1. A busca da categoria jurídica razoável
As obras jurídicas de Pontes de Miranda, notadamente o Tratado de Direito Privado, são marcadas pela sua incessante busca de cientificidade às categorias e aos conceitos jurídicos. Seu modelo de ciência é o das ciências exatas, talvez em razão de ter sido filho e neto de matemáticos que, em virtude das circunstâncias de seus tempos, eram também bacharéis em direito. Afirmava que as ciências sociais também tinham de pugnar pelo rigor científico. Insatisfeito com categorias correntes no discurso jurídico, contaminadas de pré-compreensões, de tradições eruditas inconsistentes ou de puras opções ideológicas, foi um prolífico criador de categorias, que, a seu juízo, melhor expressavam as transformações do direito. Algumas se tornaram populares, como “denúncia vazia” e “denúncia cheia”. Outras, mais complexas, como autorregramento da vontade, continuam a desafiar a argúcia dos juristas.
O manejo competente do direito luso-brasileiro, do qual foi arguto historiador, e do pensamento refinado dos principais jurisconsultos romanos, permitiu-lhe trilhar e abrir caminhos que o distanciavam dos autores germânicos do século XIX e da primeira metade do século XX, que tanto prezava. Para ele, os antigos juristas portugueses estavam entre os melhores do mundo e forneciam sólida base para a evolução do direito brasileiro. Essa conjugação entre o que de melhor se produzia no mundo romano-germânico, especialmente na Alemanha, e a consolidação histórica do direito luso-brasileiro fornecia-lhe os elementos sólidos para sua criatividade impressionante, antevendo soluções para problemas que décadas após despontaram com força.
O autorregramento da vontade é um dos inúmeros insights criativos de Pontes de Miranda, que revelam não apenas a percepção intuitiva, mas, acima de tudo, a direção correta à situação. Percebeu Pontes de Miranda que os conceitos correntes de autonomia da vontade e autonomia privada eram insatisfatórios, justificando a crítica dos normativistas que os tinham como meras opções metajurídicas ou política, a exemplo de Kelsen. Procurou, então, construir uma categoria que não incorresse nos mesmos desvios e pudesse ser tida como genuinamente jurídica. Assim, o autorregramento da vontade é entendido como o espaço que o direito destina às pessoas, dentro de limites prefixados, para tornar jurídicos atos humanos e, pois, configurar relações jurídicas e obter eficácia jurídica.
2. Crítica do conceito de autonomia e os limites do poder negocial
O fato comum de duas pessoas negociarem entre si sempre existiu, na vida social dos homens. O que mudou, e tem mudado, é a qualificação que o direito atribui ao fenômeno e, por suposto, as consequências jurídicas.
De onde provém o poder das pessoas de criarem obrigações para si mesmas? O Estado Moderno monopolizou a criação das normas jurídicas. Contudo, admitiu espaços ora mais amplos, ora mais estreitos, onde os indivíduos podem autorregrar seus interesses. Nem sempre foi assim. O direito romano antigo desconhecia qualquer traço de poder negocial às pessoas, porque concebia o direito como um sistema rígido de actiones, sem as quais qualquer tutela jurídica de interesses era impensável. Ainda quando as transações atingiram elevado nível de complexidade, exigindo-se a superação das formas pétreas, manteve-se a essência do sistema, criando-se um tipo de actio dúctil à imprevisibilidade dos tipos de negócios (por esta razão, inominados, não enquadráveis aos tipos já fixados pelo direito) que a expansão do império romano foi engendrando: a actio praescriptis verbis. Entre os medievos, as relações jurídicas, inclusive as negociais, pautavam-se no status dos homens, nos localismos jurídicos e na inserção em ciclos sociais modificáveis.
