No âmbito federal, a remoção e o exercício provisório (licença), institutos absolutamente diferentes, são disciplinados na Lei nº 8.112/90 ( Estatuto do Servidor Público Civil da União) e, sendo judicializada a questão, competirá ao Juiz Federal decidir, com isenção e imparcialidade, vale dizer, sem a exagerada preocupação com o “interesse” da Administração Pública.
Quando o(a) servidor(a) que pede, judicialmente, remoção ou licença com exercício provisório, tem filho menor, é indispensável a presença do MPF no processo, porque se discute a preservação de uma UNIDADE FAMILIAR e a consequente CONVIVÊNCIA FAMILIAR com seus pais, conforme jurisprudência abaixo “verbis”:
“SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FILHOS MENORES. - Mesmo que impresentes no feito qualquer das hipóteses previstas no art. 82 do CPC, a questão envolve, de forma reflexa, interesses de menores - os filhos da requerente têm assegurado prioritariamente pela Carta Constitucional (art. 227) o direito à convivência familiar - o que exige a intervenção do MPF na lide - Sem atuação do custos legis até o momento, e, vista a demonstração de interesse de intervir, é de ser acolhida a presente questão de ordem, para anular o julgamento ocorrido e oportunizar a participação do MPF. (QUOAG 200204010037922, EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR, TRF4 - QUARTA TURMA, DJ 09/07/2003 PÁGINA: 425.)” (negritei)
“PROCESSUAL CIVIL. AUTORES INCAPAZES. NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. ART. 82, I, C/C ART. 84 DO CPC. SENTENÇA ANULADA. 1. Trata-se de um recurso de apelação promovido pelo Ministério Público Federal, na condição de custus legis, atacando sentença monocrática do Juiz Federal Substituto da 1ª VF em João Pessoa - PB, no enredo de uma ação ordinária proposta pela Sra. Roselene Freitas Barros, em litisconsórcio com seus filhos menores (Felipe Freitas Barros Teixeira e Isaura Freitas Teixeira de Argolô), que visa à condenação do DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT, por um grave acidente de trânsito sofrido por seu marido, Sr. Herval Coelho Teixeira Neto, que findou em sua morte, supostamente em virtude da má conservação na BR 230, que liga as cidades de João Pessoa e Campina Grande, ambas no estado da Paraíba. 2. Assiste razão quanto às alegações contidas em sua peça recursal o órgão ministerial. Não tendo havido a intimação deste na contenda, e havendo manifesto prejuízo à parte autora, faz-se mister a anulação da sentença com a remessa dos autos ao juízo de origem para a intimação do Parquet. 3. Nas causas onde existam interesse de menores, obrigatória se faz a intervenção do Ministério Público, tudo de acordo com o art. 82, I, c/c, art. 84, do CPC. 4. Apelação do MP provida. Declaro a nulidade do feito a partir do momento em que deveria ser feita a intimação do Ministério Público. 5. Apelação dos particulares prejudicada. (TRF5, AC 200682000014643, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal Bruno Leonardo Câmara Carrá. DJE - Data::22/09/2011 - Página::652)” (negritei)
Ainda que o juiz entenda que não existe interesse de menores, nessas causas, para não intimar o Ministério Público Federal, na ação que tem como autor apenas o servidor (pai ou mãe), não pode negar que o filho menor do (a) funcionário (a) requeira sua intervenção, antes de citada a Ré, como litisconsorte ativo facultativo, pena de nulidade do processo (art. 204 do ECA c/c art. 246 do CPC).
Juiz nenhum pode impedir a preservação da UNIDADE FAMILIAR, obrigação imposta primeiramente aos pais, assegurada que é pelos arts. 226 a 227 da CF, “verbis”:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
.................................
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
Regulamentando esse tópico da CF/88, a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA), em diversos de seus dispositivos (arts. 3º, 4º, 6º, 15, 16, 18, 100) assegura que o MP intervirá nos processos em que houver interesse das crianças e adolescentes e que todos, principalmente o Estado Jurisdição, têm o dever de manter os filhos juntos dos pais, ou seja, assegurando a UNIDADE FAMILIAR.
Mesmo nos processos e procedimentos em que não for parte, o Ministério Público atuará obrigatoriamente na defesa dos direitos e interesses de menores, quaisquer que sejam, sob pena de nulidade, como assim determina o art. 204 do ECA.
Em jurisdição incidental o Juiz Federal, nesses pedidos, atuará como verdadeiro Juiz da Infância e da Adolescência, para fins de aplicação do E.C.A.
