Introdução
Este artigo aborda as distintas funções do Estado (função administrativa, função legislativa, função judicial e função de governo) e seu enquadramento no arranjo jurídico-institucional dos poderes arquitetado pela Constituição de 1988.
Embora a teoria da separação dos poderes tenha imaginado a existência de estruturas orgânicas distintas e separadas, no âmbito do Estado, para o exercício de cada uma dessas funções públicas, é preciso esclarecer que essa divisão dos poderes não implica uma distinção absoluta, já que é sabido que qualquer um dos poderes exerce, em certa medida, as funções legislativas, executivas ou judicantes.
Ademais, o modelo constitucional brasileiro contempla variantes que não se adéquam perfeitamente a essa visão tripartida dos poderes, como por exemplo, os Tribunais de Contas e o Ministério Público, os quais exercem atividade de controle sobre os demais poderes.
Por outro lado, a teoria da separação de poderes também é calcada da noção de checks and balances, que justifica existência de interferências recíprocas entre os poderes, de forma a evitar o exercício desmedido e descontrolado por parte de cada um deles.
Discute também os problemas de hiperprodução normativa por parte do Poder Executivo e as dificuldades do Poder Legislativo em responder a demandas imediatas e técnicas da sociedade, realçando os impactos que essa realidade social provoca sobre a concepção clássica do princípio da separação de poderes.
Por fim, analisa os limites da competência regulatória do Poder Executivo em face do princípio da legalidade (art. 5, inc. II, c/c art. 37, caput, da Constituição Federal), com destaque para a atividade regulatória das Agências Reguladoras, relacionando tais contornos com uma feição contemporânea do princípio da legalidade.
1. As distintas funções do Estado, sua divisão nas estruturas orgânicas dos poderes e os mecanismos de freios e contrapesos existentes no ordenamento constitucional brasileiro.
A teoria da tripartição de poderes realça a noção de separação de poderes graças à influência de Montesquieu que fala em uma absoluta separação dos poderes. No entanto, ela também é calcada da noção de checks and balances, introduzida pelo constitucionalismo norte-americano.
Segundo a teoria da separação de poderes, o Estado, na atuação de seu poder, exerce três funções distintas, quais sejam, a função legislativa, a função executiva e a função jurisdicional. A função legislativa do Estado corresponde à fixação, em lei, da vontade dos representantes do povo, prescrevendo comandos jurídicos em termos gerais e abstratos, aplicáveis a todos os cidadãos de uma determinada comunidade política, conforme definição do texto-base. Já as funções jurisdicional e administrativa corresponderiam à aplicação da legislação aos concretos.
No entanto, a função jurisdicional pressuporia um conflito de interesses ou litígio, com a atuação do Estado-Juiz como terceiro imparcial e inerte, uma vez que atua apenas após provocação pelos interessados no conflito, que ditaria o direito do caso concreto. Por sua vez, a função administrativa seria uma função de aplicação do direito a casos concretos em que a Administração é uma das partes interessadas, com capacidade de agir de ofício, sem necessária imparcialidade, cujos atos poderiam ser revistos pelo órgão encarregado da função jurisdicional, desde que provocado pelo interessado (ACUNHA, 2013, p. 21).
Ademais, alguns autores mencionam a existência da chamada função de governo1, que seria aquela relacionada com as grandes questões políticas, tanto internas quanto externas, em termos de fixação em grandes linhas das ações públicas, enquanto que função administrativa seria aquela relacionada com os assuntos mais correntes, tais como a prestação de serviços públicos quanto à coleta de lixo, ao fornecimento de energia elétrica etc.
Tanto a função administrativa quanto a função de governo estão concentradas no âmbito do Poder Executivo, o que torna a tarefa de diferenciá-las uma questão bastante complexa.
Idealmente, a teoria da separação dos poderes imaginou a existência de estruturas orgânicas distintas e separadas, no âmbito do Estado, para o exercício de cada uma das funções públicas. Tais estruturas orgânicas correspondem ao que se convencionou chamar de Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário, aos quais seria atribuído o exercício das funções típicas de administrar, legislar e julgar, respectivamente (ACUNHA, 2013, p. 11-12).
