Resumo: A expressão “clamor público”, criminalmente falando, pode ser definida como indignação, descontentamento ou comoção popular no meio social resultante da prática de crimes em circunstâncias especiais causadoras dessa repercussão. Este trabalho analisa o instituto da prisão preventiva sob o sistema garantista de Luigi Ferrajoli avaliando a possibilidade ou não da decretação de tal custódia, tendo fundamento o clamor público que não encontra previsão legal, conforme se infere da simples leitura do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Palavras-chave: clamor popular; presunção de inocência; medida excepcional; inconstitucionalidade; garantismo.
Sumário: 1 Introdução; 2 O sistema garantista de Luigi Ferrajoli; 3 A prisão preventiva; 3.1 O clamor popular como fundamento da prisão preventiva; 4 A inconstitucionalidade da prisão preventiva em decorrência do clamor público; 5 Considerações finais; 6 Referências.
1 Introdução
O presente trabalho analisa o instituto prisão preventiva sob o sistema garantista de Luigi Ferrajoli de modo a vislumbrar a possibilidade ou não de sua aplicação tendo como fundamento o clamor popular.
Discorremos inicialmente sobre o sistema garantista do autor em comento procurando evidenciar ser inadmissível aplicação de sanção penal que inobserve seus preceitos.
Posteriormente, falamos sobre o instituto prisão preventiva, deixando claro tratar-se de uma modalidade de prisão cautelar que visa garantir, em suma, o provimento final de mérito, só podendo ser decretada nas hipóteses previstas em lei.
Ademais, procuramos demonstrar o que seja o clamor púbico, discutindo a possibilidade ou não de sua admissão como fundamento da prisão preventiva.
Por fim, concluímos que toda prisão decretada com base no referido fundamento mostra-se inconstitucional, em face dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência, da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, além de ir de ofender o sistema garantista elaborado por Luigi Ferrajoli.
2 O sistema garantista de Luigi Ferrajoli
Na trajetória do direito, desde Roma e Grécia antigas até os dias a lume, nos diversos ordenamentos, vislumbrou-se a opção pelos sistemas inquisitório ou acusatório, bem como foram aplicados de forma mista.
A história nos mostra que sempre houve meios de punição autoritários, impondo sanções ao indivíduo sem um mínimo de garantias, sob fundamentos políticos, de defesa social e de segurança jurídica.
Almejando limitar o poder punitivo, em homenagem ao máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo, protegendo a pessoa humana contra a arbitrariedade déspota, buscando ensejo a efetividade de um Estado Democrático de Direito pautado na garantia dos direitos fundamentais, Luigi Ferrajoli elaborou um sistema garantista, baseado em princípios processuais penais e penais contemplados nos mais modernos ordenamentos jurídicos[1].
Cada um desses princípios, conforme Ferrajoli:
“compõe uma garantia jurídica para afirmação da responsabilidade penal e sucessiva aplicação da pena. Não se trata de uma condição suficiente, na presença da qual esteja permitido ou obrigatório punir, mas de uma condição necessária, na ausência da qual não está permitido ou está proibido punir, pois a função das garantias no direito criminal não é tanto permitir ou legitimar, senão muito condicionar ou vincular e, portanto, deslegitimar o exercício absoluto da potestade punitiva” (FERRAJOLI, 2006, p. 90-91).
Trata-se de um esquema moldado em dois elementos. Um concernente à definição legislativa (estrita legalidade) e outro destinado à comprovação jurisdicional do desvio punível (estrita jurisdionariedade).
O primeiro (convencionalismo penal) deriva da determinação abstrata da conduta punível, exigindo:
“uma condição de caráter formal ou legal do critério de definição do desvio, que em homenagem à fórmula nulla poena et nullem crimen sine lege considera como punível aquela conduta humana indicada pela lei como pressuposto indispensável à aplicação de pena, e não, características intrínsecas ou ontológicas tidas em cada ocasião como imoral, naturalmente anormal ou socialmente lesivo. Além disso, exige o referido elemento, em atributo a máxima nulla poena sine crimine et sine culpa, que a indicação do desvio punível incida sobre figuras empíricas e objetivas de comportamento, rechaçando determinações subjetivas de status ou de autor” (FERRAJOLI, 2006, p. 38-39).