A Doutrina também entende que não é necessário que o menor seja parte no processo para justificar a necessidade de intervenção do MPF, no feito, bastando que haja interesse do incapaz a ser tutelado:
“Não há necessidade de que o incapaz seja parte, bastando para legitimar a intervenção do MP que no processo haja interesse de incapaz, como, por exemplo, no caso de ação em que espólio seja parte e haja incapaz como herdeiro. A intervenção se dá mesmo que o incapaz tenha representante legal”. (Nelson Nery Jr. E Rosa Nery, CPC Comentado, 8ª edição, São Paulo: RT, 2004, pag.525, Nota 4 ao artigo 82 do CPC.
A propósito, a LC 75/93 estabelece ser da competência do próprio representante do Ministério Público decidir se existe ou não interesse que justifique sua intervenção na causa, não podendo, pois, o magistrado, privar que o referido membro do parquet venha a exercer tal competência à míngua de intimação para causa:
Art. 6º - Compete ao Ministério Público da União:
(...)
XV - manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justifique a intervenção;
Ainda que se entenda que a decisão sobre a intervenção na forma do art.82 do CPC não seja da competência exclusiva do MP, ainda assim, não seria esta decisão exclusiva do magistrado, conforme se vê da doutrina de Nelson Nery Jr. E Rosa Nery, CPC Comentado, 8ª edição, São Paulo: RT, 2004, pág.526, Nota 13 ao art.82 do CPC), onde há entendimento no sentido de que o julgador não poderia decidir sozinho sobre o possível interesse de o membro do MP intervir da causa, sendo tal decisão um ato no mínimo complexo, senão vejamos:
“Decisão sobre a intervenção do MP: Trata-se de ato complexo. Somente quando as duas instituições (Magistratura e MP) quiserem e estiverem de acordo é que se dará a intervenção. Caso uma das duas não queira, não intervirá o MP. A nenhuma delas cabe, sozinha, decidir se haverá intervenção do MP”.
Não pode, portanto, o verdadeiro juiz, deixar de intimar o membro do MPF quando a parte requer sua intervenção, privando que o representante daquele órgão autônomo faça seu juízo de valor quanto à necessidade de intervenção no feito, nem o MPF deve se despojar de uma prerrogativa que tem.
Alguns Juízes, preocupados com o “interesse” da Administração Pública, tratam a ação de “licença para acompanhamento de cônjuge com exercício provisório” (art. 84 § 2º da Lei N. 8.112, cujo deslocamento – seja porque motivo for – não exige o interesse da Administração e se constitui em verdadeiro direito público subjetivo do servidor), como tendo os mesmos requisitos da remoção (art.36 da Lei 8.112 – a qual, em regra, se insere no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração).
Muito menos cabe ao magistrado agir como legislador positivo, criando requisitos não previstos em lei (como é o caso do “interesse” da Administração Pública), para deferir o exercício provisório, violando o Princípio da Separação das Funções do Estado (art.2º, da CF/88), “eis que se a norma não distingue a forma de deslocamento do cônjuge do servidor para ensejar a licença, se a pedido ou por interesse da Administração, não cabe ao intérprete fazê-lo, sendo de rigor a aplicação da máxima “inclusio unius alterius exclusio”(Min. do STJ,Castro Meira, AgRg no RESP n. 11195954/DF(2010/0099505-8, j.18.08.2011, unanime,Dje 30.08.2011).
Antes da redação dada à Lei n. 8.112/90, pela Lei nº 9.527, de 10.12.97, o termo utilizado no § 2º do art. 84 da Lei nº 8.112/90 para a referida LICENÇA, era “LOTAÇÃO PROVISÓRIA” (hoje é EXERCICIO PROVISÓRIO), daí ter ficado impregnado na mente de alguns julgadores, minoritários, certa confusão entre a LICENÇA COM EXERCÍCIO PROVISÓRIO e a REMOÇÃO.
Desde nossos tempos de alunos, na Faculdade aprendemos, em hermenêutica jurídica, que o legislador não se utiliza de dispositivos distintos, para cuidar de um mesmo instituto jurídico.
Na remoção (artigo 36, da Lei n. 8.112/90) é exigido, como regra, que o deslocamento do cônjuge tenha se dado no “interesse” da Administração, enquanto que a Licença (art. 81 da Lei nº 8.112/90) consta como direito subjetivo do servidor, que pode ser tanto para tratar de assuntos particulares, de saúde, para cuidar de doença em pessoa da família, entre outros, como também o previsto no art. 84, que é para acompanhar o cônjuge que simplesmente foi deslocado de uma localidade para outra, mormente para exercer cargo “verbis”:
“ Seção III”
Da Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge
Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.
