. O controle brasileiro de constitucionalidade inspirou-se de certa maneira no tribunal constitucional austríaco, mas tem influências do sistema francês e ainda do americado, podendo ser entendido como um sistema complexo e digno de estudo, pois contempla várias etapas de controle da constitucionalidade da lei em tese.

O pluralismo do legislativo é um dos pilares da democracia e é frequentemente encarado como benéfico, o que não impede a existência de argumentos no sentido contrário, ou seja, de que a pluralidade impede as casas legislativas de obter unidade de pensamento político (SCHIMITT).

 De outro lado, o poder judiciário, com a vantagem acima explicitada de ser um poder genuinamente independente, ao exceder seu poder burocrático de aplicador da lei, passa a deter a função de controlar a aplicação, validade e constitucionalidade da lei, tornando-se político e perdendo em neutralidade e independência (SCHIMITT). O que se pode concluir ao observar a forma como a suprema corte vem agindo no controle de constitucionalidade das leis, é que a própria constituição brasileira atribuiu ao poder judiciário tal responsabilidade, aumentando o poder dos juízes, que décadas atrás eram de fato meros aplicadores da lei, e agora têm o poder de fazer valer a constituição em favor de uns, e mesmo contra outros poderes.

Ao deixar de aplicar a constituição diretamente quando o caso não expressamente o exige, o juiz se atém à sua função de aplicar a lei ao caso ou na verdade deixa de exercê-la, uma vez que a própria constituição supostamente lhe deu tal atribuição? É um problema saber se a atitude de aplicar a constituição desde as primeiras instâncias configura ativismo judicial ou meramente utilização de prerrogativas asseguradas pela própria constituição. A atitude correta então seria aguardar o posicionamento do legislador, o que sabe-se, nem sempre ocorre em tempo na prática. Por esta razão, o próprio legislador veio com a solução e apresenta a PEC 33, que propõe o aumento do número mínimo de votos para declaração de inconstitucionalidade de lei, condiciona o efeito vinculante das súmulas do STF à aprovação pelo poder legislativo e submete ao congresso a decisão sobre inconstitucionalidade de emendas à CF.

Da rápida leitura da proposta percebe-se que a decisão sobre retirar ou diminuir o poder do STF em decidir pela constitucionalidade das leis é um ciclo sem fim, pois o juízo de inconstitucionalidade atualmente pertence a ele, e somente ele, se provocado,  poderia manter tal atribuição ou deixar ao legislativo. Então, no fim das contas, o STF poderá decidir ainda pela permanência desta importante atribuição, bem como eventualmente poderá decidir pela inconstitucionalidade da emenda discutida, embora os autores da emenda entendam que o STF não teria competência para averiguar a constitucionalidade de Emendas à constituição, e sim apenas de leis.   


5. A LEGITIMIDADE DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Mesmo que se pretenda apresentar o Poder Legislativo como o legítimo para protagonizar o debate no ato de elaboração da lei, bem como o contexto democrático que funda sua origem, não se pode deixar de considerar que o Poder Judiciário possui igualmente legitimidade jurídico-constitucional e a atribuição de valorar a lei ao caso concreto. A minunciosa operação de interpretar e valorar o dispositivo legal ganhou com a Constituição de 1988 um papel político de suma importância, e ao deixá-lo de lado o magistrado poderia estar se isentando de cumprir seu papel social.

Então de um lado temos o Poder Legislativo como a ´voz do povo` exercendo mandato de representação democrática, e de outro o Poder Judiciário que indiretamente possui a prerrogativa de cumprir funções sociais estabelecidas pela Carta Constitucional. Os poderes devem caminhar lado a lado e assim acontece formalmente, mas não existe definição clara quanto aos limites de atuação dos poderes, e surge constantemente o problema de um protagonismo exacerbado por uma das partes, e no caso do judiciário ingressa-se no problema da judicialização.

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo[...]. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade [...] (BARROSO, 2009)     

Existem ainda autores que entendem que o poder judiciário não tem legitimidade para alterar o que foi decidido em processo legislativo autônomo e genuíno, e que tal atitude seria contrária à democracia. Para CITTADINO, autorizar os juízes a agir desta forma seria “autorizar os tribunais, especialmente as cortes supremas, a atuarem como profetas ou deuses do direito, consolidando aquilo que já é designado como ´teologia constitucional`” (CITTADINO, 2004.)