O segundo elemento, chamado de cognitivismo processual na determinação concreta do desvio punível, é ligado ao primeiro, sendo sua condição de efetividade. “É relativo aos pronunciamentos jurisdicionais, consubstanciando-se nas razões de fato e de direito justificadoras das suas motivações” (FERRAJOLI, 2006, p. 40).
Este requisito deve ser assegurado pelo que Ferrajoli chama de estrita jurisdicionariedade, vinculando-se a ideia verificabilidade ou refutabilidade das hipóteses acusatórias de modo a galgar sua comprovação empírica.
Grande importância reside neste requisito, pois o desvio punível deve estar prévia e exaurientemente determinado de modo a evitar que “desvios penais sejam constituídos e não regulados pelo sistema jurídico penal. Figuras delituosas de abertura semântica, segundo a premissa, devem ser repelidas, por incidir valorações de ordem discricionárias do juiz” (FERRAJOLI, 2006, p. 40).
Enfim, há de se exigir do Estado no que pertine a imposição “legítima” de uma sanção penal, o cumprimento de dois pressupostos. Que a conduta do imputado seja descrita no corpo de norma imperativa, cujo teor preveja de forma abstrata e direta figuras típicas de desvio penal, sendo indevidas e, principalmente, inconstitucionais, previsões legais atinentes a figuras delituosas de juízo valorativo abertos. Ou seja, o princípio da legalidade estrita requer que as infrações penais sejam prévia e taxativamente determinadas. Que a norma incumbida de produzi-los aponte certa e claramente quais condutas humanas devam ser punidas, e que tais objeções sejam impostas a todos sem distinções quanto à raça, etnia, credo, etc.
Contudo, para que tais sanções figurem na órbita dos direitos fundamentais do indivíduo, cerceando-os, necessário que haja a apuração da prática de uma conduta descrita normativamente como infração penal por meio de uma verdade processual, vislumbrada quando da oportunidade da prestação da tutela jurisdicional, pois o processo judicial deve ser o objeto por meio do qual almeja-se apurar uma verdade, resultado de um procedimento cristalino, donde as regras do “jogo” são iguais a todos e previamente determinadas em lei (devido processo legal)[2].
Para que haja em matéria penal investigação e repressão dos delitos, é necessário que essa atribuição seja exercida por um juízo legal, de um sujeito imparcial e independente, considerando-se arbitrária toda sanção aplicada à margem do sistema garantista de submissão a esta estrita jurisdicionariedade.
Em suma, para haver persecução criminal bem como aplicação de uma sanção penal mister se faz uma acusação. Que esta seja formulada por órgão diverso do julgador, que seja dada a oportunidade de produção de provas, e que tais provas se submetam ao contraditório da parte acusatória bem como da defensiva, de sorte que, transcorrido todo este procedimento tenhamos a prolação de uma decisão mais próxima possível da verdade.
Malgrado esta breve exposição acerca do sistema garantista de Luigi Ferrajoli, necessário analisar o instituto prisão preventiva e sua aplicação tendo como fundamento o clamor popular.
3 A prisão preventiva
O Código de Processo Penal Brasileiro, implantado em pleno Estado Novo, tomou como modelo o Código de Processo Penal Italiano de 1930, gerado pelo regime fascista. Em conseqüência disso, apresenta enfoque marcadamente autoritário, conforme constata-se em várias de suas disposições, de maneira especial nas referentes às prisões provisórias.
Sobre o tema, Eugênio Pacelli Oliveira elucida que:
“[...] o fato da existência de uma acusação implicava juízo de antecipação de culpa, presunção de culpa, portanto, já que ninguém acusa quem é inocente! Vindo de uma cultura de poder fascista e autoritário, como aquela do regime italiano da década de 1930, nada há de se estranhar. Mas a lamentar há muito. Sobretudo no Brasil, onde a onda policialesca do CPP produziu uma geração de juristas e de aplicadores do direito que, ainda hoje, mostram alguma dificuldade em se desvencilhar das antigas amarras” (OLIVEIRA, 2008, p. 05).
A prisão preventiva como espécie de prisão cautelar consiste em um instrumento utilizado para garantir a pretensão punitiva do Estado, juridicamente amparada, cujo objetivo primordial reside em garantir a eficácia de um futuro provimento jurisdicional, que poderá restar-se completamente prejudicado se não houver o cerceamento provisório da liberdade do acusado, até que sobrevenha definitivo pronunciamento jurisdicional.