§ 1º........................
§ 2º No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo.(destacou-se)
Bem se vê que, pelo citado artigo 84, basta o mero deslocamento do cônjuge para outro ponto do território nacional, não se perquirindo qual seja sua motivação, se oriunda de pós-graduação, mestrado ou doutorado em outra localidade, ou mesmo se decorrente de provimento inicial em cargo público (concurso) ou qualquer outro assunto particular.
No dicionário português, deslocamento/deslocação significa “ação de se deslocar. Mudança de um lugar para outro”.
Conforme o Min. Gilson Dipp, do STJ, no RESP n.422437-MG, Julg. em 15.03.2005, DJ 04.04.2005, P 335, ao interpretar o art.84 da Lei n. 8.112 entendeu que “importa, tão somente, que haja o afastamento do cônjuge, não se exige que o ato seja ex-officio, nem comprovação de relação de emprego, podendo ser o deslocamento decorrente de atividade profissional, inclusive liberal, pois ao falar em “deslocado”, não diz “mandado servir”.....
Portanto, é preciso que se entenda que a terminologia da palavra “deslocado” significa tão somente “afastado para outro lugar” e não “mandado servir”. Mandado servir é REMOÇÃO, diferente de LICENÇA com exercício provisório. Uma coisa óbvia!
O atual artigo 84 § 2º, da citada Lei nº 8.112, por sua vez, garante a possibilidade da LICENÇA com exercício provisório remunerado, no caso de haver cargo com atividades compatíveis, o qual, pelo exercício do esposo(a) do servidor(a) deslocado(a), possa ele exercer suas funções na sua própria repartição ou até mesmo em qualquer outro órgão federal com atividades afins, permanecendo a sua lotação definitiva (o seu cargo) no local onde está e, destarte, não constituirá prejuízo ou burla ao concurso de remoção.
A quase unanimidade da DOUTRINA e da JURISPRUDÊNCIA dos TRF’s, STJ, TSE e do próprio STF, especificamente em relação à interpretação do art. 84 § 2º da Lei nº 8.112/90 (Licença com exercício provisório remunerado), afirma que os seus requisitos são apenas e tão somente dois (2): a) o deslocamento do cônjuge ou companheiro para outro ponto do território nacional; e b) exercício de atividade compatível com o cargo do servidor para a licença ser com remuneração.
E mais: que tal licença está elencada na Lei nº 8.112, como um direito subjetivo do servidor e, em consequência disso, não há que se falar em discricionariedade ou prejuízo (“interesse”) à Administração Pública, pouco importando que o deslocamento seja oriundo de remoção de oficio, a pedido, lotação originária (de ingresso em cargo público/concurso público), de transferência, ou de qualquer outro tipo de deslocamento, podendo o cônjuge deslocado exercer até mesmo atividade privada. Do contrário, não seria LICENÇA (art. 81) e sim REMOÇÃO (art.36).
E mesmo que o funcionário tenha assumido concurso novo, o seu (sua) esposa (o) tem direito à licença, mormente quando têm filho menor (MANUTENÇÃO DA UNIDADE FAMILIAR), conforme farta doutrina e jurisprudência abaixo relacionadas, verbis”
- ALEXANDRINO, Marcelo, Paulo, Vicente, Direito Administrativo, 16ª. Edição, SP,Método, 2006 e GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 11ª.edição,SP, Saraiva, 2006, citados por DANIELE DE PAULA MACIEL DOS PASSOS, Procurador da Fazenda Nacional na PFN/PA “in Da ilegalidade da exigência de remoção de oficio para a concessão de exercício provisório”;
- PALHEIROS MOREIRA REIS, in “Os Servidores, a Constituição e o Regime Jurídico Único”, p. 140, p. 140, verbis:
“deve-se considerar que, na regra geral do art. 81, a concessão é obrigatória, pois diz-se que “conceder-se-á a licença”, enquanto no art. 84, a redação deixa essa concessão ao critério do administrador (poderá ser concedida). No entanto, o entendimento é no sentido de que essa concessão é obrigatória, daí haver a perda da remuneração, salvo no caso da lotação provisória noutro ente público.”