Entretanto, é preciso esclarecer os termos dessa divisão, pois afirmar a divisão dos poderes não implica uma distinção absoluta, já que é sabido que qualquer um dos poderes exerce, em certa medida, as funções legislativas, executivas ou judicantes. Assim, por exemplo, no que se refere à função legislativa, a Administração exerce o poder regulamentar (art. 84, IV, CF/88) e até normativo primário, por intermédio das Medidas Provisórias (art. 62, CF/88) e quanto à função judicante, considere-se o exemplo do procedimento administrativo disciplinar no âmbito da Administração Pública (art. 143 da Lei n. 8.112/93). Por outro lado, o Legislativo e o Judiciário exercem atividade administrativa quando, por exemplo, regulamentam temas como a organização de seus serviços e órgãos internos (arts. 51, IV, 52, XIII, e 96, I, alínea “b”, da Constituição Federal). Assim, o que se tem é o exercício de funções típicas e atípicas (não exclusivas).
Além disso, o sistema constitucional brasileiro contempla variantes que não se adéquam perfeitamente a essa visão tripartida dos poderes, em especial quando se trata do exercício de função administrativa, como por exemplo, os Tribunais de Contas e o Ministério Público, os quais exerceriam função tipicamente administrativa (ACUNHA, 2013, p. 22).
Conforme indicado acima, é parte da teoria da separação de poderes também a existência de interferências de um poder sobre o outro, de forma a evitar seu exercício desmedido e descontrolado, mecanismo que, no Direito Constitucional Americano, foi convencionalmente chamado de checks and balances. Assim, por exemplo, é dado ao Poder Executivo, no Brasil, interferir na atividade legislativa, pelos institutos da sanção e do veto (art. 66, CF/88), e na atividade judicante, por meio da indicação e da nomeação dos magistrados dos Tribunais Superiores, com respaldo do Senado Federal (art. 84, XIV, CF/88).
Em contrapartida, o Poder Legislativo exerce sobre o Poder Executivo os seguintes mecanismos de fiscalização: aprovação das leis de diretrizes orçamentárias, do plano plurianual e do orçamento anual (art. 166, CF/88); a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial com o apoio do Tribunal de Contas (art. 70 e seguintes, CF/88); o processo e julgamento do Presidente da República, do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado por crimes de responsabilidade (art. 52, I, CF/88) e o uso das Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, parágrafo 3, CF/88). Por fim, o Poder Judiciário exerce o controle de legalidade e de constitucionalidade tanto sobre o Executivo quanto sobre o Legislativo.
2. A relação crítica entre função legislativa, atuação dos Poderes Executivo e Judiciário e a especialização dos campos de conhecimento e seus impactos sobre a separação de poderes no Brasil.
Com o surgimento do Estado Social, as funções exercidas pelo Poder Público foram alargadas consideravelmente, tendo o Poder o Executivo assumido boa parte das novas atividades recentemente conquistadas pelo Estado.
Juntamente com o Estado Social, observa-se a emergência da chamada sociedade técnica, acarretando o aumento gradativo da complexidade das questões sociais às quais o Estado é chamado a se pronunciar de forma célere e eficiente. A respeito do surgimento da sociedade técnica, assevera Clève (2000, p. 52):
Com a sociedade técnica, o tempo adquiriu velocidade. A sociedade passou a exigir respostas prontas e rápidas para questões não poucas vezes novas e particularizadas. Sem contar o fato de que os assuntos que ‘estão penetrando nas pautas estatais revestem-se cada vez mais de maior complexidade’. A administração vê-se compelida a socorrer-se do auxílio de especialistas que, em nome da objetividade ou infalibilidade da ciência ou da técnica, nem sempre estão dispostos a dialogar com os integrantes do Legislativo. Afinal, há uma radical oposição entre o discurso do tecnocrata, auxiliar do governo, e o jurista ou o político.
Esse aumento da complexidade da vida social acarreta a sobrecarga do Parlamento, de tal sorte que sua estrutura funcional não consegue elaborar o seu produto, a lei, de forma satisfatoriamente rápida, a fim de atender os anseios de uma nova consciência social que exige imediatismo, prontidão, nas respostas aos seus reclamos.
Assim, segundo Clève (2000, p. 53), as inovações ocorridas com o advento da sociedade técnica e do Estado Social trouxeram para o Parlamento dificuldades para o exercício da função legislativa. Primeiro, porque o Estado Social e a sociedade técnica exigem do Legislativo um preparo técnico que não pode ser encontrado num órgão cuja composição não é de especialistas, e sim de mandatários eleitos. Segundo, porque o processo de criação das normas segue um processo de discussão sujeito a atrasos e trâmites não muito dinâmicos, sem considerar a estrutura colegial desse órgão, do qual não se pode exigir que a tomada de decisão seja tão rápida como a do Executivo.