A respeito o Ministro Cezar Peluso, quando do julgamento do habeas corpus n. 87041-4, perante a primeira turma do Superior Tribunal de Justiça anotou:
“PRISÃO PREVENTIVA. Medida cautelar. Natureza instrumental. Sacrifício da liberdade individual. Excepcionalidade. Necessidade de se ater às hipóteses legais. Sentido do art. 312 do CPP. Medida extrema que implica sacrifício à liberdade individual, a prisão preventiva deve ordenar-se com redobrada cautela, à vista, sobretudo, da sua função meramente instrumental, enquanto tende a garantir a eficácia de eventual provimento definitivo de caráter condenatório, bem como perante a garantia constitucional da proibição de juízo precário de culpabilidade, devendo fundar-se em razões objetivas e concretas, capazes de corresponder às hipóteses legais (fattispecie abstratas) que a autorizem [...]” (BRASIL, 2006, p. 1).
Dessa forma, sendo espécie do gênero prisão cautelar, a prisão preventiva pode ser adotada no curso do inquérito policial ou do processo penal, para limitar a liberdade individual. Trata-se de medida de extrema exceção, caracterizando-se como modalidade de prisão sem pena, visto não possuir caráter punitivo e sim preventivo, só se justificando em casos excepcionais, onde o afastamento preventivo do indivíduo em relação à sociedade seja indispensável e extremamente necessário.
O Código de Processo Penal (Art. 312) elenca como fundamentos aptos a justificar referida modalidade de prisão sem pena a garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, ou para assegurar-se a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Assim, caso durante o desenvolvimento do inquérito policial ou do processo penal, o indiciado (quando do inquérito) ou denunciado (após a denúncia) ameace a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou mesmo o fiel cumprimento da lei, o juiz poderá, preventivamente, decretar a prisão do acusado, desde que provada a existência do perigo de violação dessas hipóteses, e desde que preencha os dois pressupostos necessários para a sua decretação, a saber: a prova da existência do crime e indicio suficiente de autoria.
Vale destacar, a prisão preventiva, por se tratar de medida cautelar de extrema exceção conforme dito, mais do que um instrumento a serviço do processo, precisa ser proporcional, visto que, não poderá acarretar consequências mais graves do que o resultado final do processo penal. Isso se faz pelo fato de a liberdade ser a regra, e a prisão, uma medida de exceção, em razão do princípio da presunção de inocência[3].
O Desembargador Santos do Amaral, em julgamento do habeas corpus nº 2000 00 2 006140-0, perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, argumentou que:
“HABEAS CORPUS. Pacientes primários, de bons antecedentes, residências fixas no foro da culpa e profissões definidas. Os objetos subtraídos das vítimas são de pequeno valor. A liberdade é a regra. A prisão cautelar a exceção. Testemunhas já ouvidas. Concessão da liberdade provisória, com assento nos artigos 310, parágrafo único, c/c o art. 312 do CPP, mediante o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo. Ordem deferida” (DISTRITO FEDERAL, 2001, p. 1).
Assim sendo, para que a prisão preventiva esteja em harmonia com o texto Constitucional, necessário se faz que sua instrumentalidade e proporcionalidade estejam apoiadas nos requisitos exigidos por lei, diferenciando-se assim, por seu caráter processual, da prisão pena (aquela decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado).
Luiz Flávio Gomes lembra que o Magistrado, ao decretar a prisão preventiva, sempre deverá atentar-se aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade:
“O princípio da proporcionalidade, sem sua já tão difundida tríplice dimensão (idoneidade da medida para se alcançar o fim objetivado, necessidade de sua adoção e ponderabilidade dos interesses em conflito – sobre a extensão do princípio e o seu acolhimento pela Corte Suprema brasileira v. Agravo Reg. N. 139-1, rel. Min. Celso de Mello, in DJU de 19.04.99, não admite nem tolera a edição de atos estatais (do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário) desvestidos de razoabilidade. [...] Para a específica adoção de uma medida cautelar, sobretudo pessoal, devem primordialmente ser analisados em cada caso concreto: (a) as conseqüências jurídicas esperadas. Isto é, a gravidade da pena ou medida esperada, a natureza da ação penal, possíveis causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade etc., (b) a importância da causa (bedeustam der sache), é dizer, a gravidade dos fatos, o interesse público no êxito do processo e o perigo de reiteração de fatos análogos; (c) o grau da imputação (de certeza sobre o resultado) e, por conseguinte, (d) o êxito previsível da medida” (GOMES, 2005, p. 1).