-PAULO DE MATOS FERREIRA, Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União e Legislação Complementar Comentada, Brasilia: Brasilia Jurídica, 2004, 8ª.edição, pg.280
- EDVALDO BENTO MATOS JUNIOR, em artigo “A concessão da licença para acompanhar o cônjuge à luz da Constituição Federal” publicado pela Revista de Administração Pública e Política, Ed.Consulex, Ano XIV, n. 153, março 2011 “Não se deve confundir o interesse administrativo com o interesse público. Não há maior interesse público que o bem estar de todas as pessoas. Não há maior interesse público do que a preservação das famílias. Isto pode até não ser relevante para o administrador – mas para a sociedade esse é o interesse capital. Por isso, pode até sequer não haver interesse administrativo, mas dizer que não há interesse público é acreditar que só há interesse público onde houver interesse administrativo. Essa é a concepção que não se enquadra no paradigma de um Estado Democrático de Direito, onde a sociedade e os indivíduos não são reféns do Estado e nem estão a serviço dele. Ao contrário, o Estado existe para servir a sociedade e aos indivíduos, sob pena de perder seu sentido, especialmente de uma democracia(, Procurador Federal, in âmbito juridico.com.br WWW.ambito.juridico.com.br, ).
-VICTOR GUEDES TRIGUEIRO “Aspectos doutrinários e jurisprudenciais da licença para acompanhamento de conjuge”, obtido facilmente no GOOGLE.
- Precedentes Jurisprudenciais: do STF (MS nº 21.893, Rel. Min. ILMAR GALVÃO); (STJ, ROMS 11767/RS, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, 5ª Turma, DJU 16.04.2001 p. 00109). Preenchidos pelo servidor os requisitos previstos no art. 84 da Lei n.º 8.112⁄90, não há espaço para juízo discricionário da Administração e, portanto, havendo o deslocamento para outro Estado da Federação ou para o exterior, a licença, sem remuneração, deve ser concedida, ainda que o cônjuge ou companheiro não seja servidor, ou, em o sendo, que a transferência tenha se dado em função de ter logrado aprovação em concurso público.
“Servidor tem direito a licença para acompanhar cônjuge aprovado em concurso de outro estado. O servidor público tem direito a licença para acompanhamento do cônjuge se este for aprovado em concurso público para outra localidade. Contudo, o exercício provisório só será concedido se o servidor preencher os requisitos constantes da Lei n. 8.112/1990 – que a atividade seja compatível com o cargo anterior e que o cônjuge também seja servidor público, civil ou militar. O entendimento é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao analisar recursos especiais propostos pela União e pela servidora interessada.
--Recurso conhecido, porém, desprovido.” (REsp nº 287.867/PE,Rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 13.10.2003). –
- “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. LICENÇA POR DESLOCAMENTO DE CÔNJUGE. EXERCÍCIO PROVISÓRIO COM BASE NO ART. 84, § 2º, DA LEI N.º 8.112⁄90. CUMPRIDOS OS REQUISITOS. POSSIBILIDADE.
1. (...) 2. (...) 3. (...) 4. (...)
5. Preenchidos pelo servidor os requisitos previstos no art. 84 da Lei n.º 8.112⁄90, não há espaço para juízo discricionário da Administração e, portanto, havendo o deslocamento para outro Estado da Federação ou para o exterior, a licença, sem remuneração, deve ser concedida, ainda que o cônjuge ou companheiro não seja servidor, ou, em o sendo, que a transferência tenha se dado em função de ter logrado aprovação em concurso público...
6. O exercício provisório em outro órgão somente deverá ser concedido se o servidor postulante puder exercer atividade compatível com a do cargo que ocupava no órgão de origem e se o cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar.
7. Recurso Especial nº 871.762/RS, rel. Min.Laurita Vaz, 5ª.Turma, julg.16.11.2010, DJE 13.12.2010, no caso de Jussara Peixoto de Miranda Gomes parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. E apelo nobre da União conhecido, mas desprovido.
“Servidor tem direito a licença para acompanhar cônjuge aprovado em concurso de outro estado
Superior Tribunal de Justiça.O servidor público tem direito a licença para acompanhamento do cônjuge se este for aprovado em concurso público para outra localidade. Contudo, o exercício provisório só será concedido se o servidor preencher os requisitos constantes da Lei n. 8.112/1990 – que a atividade seja compatível com o cargo anterior e que o cônjuge também seja servidor público, civil ou militar. O entendimento é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao analisar recursos especiais propostos pela União e pela servidora interessada.