Na visão de Clève (2000, p. 53), fenômenos como a crescente especialização dos campos do conhecimento e a rapidez com que ocorrem os eventos sociais que impactam a tomada de decisões políticas, que demanda respostas imediatas por parte do Estado, sobrecarregam o Legislativo. Agiganta-se, assim, a produção normativa conferida aos demais poderes, sobretudo ao Executivo.
O Judiciário, por exemplo, exerce atividade muito semelhante à edição de normas quando profere julgamentos em controle abstrato de Constitucionalidade, com pronunciamentos vinculantes para todos. Além disso, o instituto da Súmula Vinculante (art. 103-A, CF/88) e a sistemática de replicação de julgamento de recursos repetitivos no âmbito do STJ (Lei n. 11.672/2008), entre outros, conferem o Poder Judiciário poderes similares à edição de atos legais.
Porém, é no âmbito do Poder Executivo que a inflação legislativa atípica tem sua manifestação mais evidente. E não apenas pelo uso dos instrumentos constitucionais previstos para o exercício, excepcionalmente, da função normativa primária, como por exemplo, a edição de Medidas Provisórias (art. 62, CF/88), mas também por meio do exercício da atividade de regulação, que comporta grandes questionamentos à luz do princípio da legalidade estabelecido pela Constituição Federal.
Tudo isso provoca sérios impactos sobre a concepção clássica do princípio da separação de poderes, já que o exercício da função normativa primária, com capacidade para inovar na ordem jurídica, não é mais exclusividade do Poder Legislativo, sendo exercida também, como visto acima, pelos demais poderes, sobretudo pelo Poder Executivo.
3. Os limites da competência reguladora do Poder Executivo, exercida pelas Agências Reguladoras e os possíveis conflitos entre os regulamentos e o princípio da legalidade.
Neste tópico, convém que se faça, inicialmente, uma distinção entre a função normativa primária e função normativa secundária do Poder Executivo.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988, excepcionalmente, atribuiu ao Poder Executivo o exercício da função normativa primária, como por exemplo, a edição de Medidas Provisórias (art. 62, CF/88), de Leis Delegadas (art. 68, CF/88) e do chamado Decreto Autônomo (art. 84, VI, CF/88). Desse modo, a medida provisória, a lei delegada e o Decreto Autônomo, restrito a algumas matérias, constituem os três veículos, constitucionalmente previstos, de introdução, pelo Executivo, de normas primárias na ordem jurídica brasileira.
Já a função normativa secundária do Poder Executivo está prevista no art. 84, IV, CF/88 e corresponde à competência para expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis, em princípio, sem extrapolar os limites traçados pelo legislador primário.
Porém, a atividade legislativa do Poder Executivo que mais gera questionamentos à luz do princípio da legalidade é a chamada atividade reguladora do Poder Público (regulação propriamente dita), prevista, dentre outros dispositivos, no art. 174 da Constituição Federal.
No desempenho dessa atividade, as Agências Reguladoras foram dotadas de competência para o estabelecimento de normas de regulação da atividade (ANATEL, ANEEL, ANP, etc.).
Alguns autores, como Mello (2003), defendem que a competência normativa das Agências Reguladoras deve se restringir apenas aos aspectos técnicos e à edição de normas decorrentes do poder concedentes. Já outros, como Di Pietro (2009, p. 47-49), vão além, admitindo que tal competência normativa autoriza o estabelecimento de normas negociadas com os destinatários, contando com a participação destes e atos normativos de efeitos concretos, além das normas decorrentes do poder concedente.
No entanto, Di Pietro (2009, p. 44) defende que as Agências Reguladoras não detém competência para exercer o poder regulamentar, nos termos do art. 84, inciso IV, da Constituição Federal, uma vez que a atribuição constitucional foi específica, não cabendo ao Congresso e nem ao Presidente da República delegar uma competência em relação à qual o constituinte foi bastante claro quanto à titularidade.
Já outros, como Justen Filho (2002, p. 54), sugerem que as competências regulamentares poderiam ser exercidas por esses entes públicos (agências reguladoras).
Apesar de ser consenso na doutrina brasileira de que não caberia às agências reguladoras inovar na ordem jurídica, o certo é que a legislação contemporânea, em vista da crescente especialização dos ramos de atuação econômica, é cada vez mais marcada por Standards e conceitos indeterminados, a serem preenchidos pela atividade mediadora da normatização técnica das Agências Reguladoras, o que conduz ao grande problema de se saber em que medida as normas editadas por elas excedem as margens contidas pela lei.