Tais princípios devem ser observados, visto que, durante a persecução criminal os interesses investigativos e penais do Estado, contrapõem-se aos interesses do acusado, sendo que desse choque de interesses poderá haver a necessidade ou não da custódia preventiva para assegurar valores que o legislador entendeu importantes, tais como a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, preservação da instrução criminal e a aplicação da lei penal, primando-se pela liberdade, sendo a prisão, sempre, uma exceção.
Todos esses valores guardam relação com o caráter cautelar que possui a prisão preventiva, posto que tanto quando se visa garantir a ordem pública ou a ordem econômica ou ainda quando se almeja garantir a instrução criminal ou o fiel cumprimento da lei, em verdade, a medida excepcional da custódia preventiva tem por fim garantir o bom desenvolvimento do processo para que ao final o julgador emita pronunciamento definitivo sobre o caso analisado, ou seja, julgue o processo absolvendo ou condenando o réu.
É cediço que a relação tempo e processo é muito complexa, posto que os prazos processuais, embora a Constituição Federal (Art. 5º, LXXVIII)
[4] conceba como direito fundamental a razoável duração do processo[5], em muitos casos não há sua observância, e como o tempo jamais deixa de transcorrer, modificando com ele as situações e a própria natureza das coisas, muitas vezes, o Poder Judiciário adota medidas que garantem a minimização dos efeitos do tempo.
Nesse contexto, as medidas cautelares visam impedir que a relação processual caia no vazio ou mesmo que as partes agindo de má-fé prejudiquem o regular desenvolvimento da relação processual.
Antônio Scarance Fernandes relativamente à relação tempo e processo cautelar afirma que:
“No intervalo entre o nascimento da relação jurídica processual e a obtenção do provimento final, existe sempre o risco de sucederem eventos que comprometam a atuação jurisdicional ou afetem a eficácia do julgado. Há então a necessidade de medidas cautelares que eliminem ou amenizem este perigo. São providências urgentes, com as quais se busca evitar que a decisão da causa, ao ser obtida, não mais satisfaça o direito da parte, atingindo-se assim a finalidade instrumental do processo, consistente em uma prestação jurisdicional justa” (FERNANDES, 2002, p. 297).
Nessa linha de pensamento, deve-se considerar a prisão preventiva como medida drástica, e de extrema exceção, devendo por isso, ser decretada somente dentro daquele mínimo indispensável por incontrastável necessidade.
3.1 O clamor popular como fundamento da prisão preventiva
A expressão clamor público pode ser definida como o descontentamento, a indignação ou comoção popular no meio social em decorrência da prática de crimes em circunstâncias peculiares causadoras dessa repercussão.
Odone Sanguiné, citado por Alberto Wunderlich, esclarece que “[...] clamor público não significa o simples vozerio, ou os gritos de várias pessoas juntas apontando alguém como culpado, nem se confunde com o conceito mais amplo de ordem pública” (SANGUINÉ apud WUNDERLICH, 2006, p. 1).
Entretanto, muitas vezes, a prisão preventiva é decretada para simplesmente aquietar a população que se viu indignada com a prática de determinada infração, servindo como uma forma de antecipação de pena, algo que é absolutamente vedado pelo ordenamento jurídico, posto que toda pena pressupõe a existência do devido processo legal (Art. 5°, LIV da Constituição Federal)[6], além dos direitos ao contraditório e a ampla defesa (Art. 5º, LV da Constituição Federal)[7].
Deste modo, necessário se faz que as prisões cautelares, somente sejam utilizadas quando demonstrada a sua incontrastável necessidade, e obviamente, desde que a lei autorize a custódia para o caso específico, não podendo a prisão preventiva ser decretada com base em fundamentos genéricos e abstratos tal como o clamor público, mas sim, com base em previsões legais aptas a autorizar a prisão preventiva do acusado.