A solicitação da licença partiu de servidora ocupante do cargo de analista judiciário no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, de Porto Alegre. Por conta da mudança do seu marido para Queimados (RJ), decorrente de aprovação em concurso público, ela solicitou administrativamente a concessão da licença por motivo de deslocamento do cônjuge com exercício provisório em outro cargo. O pedido foi negado pela via administrativa e também, judicialmente, na primeira instância....
No mais, a Turma garantiu a licença, inclusive com a determinação de exercício provisório em outro órgão. Segundo os Ministros, o pedido em questão é diferente da remoção (previsto no artigo 36, parágrafo único, inciso III, alínea a, da Lei n. 8.112/90). Nesse caso, o cônjuge deve ser servidor público e o deslocamento se dá por interesse da administração pública.
Na análise, a Turma considerou também a proteção à família assegurada pela Constituição. Para a ministra, “não há espaço para juízo discricionário da Administração”, uma vez terem sido preenchidos os requisitos previstos na lei.....
Segundo a relatora, quando houver o deslocamento para outro estado ou para o exterior, a licença, sem remuneração, deve ser concedida, ainda que o cônjuge ou companheiro não seja servidor, ou, sendo, que a transferência tenha se dado em função de ter logrado aprovação em concurso público.
Em relação ao exercício provisório, a Turma entende que ele só é possível quando existir a possibilidade de o servidor exercer atividade compatível com o cargo anteriormente ocupado no órgão de origem; e que o cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar. No caso da servidora em questão, ela ocupará cargo provisório compatível com suas funções no TRF da 1ª Região.”
--“..o § 2º do art. 84 da Lei n. 8.112/90, não faz distinção em relação à forma de movimentação do cônjuge do servidor, se a pedido ou de oficio, para ensejar a licença(MS 2003.01.00.019177-2-DF, Rel.Des. Federal Jirair Aram Meguerian, Corte Especial, DJ pg.1, de 21.09.21007
-Primeira lotação/provimento. Pouco importa. Em interpretação sistemática, tem-se prioritário o princípio de conservação da unidade familiar, que não colide com o interesse público, que reside em manter motivado o funcionário. A primeira lotação guarda similitude com o deslocamento: o pressuposto fático é o mesmo:manter unidade a célula familiar (TRF4, AG 2005.04.01.029119-0 1ª.Turma Sup.Rel.Luiz Carlos de Castro Lugon, DJ -15.03.2006).
- “...não havendo, segundo melhor inteligência do artigo acima (art.84 § 2º da Lei 8112), que se perquirir quanto à forma pela qual se deu a transferência, se a pedido, se de ofício, ou em razão de primeira investidura. O que importa é que houve deslocamento( TRF 5, AGTR 99525, 2ª.T,Des.Federal Paulo Gadelha, DJ de 18.02.2010)
A jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que o artigo 84 do Estatuto do Servidor Público Federal tem caráter de direito subjetivo, uma vez que se encontra no título específico dos direitos e vantagens, não cabendo, assim, juízo de conveniência e oportunidade por parte da Administração. Basta que o servidor comprove que seu cônjuge deslocou-se, seja em função de estudo, saúde, trabalho, inclusive na iniciativa privada, ou qualquer outro motivo, para que lhe seja concedido o direito à licença por motivo de afastamento de cônjuge (AGAC n. 5007275-20.2011.404.7100/RS, 3ª.T,Rel.Des.Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, julg.20.07.2011)
- A regra do art. 84 § 2º da Lei 8.112/90, não faz distinção em relação à forma de movimentação do cônjuge do servidor, se a pedido ou de ofício. São requisitos, para fins de exercício provisório, a condição de servidor do postulante e a existência de atividade compatível com o cargo ocupado....”(TRF4 AC 0011275.13.2009.404.7200, 4ª.T,Rel. Antonio MAURIQUE DE 12.07.2010.
- A servidora pública tem direito liquido e certo de ver renovada sua lotação provisória, com base no princípio constitucional da proteção à família e à criança (art.226 e art. 227, CF/88), encontrando-se tal proteção acima do interesse da Administração. É obrigatório o deferimento do exercício provisório a servidor público, em órgão ou entidade da Administração Pública para acompanhar cônjuge, também servidor, cujo acompanhamento deve ser interpretado, extensivamente, para abranger a hipótese de simples permanência do cônjuge em local diverso, em face da proteção do núcleo familiar,art.226 da CF/88”( TRF da 5ª.Regiao,Rel.Des.Fed Paulo Gadelha, 2ª.T, MAS n.101785, PE,DJE 05.10.2009,pg.367)
- Desse modo, tendo em vista que o comando normativo em comento (art.84 da Lei 8112), não impõe qualquer razão especifica ao deslocamento, exigindo-se apenas a mudança de domicílio, possui o servidor direito à licença em comento, ainda que o deslocamento do seu cônjuge tenha se dado em decorrência de investidura em cargo público....(TRF 1, EIAC 19980100089982-3/MT, 1ª.Seção,Rel.Juiza Mônica Sifuentes e DJF1 de 09.10.2009.