Apenas com o advento do Estado liberal, pode cogitar-se do que passou a se denominar autonomia da vontade, até porque o indivíduo e sua vontade livre passaram a ser o centro da destinação do direito. No Estado liberal, a autonomia justificava-se por si mesma. Dizer que a vontade era autônoma ou livre era quase um truísmo, dada a força da ideologia dominante, que a fundava nas ideias inatas de liberdades absolutas de propriedade e dos negócios. O livre jogo das forças de mercado conduzia ao equilíbrio de interesses e dos poderes econômicos distintos.
Essa origem, de forte matiz ideológico e resultante de contingências históricas, levou Pontes de Miranda a construir categoria juridicamente mais estável. Sua investigação desdobra-se em duas partes: no plano da teoria geral e no plano específico do sistema jurídico brasileiro, estabelecendo os fundamentos do princípio do autorregramento da vontade. Ao contrário de Kelsen, que sempre afirmou o caráter essencialmente político do princípio da autonomia da vontade, Pontes de Miranda investiga o autorregramento da vontade no âmbito exclusivamente jurídico, a partir do estudo dos limites do poder negocial.
O tema é cuidado, especialmente, nos volumes III e XXXVIII do Tratado de Direito Privado, nos quais a característica ressaltada (a limitação do espaço jurídico do poder de escolha) é dita claramente: “É o espaço deixado às vontades, sem se repelirem do jurídico tais vontades” (vol. III); “Não há autonomia absoluta ou ilimitada da vontade; a vontade tem sempre limites, e a alusão à autonomia é alusão ao que se pode querer dentro desses limites” (vol. XXXVIII).
A alusão à vontade sofre a crítica dos objetivistas - com os quais Pontes de Miranda tem forte aproximação – para os quais constitui instante psicológico pré-jurídico. Daí a preferência daqueles à expressão autonomia privada. Pontes de Miranda a rebate, porque se elidiria desde a base qualquer autorregramento da vontade em direito público e nomos seria lei.
Tomando posição na controvérsia que dividiu os juristas, entre teoria da vontade (voluntarismo) e teoria da declaração (objetivismo) no negócio jurídico, Pontes de Miranda afasta os voluntarismos e os subjetivismos (tema de uma de suas obras, publicada em alemão, Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, 1922), optando pela manifestação de vontade como dado objetivo, exteriorizado, reconhecível pelo direito. A manifestação de vontade é o elemento nuclear do suporte fático do negócio jurídico, que o identifica e individualiza, sendo gênero do qual são espécies a manifestação tácita ou silente e a manifestação expressa, ou ainda, a declaração da vontade e a manifestação simples (manifestação adeclarativa, v.g. a aceitação da herança, a derrelicção e a revogação do testamento pela destruição). No conflito entre a vontade, em si, e a exteriorizada, esta deve prevalecer.
3. Aplicação aos negócios jurídicos unilaterais
Pontes de Miranda inclui no espaço do autorregramento o negócio jurídico unilateral. Discorda da tendência majoritária da doutrina, que o encara como integrado a um numerus clausus de tipos, tendo todos seus efeitos previstos em lei e inalteráveis por vontade individual. Argumenta que o autorregramento da vontade tanto há de haver para negócios jurídicos bilaterais quanto para negócios jurídicos unilaterais. E mais: os tipos não têm caráter exclusivo e podem ser modificados, embora reconheça que a modificabilidade por autorregramento não é tão fácil, tão pertinente, tão permitida quanto a modificabilidade dos tipos legais dos negócios jurídicos bilaterais. A tese oposta, contraditada por Pontes de Miranda, é forte e tem repercussões nas legislações civis, a exemplo do artigo 1.987 do Código Civil italiano, que estabelece que a promessa unilateral de uma prestação não produz efeitos fora dos casos admitidos na lei. Idêntica disposição está contida no art. 457 do Código Civil português. O Código Civil brasileiro, de 2002, é silente a respeito.