O clamor público não se encontra previsto no Código de Processo Penal na parte referente às prisões cautelares. Apesar disso, existem julgados que o utilizam como fundamento para a decretação da prisão preventiva. Refletindo sobre o tema, o Ministro Paulo Medina quando do julgamento do Habeas corpus n. 34.673-RS perante a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça anotou:
“Preocupo-me muito quando as prisões são decretadas sob o enfoque do clamor público, especialmente, no sentido diverso dos argumentados expostos nas cidades pequenas. Qualquer fato grave, ou não, repercute de forma intensa numa cidade menor. Não é o crime de maior gravidade o fato de um grave crime ter sido cometido em uma cidade pequena. Claro que a repercussão é maior, mas, nem por isso, exige-se a custódia preventiva, pois o que a exige, por exemplo, o enfoque da aplicação da Lei Penal. Portanto o argumento de que o clamor público ocorreu – facilmente ocorreria em cidade pequena – não autoriza a custódia preventiva. É um risco muito grande estarmos a decidir imbuídos, de certo modo, pelo clamor público. O clamor público é um vento que sopra mais forte de um lado ou mais forte de lado diverso, apesar do vento ser sempre forte contra crimes graves. Mas não é ele que autoriza a custódia preventiva; é ele, sim, e mais a instrução criminal; é ele, sim, e mais o risco da aplicação da Lei Penal. [...] Por outro lado, mencionou-se que à gravidade do crime é de se somar o clamor público. Qualquer fato grave, ou não, repercute de forma intensa numa cidade menor. Não é crime de maior gravidade o fato de um grave crime ter sido cometido em uma cidade pequena. Claro que a repercussão é maior, mas, nem sempre isso, exige-se custódia preventiva, pois a exigência seria, por exemplo, o enfoque da aplicação da lei penal. Portanto, o argumento de que o clamor público ocorreu – facilmente ocorreria em cidade pequena – não autoriza a custódia preventiva. É um risco muito grande estarmos a decidir imbuídos, de certo modo, pelo clamor público. Mas para isso não podemos presumir o risco da instrução criminal; não podemos presumir o risco da aplicação da Lei Penal, ao contrário, a paciente, ao que disse, tem passado favorável, é primária, tem residência fixa. Se isso não é valor para evitar a prisão preventiva, forma um somatório capaz de arrefecer, de mitigar, de fazer esmaecer a periculosidade que se quis ao se colocar em liberdade a mulher [...]” (BRASIL, 2005, p 1).
Nesse contexto, outros fundamentos tais como assegurar credibilidade à justiça, a gravidade e brutalidade do crime, o fato de não possuir o acusado bons antecedentes ou o clamor público gerado no seio da sociedade são admitidos por alguns renomados doutrinadores, conforme demonstra Fernando Capez:
“A brutalidade do delito provoca no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, da tal forma que, havendo fumus boni iuris, não convém aguardar-se até o transito em julgado para só então prender o indivíduo. Assim, já decidiu o STJ: ‘quando o crime praticado se reveste de grande crueldade e violência, causando indignação na opinião pública, fica demonstrada a necessidade da cautela’ (RT, 656/374). No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo: ‘Levando-se em conta a gravidade dos fatos, não está fora de propósito argumentar sobre a ocorrência de clamor público e temor da vítima, justificando a prisão preventiva, fundamentada na garantia da ordem pública” (RT, 691/314) (CAPEZ, 2004, p. 243).
Esse entendimento, contudo, mostra-se equivocado e não pode tornar-se frutífero no mundo jurídico, sob pena de violação do direito de liberdade de locomoção consagrado na Constituição Federal[8].
Trata-se de um bem jurídico de valor supremo, consagrado na Constituição Federal de 1988, que assegura aos cidadãos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, o direito de só serem presos preventivamente quando presentes no caso em concreto alguma das hipóteses previamente previstas em lei, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (Art. 5º, II)[9] e ao princípio da presunção de inocência (5°, LVII)[10].
Nesse sentido Roberto Delmanto Júnior assevera que:
“[...] se afronta duplamente a Constituição, porque, além de se presumir que o imputado realmente cometeu um delito, presume-se também que ele, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado” (JÚNIOR, 2001, p. 179).
Para Tourinho Filho:
“[...] a garantia da ordem pública é utilizada por conveniência da sociedade ou visando a critérios utilitários, concluindo que a prisão preventiva com esse fundamento tem finalidade extraprocessual, o que a transforma em um instrumento de segurança pública que serve para combater a criminalidade, antecipando um juízo de culpabilidade” (TOURINHO FILHO, 2005, p. 507-508).