- Preenchidos pelo servidor os requisitos previstos o art. 84 da Lei n. 8.112/90, não há espaço para juízo de discricionariedade da Administração e, portanto, havendo o deslocamento para outro Estado da Federação ou para o exterior, a licença sem remuneração, deve ser concedida, ainda que no cônjuge ou companheiro não seja servidor, ou, em o sendo, que a transferência tenha se dada em função de ter logrado aprovação em concurso público (RESp 871762/RS, 2ª Seção, rel.Min. Laurita Vaz, Dje de 13.12.2010)
- “....Basta que o servidor comprove que seu cônjuge deslocou-se, seja em função de estudo, saúde, trabalho, inclusive da iniciativa privada, ou qualquer outro motivo, para que lhe seja concedido o direito à licença por motivo de afastamento do cônjuge (AgRg no Ag 1157234/RS, 6ª.T, Rel.Min.Celso Limongi, julg em 232.11.2010, Dje de 06.12.2010)” (grifos nossos).
O próprio Conselho da Justiça Federal (CJF), órgão tradicionalmente rigoroso quanto a deferir direitos aos Juízes Federais, está preocupado, agora, em manter a unidade familiar dos magistrados federais casados, mormente com filhos menores, daí porque está alterando sua Resolução 01/2008, para mantê-los (os cônjuges/unidade familiar) com jurisdição no mesmo local, o que é suficiente para, daqui por diante, sensibilizar julgadores que ainda confundem os dois institutos jurídicos, desprezando ainda a Constituição Federal.
O verdadeiro magistrado não pode deixar em segundo plano a garantia constitucional da manutenção da unidade familiar, garantia esta, verdadeiro princípio, que deve sim se sobrepor ao interesse público/administrativo, conforme entendimento do Eg. TRF\5ª Região, em consonância com o do eg. STF, verbis:
“...2. Não há que se falar, no caso sub judice, em prevalência do interesse público sobre o particular, porquanto o bem maior a ser tutelado é a união e manutenção da própria constituição familiar, esta tida como fons vitae e organização mater, devendo se sobrepor a qualquer outra forma de organização existente. 3. Precedente do STF (MS nº 21.893, Rel. Min. ILMAR GALVÃO). (STJ, ROMS 11767/RS, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, 5ª Turma, DJU 16.04.2001 p. 00109). (TRF da 5ª Região, Apelação Cível n. 336.458-PB, Relator Desembargador Federal Ubaldo Ataíde Cavalcante, Primeira Turma, unânime, julgado em 11.11.2004, DJ de 01.02.2005). 2. Precedente: TRF da 5ª Região, Agravo de Instrumento n. 53.815-PB, Relator Desembargador Federal FRANCISCO WILDO, Primeira Turma, unânime, julgado em 18.11.2004, DJ de 18.01.2005. 3. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 5ª Região, AI 2000.05.00.038900-8/CE, Rel. JUIZ FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA, 1ª Turma, data de julgamento: 30/06/2005, data de publicação: 29/09/2005, DJ p. 717);
“ da interpretação do art.84 da Lei n. 8.112/90 que deve levar em conta a situação de fato analisada e o contexto legal da matéria e não existindo motivo relevante para o indeferimento do pedido de licença, deve preponderar o princípio da unidade familiar”( Rel. Fco Wildo Lacerda, 2ª. Turma (AGTR n.120853/AL (0016231432011.4.05.0000; Rel.Fco Barros Dias, 2ª.Turma, AC n. 507798/SE (000201440.2010.4.05.8500, j. 09.11.2010 unanime, DJe 18.11.2010; Rel. Rel.Fco Barros Dias, 2ª.Turma, 2ª.Turma, unan, MCTR n. 2872/SE (0010751-21-2010.4.05.000, julg.26.10.2010, Dje 04.11.2010); Rel.Des.Fco Cavalcanti 1ª. T, 27,11.2009, APELREEX 200885010002409, entre outros.
Cumprir e fazer cumprir a lei constitucional e principalmente a Constituição, é dever de todo magistrado.