4. LiberdAde contratual
Ponto obscuro no discurso pontiano diz respeito à distinção com o princípio da liberdade contratual. Pontes de Miranda afirma que a liberdade contratual é aquela que se refere à liberdade de conclusão do contrato (poder assumir deveres e obrigações) enquanto que a autonomia é o poder de determinar o conteúdo do contrato. Essa distinção é imprecisa e sai ignorada na análise conjunta do autorregramento vontade, pois esta reúne a liberdade de contratar ou não e a liberdade de determinação do conteúdo, além de que abrange outras espécies de negócios jurídicos não contratuais (unilaterais, os demais negócios bilaterais e os plurilaterais). A ênfase em alguns sistemas jurídicos ao contrato, como categoria quase única dos negócios jurídicos, levou à confusão doutrinária entre liberdade contratual e autonomia da vontade, da qual não escapou o rigor perseguido por Pontes de Miranda.
5. Limitação do autorregramento
A doutrina tradicional pôs como fontes de limitação apenas os bons costumes e a ordem pública, repercutindo o ideário liberal burguês da primazia do individualismo, negando-se o poder de intervenção do Estado legislador, administrativo ou judicial, para realização da justiça social nas atividades econômicas.
Para Pontes de Miranda, cada sistema jurídico estabelece as normas cogentes mais ou menos expandidas. Tais normas delimitam, positiva ou negativamente, o espaço de autorregramento, que foram mínimas no Estado liberal e amplas no Estado social. As normas dispositivas não são delimitadoras porque ficam disponíveis à integração dos negócios jurídicos quando não se dispuser em contrário pelas partes; deixam incólume o autorregramento da vontade.
O direito, ao estabelecer as normas de delimitação, atinge parcial ou totalmente os três tipos de poder ou de liberdades de escolhas postos à disposição dos indivíduos, no âmbito do autorregramento da vontade: a) o poder de escolher o tipo de negócio jurídico ou criar um novo; b) o poder de escolher o figurante a que se vincule; o poder de determinar o conteúdo do negócio. Pontes de Miranda (especialmente no vol XXXVIII) engloba os dois primeiros tipos em um só: liberdade de conclusão. Especifica, no entanto, as três primeiras espécies básicas de limitação a essa liberdade, ou seja: a) as empresas de serviços ao público não podem rechaçar as ofertas a contratar e são obrigadas a ofertas ao público; b) se a recusa a contratar importar danos a quem se apresenta e for injustificadamente feita; c) em todas as hipóteses de economia dirigida ou economia controlada. Todas criam dever de contratar.
Anote-se ainda que em cada sistema jurídico a Constituição estabelece grandes limites da atividade econômica e consequentemente do autorregramento da vontade. A Constituição brasileira, no art. 170, estabelece que é livre a atividade econômica observados certos princípios, nomeadamente o da justiça social. A constituição econômica é, assim, o ponto de partida da definição do espaço de autorregramento, nas relações negociais inseridas em atividades econômicas.
A limitação não é apenas negativa, pois assume igualmente características positivas quando indica o programa a ser atingido, incluindo a finalidade do interesse coletivo. No plano da exposição do direito, é tarefa específica do jurista a identificação dos limites do autorregramento, não só para apreensão do seu conjunto, mas para a correta aplicação e interpretação do negócio jurídico.
Pontes de Miranda repele o autorregramento da vontade como espaço criador de normas, mediante os negócios jurídicos. Ao contrário de Kelsen, a categoria principal do direito é o fato jurídico e não a norma. O fato jurídico (do qual o negócio jurídico é espécie) é o elemento propulsor da eficácia jurídica. O poder de escolha, no espaço de autorregramento, resulta em efeitos queridos pelos figurantes do negócio, que são reconhecidos pelo sistema jurídico, quando o negócio ingressa no mundo do direito. Há, pois, poder de escolha de efeitos que se juridicizam e não poder de criar normas jurídicas, ainda que individuais.
Pode afirmar-se que a evolução do princípio do autorregramento da vontade é um processo in fieri, porque é a própria história da limitação jurídica aos abusos dos mais fortes e a consequente busca do equilíbrio dos poderes dos que ingressam cotidianamente nas relações negociais.