Obviamente o debate acerca da legitimidade da jurisdição é muito mais profundo e envolve questões como a superação do positivismo e do realismo para enfrentar questões jurídicas diversas, mas para adequar o debate da legitimidade da jurisdição constitucional aqui expostos com os estudos de autores como Habermas e Dworkin, podemos singelamente identificar a seguinte dificuldade: qual o método em que seria possível equilibrar a segurança jurídica das decisões de um tribunal constitucional a respeito da legislação e a busca de um direito legítimo que alcance a verdade por trás da aplicação fria da lei.

A divergência doutrinária é clara neste sentido, existindo de um lado aqueles que defendem um posicionamento político do Judiciário, mormente pela corte constitucional, afinal de contas, tal legitimação jurídica lhe é garantida pela constituição, e de outro lado aqueles que defendem a concentração do debate e das definições do alcance da lei no momento de sua elaboração, jamais podendo o Judiciário interferir de forma tão invasiva e por vezes arbitrária na interpretação da lei.

O que resta claro da leitura da proposta de emenda 33 é que ela pretende não apenas defender o protagonismo do legislativo e uma função meramente burocrática do Judiciário, mas sim que a lei, mesmo após passar pelos diversos momentos de controle de constitucionalidade, seja submetida por último à casa que supostamente detém maior legitimidade democrática para decidir pela constitucionalidade da norma.

Outra parte da proposta pretende o aumento do número mínimo de votos para declaração de inconstitucionalidade de lei, e certamente este debate se identifica com os questionamentos de Jeremy Waldron sobre o sistema de votação por maioria nas cortes americanas. Neste caso é preciso admitir que a proposta parece tendenciosa a retirar poder do Supremo Tribunal Federal, mas pode também ser interpretada apenas como uma medida de maior segurança jurídica, uma vez que somente uma maioria mais considerável poderia declarar uma norma inconstitucional.


CONCLUSÃO

Então temos que a discussão em torno da PEC 33 é essencialmente sobre o protagonismo dos poderes no Estado Democrático de Direito, e é preciso entender que, embora históricamente este fator tenha sido inúmeras vezes determinante, nem sempre poderemos decidir com base no poder que atualmente detém mais ou menos crédito perante a opinião pública, mas sim ter em conta que retirar a legitimidade das casas legislativas é sempre um risco maior, pois cria um estado judiciário. 

De outro lado, mesmo uma visão otimista deve admitir que o poder legislativo se encontra afundado em descrédito por décadas, e em que pese a nobreza e seriedade de muitos de seus representantes, sabe-se que o exercício do poder político requer extrema credibilidade, especialmente quando se pretende retirar do poder judiciário -que detém  não apenas maior credibilidade social e midiática como também é dotado de legitimidade jurídica constitucional para exercer suas funções da forma como exerce-, o poder de dar a última palavra quanto à interpretação e validade das leis.

É preciso ponderar que a exigência de credibilidade no exercício de uma atribuição constitucional não é requisito momentâneo, e sim histórico. É dizer, a legitimidade do Poder Legislativo não pode ser retirada por descredibilidade momentânea, mesmo que esta descredibilidade permaneça por décadas, afinal, se o Poder Legislativo não detém a representatividade do povo, então deveria oficialmente ser destituído desta atribuição e de suas prerrogativas, Enquando isto não acontece, é parte do processo de evolução democrático a disputa não pelo protagonismo midiático, mas sim social e jurídico, haja vista que a Constituição se assegurou de meios para a proteção da liberdade dos cidadãos e uma justa separação entre os poderes.


7- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista Direito do Estado, Salvador, ano 4, n. 13, p. 73, jan./mar. 2009

- CITTADINO, Gisele. Poder Judiciário, ativismo judiciário e democracia. Rio de Janeiro, v. 5, n. 9, p. 105-113. jul./dez. 2004.

- DALLARI, Dalmo de Abreu, elementos de Teoria Geral do Estado, 29 ed..São Paulo; Saraiva, 2010.

- DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: M. Fontes, 2002.

- SCHIER, Paulo Ricardo.  Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo

- SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

- THOREAU- a desobediência civil. Domínio Publico.

- WALDRON, Jeremy. A dignidade da Legislação. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

- WALDRON, Jeremy, Five to Four: Why do Bare Majorities Rule on Courts? (January 2, 2013). NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 12-72. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=2195768 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2195768


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PITTA, Rafael Gomiero. O protagonismo do Poder Judiciário: a PEC 33 e a reação do Legislativo na tentativa de retomar seu prestigioso papel. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3653, 2 jul. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24848>. Acesso em: 23 maio 2019.

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