Por óbvio, a solução desse grande problema não passa pela adoção de um conceito de legalidade à moda clássica, mas sim pela adoção de um conceito de legalidade extraído do texto constitucional, levando-se em conta os valores e princípios nele plasmados, afinal de contas, no Estado Democrático de Direito, “O centro do ordenamento jurídico não é mais a lei, fetichisticamente encarada pelos positivistas, mas a Constituição” (ACUNHA, 2013, p. 12). O princípio da legalidade, nesse contexto, deve ser encarado como princípio da juridicidade, afastando-se da noção de legalidade estrita de outrora.
Considerações finais
A partir da abordagem que aqui se fez, pôde-se perceber inicialmente que, nada obstante a teoria da separação dos poderes ter sido concebida inicialmente de forma absoluta por Montesquieu, o certo é que ela atualmente também é calcada na noção de checks and balances, introduzida pelo constitucionalismo norte-americano, que institui mecanismos de controle recíproco que permite a interferência de um poder na esfera de atuação do outro.
Viu-se também que a separação de poderes por ela sugerida é uma divisão que não implica uma distinção absoluta, já que é sabido que qualquer um dos poderes exerce, em certa medida, as funções legislativas, executivas ou judicantes.
Enfatizou-se ainda que o sistema constitucional brasileiro contempla variantes que não se adéquam perfeitamente a essa visão tripartida dos poderes, em especial quando se trata do exercício de função administrativa, como por exemplo, os Tribunais de Contas e o Ministério Público, os quais exerceriam função tipicamente administrativa, uma atividade de controle.
Posteriormente, vimos que fenômenos como a crescente especialização dos campos do conhecimento e a rapidez com que ocorrem os eventos sociais que impactam a tomada de decisões políticas, que demanda respostas imediatas por parte do Estado, sobrecarregam o Legislativo, o que resultou no agigantamento da produção normativa conferida aos demais poderes, sobretudo ao Executivo.
Tais mudanças provocaram sérios impactos sobre a concepção clássica do princípio da separação de poderes, já que o exercício da função normativa primária, com capacidade para inovar na ordem jurídica, não é mais exclusividade do Poder Legislativo, sendo exercida também, como visto acima, pelos demais poderes, em especial pelo Poder Executivo.
Por fim, tratou-se da questão relacionada aos limites da atividade reguladora do Poder Executivo, em especial das Agências Reguladoras, chegando-se à conclusão de que a solução desse grande problema não passa pela adoção de um conceito de legalidade à moda clássica, mas sim pela adoção de um conceito de legalidade extraído do texto constitucional, levando-se em conta os valores e princípios nele plasmados.
Há que se considerar, nesse contexto, que a competência normativa do Poder Executivo (regulamentação autônoma – art. 174 da Constituição Federal) não decorre de competência delegada pelo Poder Legislativo, mas sim de um poder próprio derivado diretamente da constituição.
E de fato, se o centro do ordenamento jurídico é a própria Constituição e se esta vincula todos os Poderes Público (aí incluído o Executivo), estabelecendo que estes estão diretamente vinculados aos direitos fundamentais e aos princípios por ela consagrados, não há razão para se subtrair do Executivo a competência para regular a própria lei constitucional, desde que o faça mediante a participação da sociedade e motivadamente. Aliás, esse é a nova roupagem do princípio da legalidade, afastado da noção de legalidade estrita de outrora e concebido como uma atuação constitucional, confundindo-se com o conceito de juridicidade.
Dessa forma, não obstante a forte resistência dos juristas em aceitar, a princípio, esse deslocamento da atividade legislativa do Poder Legislativo para os outros Poderes, sobretudo o Executivo, é certo, porém, tratar-se de uma realidade inevitável e difundidamente acolhida na maior parte dos países adotantes de constituições democráticas, como é o caso da França, da Espanha, da Itália e de Portugal.
Referências
ACUNHA, Fernando José Gonçalves. Texto-base: A Administração Pública Brasileira no Contexto do Estado Democrático de Direito. Brasília - DF: CEAD/UnB, 2013. (Pós-graduação lato sensu em Direito Público). Disponível em: <https://moodle.cead.unb.br/agu/mod/folder/view.php?id=163>. Acesso em: 15 mai. 2013.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2 ed. São Paulo: RT, 2000.
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MELLO, Celso Antônio de. Curso de Direito Administrativo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
Notas
1 Justen Filho (2009, p. 40-41) define função de governo como sendo aquela referente “a um conjunto de competências não relacionadas propriamente à satisfação de necessidades essenciais, vinculadas aos direitos fundamentais”, uma vez que “atinentes à existência do Estado e à formulação de escolhas políticas primárias”.
