A Vara da Fazenda Pública de Mogi das Cruzes – SP, em decisão recente de 30 de maio de 2013, declarou inconstitucionais disposições da Lei Antifumo de São Paulo que atribuem aos empresários o dever de impedir o fumo em seus estabelecimentos comerciais.

A Lei Estadual paulista nº 13.541/2009, popularmente conhecida como Lei Antifumo, proibiu o consumo de cigarros e similares em ambientes de uso coletivo, transferindo aos responsáveis pelos recintos a obrigação de vigiar e impedir, com o auxílio de força policial, se necessário, o fumo em seus estabelecimentos, sob pena de multa.

Seguindo a determinação da lei, a Secretaria da Saúde do Estado de São Paulo autuou e multou uma padaria de Mogi das Cruzes, na qual dois clientes fumavam em área restrita, debaixo do toldo da entrada, com as portas abertas, sem barreiras de contenção da fumaça. Tal multa converteu-se em dívida ativa questionada judicialmente pela padaria.

Em decisão inolvidável, o auto de infração e a multa imposta foram anuladas pelo juiz Bruno Machado Miano, da Vara da Fazenda Pública do município, sob a fundamentação de inconstitucionalidade da Lei Antifumo.

Conforme decidido pelo magistrado, a Lei Antifumo viola direitos constitucionais ao transferir a empresários a fiscalização do cumprimento da lei. Ao impor ao empresário a obrigatoriedade de retirar o fumante que desrespeitar a norma de seu estabelecimento comercial, o legislador estadual delegou a particular o seu Poder de Polícia.

Entretanto, em consonância com o secular regime das Liberdades Públicas, somente aos agentes do Estado devem ser atribuídos os deveres de fiscalização da Lei.  Nas palavras do magistrado, “não é possível, em nome do respeito a direitos arduamente conquistados – como a Liberdade e a Propriedade – que o Estado transfira seu Poder de Polícia a particulares, para que o empresário comercial fiscalize liberdades”.

O serviço público de Vigilância Sanitária não pode ser executado por particular, seja por falta de previsão legal, seja pela irrazoabilidade da medida. O Estado não pode terceirizar um poder que deve ser exercido em prol de todos, exigindo prestações positivas sem contraprestação. Cabe à Administração Pública, em suma, o dever de executar as leis administrativas, através de seus órgãos e agentes, abastecidos com dinheiro decorrente dos tributos.

Pelo que se afere na fundamentação da decisão, viola o sistema jurídico brasileiro uma lei estadual impor ao particular uma atuação toda vez que presenciar determinado ilícito administrativo; uma vez que o Código de Processo Penal não obriga o particular a agir quando do cometimento de um ilícito penal por outro particular. Criam-se, portanto, obrigações mais severas (ter que retirar o fumante do estabelecimento) quando ocorrentes condutas não punidas como crime – fumar não é crime!

Da mesma forma, um ilícito administrativo (fumar em ambientes de uso coletivo) não pode ter sua punição transcendendo a pessoa daquele que comete o ilícito. Isto é, o empresário não pode ter seu patrimônio afetado, nem sofrer autuação administrativa, por uma infração cometida por outro particular.

Segundo o magistrado, a Lei Antifumo é de índole totalitária, “no seu afã de criar um fato politicamente correto (essa tendência do Estado em ser babá de todos os cidadãos)”, impõe-se a concidadãos uma obrigação de força, como a retirada de um igual de seu estabelecimento comercial. Não obstante, ato de força, de império, deve ser praticado exclusivamente pela Administração Pública, em decorrência de sopesados ditames constitucionais.

Cumpre salientar, entretanto, que tal decisão ainda é passível de recurso, instando ao Tribunal de Justiça de São Paulo manifestar-se novamente a respeito. Em setembro de 2010, os desembargadores da 7ª Câmara de Direito Público do TJ-SP negaram, por unanimidade, recurso da Associação Brasileira de Bares e Restaurantes, no qual se pleiteava a não incidência de autuação ou de multa aos associados pelo descumprimento da Lei Antifumo.

Por fim, aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal, ação direta de inconstitucionalidade de lei paranaense similar à lei antifumo paulista, na qual se questiona a constitucionalidade de leis estaduais vedarem o consumo de cigarros em ambientes coletivos, ao passo que a lei federal (Lei 9.294/96) permite o uso em áreas de fumódromos, destinadas exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente.