Somos contrários à constituinte exclusiva para a promoção de uma reforma parcial na Constituição. O poder constituinte originário é convocado única e exclusivamente para criar a nova Constituição de dado Estado, rompendo com a ordem normativa anterior.

Resumo: Por meio deste artigo pretende-se promover uma reflexão acerca da iniciativa da Presidente da República que no dia 24 de junho do presente ano, dentre outras questões, em reposta às manifestações populares realizadas em todo o Brasil simultaneamente à realização da copa das confederações de futebol, manifestou o desejo de convocar uma constituinte exclusiva a fim de promover uma reforma política em nosso país. Nossa análise percorrerá os caminhos que envolvem os conceitos de mudança do estado por reforma e por revolução, poder constituinte e as formas de alteração da Constituição Federal de 1988, de modo a demonstrar a inconstitucionalidade da pretensão.   

Palavras-chave: Reforma. Constituinte. Exclusiva.

Sumário: 1 Introdução. 2 Mudança do Estado por reforma e revolução. 3 Poder Constituinte. 4 Constituição Federal de 1988 e sua alteração. 4.1 Limitações formais expressas. 4.2 Limitações circunstanciais expressas. 4.3 Limitações materiais expressas. 4.4 Limitações temporais? 4.5 Limitações implícitas. 5 A constituinte exclusiva. 6 Considerações finais. 7 Referências.

 


1 Introdução

O Brasil apresentou no mês de junho deste ano um fato sem precedentes. Milhares de pessoas saíram às ruas em plena realização da copa das confederações de futebol para protestarem quanto ao paradoxo por nós vivenciado: O país “não” dispõe de recursos, há tempos, para efetivar direitos fundamentais como saúde, educação, cultura entre outros, a todos, mas o tem para estruturar-se a fim de receber a copa do mundo de futebol em 2014.

Em resposta ao movimento, a Presidente da República, senhora Dilma Rousseff, no dia 24 dos mesmos mês e ano, num pronunciamento em rede nacional, defendeu, além de um pacto por estabilidade fiscal; destinação de recursos e ações exclusivas para o SUS; plano para o transporte público, com o anuncio de desoneração de PIS e COFINS para o diesel e para a energia que move veículos da rede de transporte; ações para a educação, com destinação de 100% dos recursos do pré-sal para o setor; o fomento de uma Constituinte Exclusiva a ser submetida à aprovação popular por meio de plebiscito, com vistas ao implemento de uma reforma política.

Quanto à última proposta, noutras palavras, pretende a Presidente que um grupo de “legisladores”, diverso daquele instalado no Congresso Nacional, se reúna e reforme parte da Constituição.

A questão é atípica, podendo gerar muitos pontos de vista.

Por meio deste texto, pretende-se analisar sob a ótica dos conceitos de mudança do Estado por reforma e por revolução, poder constituinte e das regras relativas à alteração da Constituição Federal de 1988, a possibilidade ou não da referida medida.


2 Mudança do Estado por reforma e revolução

O Estado é o “gestor” da vida em sociedade. É dele que resultam normas de convivência coletiva e eventuais sanções quando da sua inobservância.

Este mesmo Estado compele o indivíduo a pagar tributos, de modo que possa arrecadar e assim destinar recursos à satisfação das necessidades materiais, espirituais e intelectuais de todos.

Em tese, é isso que se prega e se espera de um Estado amigo, verdadeiro gestor da vida em sociedade.

Nesse horizonte, o Estado encontra grande desafio no que diz respeito a manutenção da ordem e consequente respeito às normas de convivência e, ao mesmo tempo, o acompanhamento do dinamismo social. Ora, sendo o Estado quem cuida da vida social, não se espera outra coisa, senão que suas previsões normativas reflitam o ethos social.

Mas e se as normas estatais não estabelecerem esse liame para com a sociedade?

Neste caso, o Estado pode mudar de duas formas: por reforma ou por revolução.

Estaremos diante de mudança do Estado por meio de reforma quando o próprio Estado promover alguma alteração a partir dos três poderes (legislativo, executivo, judiciário). Ou seja, fazendo uso do poder legiferante o Estado cria lei (s) buscando atender às novas demandas sociais; por ato do poder executivo o Estado resolve um caso concreto de uma forma inovadora e contempladora de novas necessidades; por meio do poder judiciário, o Estado soluciona um conflito de interesses superando entendimento até então instalado. 

Como exemplos típicos e emblemáticos de mudança do Estado por reforma pode-se citar a criação de emendas à Constituição pelo poder legislativo federal, bem como o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal (poder judiciário), recentemente, da união estável homoafetiva como entidade familiar quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 132.

Note-se assim que quando de mudança por reforma, o Estado muda seguindo e lapidando normas pré-existentes.

O Estado pode mudar, todavia, sem que haja respeito às normas me vigor. Ou seja, rompendo com essas normas e fazendo nascer um novo ordenamento jurídico, novas normas. Este fenômeno é batizado como mudança do Estado por revolução.

Logo, a mudança do Estado por revolução estará presente quando dado Estado não acompanha o dinamismo social e o povo, por meio de uma revolução rompe, ou seja, de forma contrária às normas pré-existentes, transcende dada estrutura estatal, fazendo nascer novas normas e um novo Estado. Enfim, nas palavras de Dallari (2011), desenvolvendo Cattaneo, sob o prisma jurídico, a revolução nada mais é do que o abatimento de uma ordenação jurídica e a instauração de outra nova, através de meio ilegal, por procedimento não previsto na ordem anterior.

Como exemplo de mudança do Estado por meio de revolução pode-se citar a criação da Constituição Federal de 1988, a qual instaurou um novo ordenamento jurídico e inaugurou o Estado Democrático de Direito no Brasil, rompendo com o ordenamento jurídico anterior e com aquele Estado ditatorial.

Postas essas breves considerações sobre os institutos mudança do Estado por reforma e revolução, passemos a um ligeiro estudo do poder constituinte.


3 Poder Constituinte

O Poder Constituinte, em decorrência do surgimento das Constituições escritas, é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado, visando à limitação do poder estatal e à preservação dos direitos fundamentais.Modernamente, predomina que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, decorrendo o Estado da soberania popular. Em sendo assim, a vontade do constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes.

O Poder Constituinte pode ser classificado de dois modos: Poder Constituinte originário e Poder Constituinte derivado.

O Poder constituinte originário é aquele a quem incumbe a tarefa de criar a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade.

Este poder tem como características ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

É inicial por criar a Constituição e assim dar início a uma ordem jurídica; ilimitado por não sofrer limites pelo direito anterior; incondicionado porque não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade.

Relativamente à natureza desta manifestação de poder, há divergência, sustentando alguns o seu caráter de poder político e outros o seu status de poder jurídico, como Marcelo Novelino discorre:

A natureza do poder constituinte originário pode variar conforme a concepção de direito adotada. [...] Para a concepção jusnaturalista, trata-se de um poder jurídico (ou de direito). Os defensores da existência de um direito eterno, universal e imutável, preexistente e superior ao direito positivado, sustentam que o poder constituinte, apesar de não encontrar limites no direito positivado, estaria subordinado aos princípios de direito natural. Nesse sentido, Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO, afirma que a liberdade de o homem estabelecer as instituições pelas quais há de ser revogado decorre do direito natural e que, sendo assim, “o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um poder de direito”. [...] A concepção positivista, por não admitir a existência de qualquer outro direito além daquele posto pelo Estado, entende que o poder constituinte é anterior e se encontra acima de toda e qualquer norma jurídica, devendo ser considerado um poder político (extrajurídico ou de fato) resultante da força social responsável por sua criação. [...] Carl SCHMITT adota a tese de que, em razão de sua natureza essencialmente revolucionária, o poder constituinte estaria liberado de valores referentes à sua legitimidade. De acordo com o teórico alemão, por ter o sentido na existência política, o sujeito do poder constituinte pode fixar livremente o modo e a forma da existência estatal a ser consagrada na Constituição, sem ter que justificar uma norma ética ou jurídica. Ao contrário do que sustenta este autor, entendemos que a legitimidade do poder constituinte é questão fundamental a ser analisada no estudo de sua teoria, tanto em seu aspecto objetivo (valores consagrados) quanto o seu aspecto subjetivo (titularidade e exercício) [...] (NOVELINO, 2012, p. 51-52).

O poder constituinte derivado encontra-se previsto na Constituição, conhecendo limitações expressas e implícitas para o desempenho de suas funções, podendo sofrer, inclusive, controle de constitucionalidade.

O poder constituinte derivado tem como características ser derivado, subordinado/limitado e condicionado.

Derivado porque tira sua força do poder constituinte originário; subordinado/limitado às normas expressas e implícitas da Constituição, às quais não pode contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; condicionado porque o exercício de suas atribuições encontrar-se condicionado às regras previamente estabelecidas na Constituição Federal.

O poder constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e poder constituinte decorrente.

O poder constituinte derivado decorrente consiste na possibilidade que os estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais (municípios e distrito Federal também, por meio de suas leis orgânicas), desde que respeitados os limites constitucionais.

O poder constituinte derivado reformador recebe esta denominação por ter a possibilidade de reformar, alterar a Constituição, desde que sejam respeitados os limites nela estipulados para tal, sendo exercido por determinados órgãos com caráter representativo (Congresso Nacional).


4 Constituição Federal de 1988 e sua alteração

A Constituição Federal de 1988 poderia e pode, respectivamente, ser alterada por meio de revisão e de emendas constitucionais.

Dissemos poderia porque o art. 3º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), prevê que após 5 anos de sua promulgação, a Constituição atual poderia ser revisada pelo voto da maioria absoluta dos membros do congresso nacional, em sessão unicameral. Essa revisão foi feita, donde resultaram as 4 primeiras emendas, sendo vedada nova revisão.

As emendas à Constituição, que não se confundem com a revisão, são normas produzidas pelo poder constituinte derivado reformador (poder legislativo federal) que, quando aprovadas, tem o mesmo efeito e, consequentemente, a mesma importância das regras contidas na Constituição anteriores a ela.

O poder constituinte derivado reformador, conforme dito, encontra-se previsto na Constituição, conhecendo limitações expressas e implícitas para o desempenho de suas funções (alterar a Constituição), podendo sofrer, inclusive, controle de constitucionalidade, caso haja a sua inobservância.

As limitações expressas (explícitas) recebem esta denominação por se tratarem de cláusulas expressamente determinadas no texto constitucional pelo legislador constituinte originário.

Já as limitações implícitas, apesar de não estarem expressamente previstas como as expressas, decorrem da sistemática do texto constitucional.

As limitações expressas estão previstas no art. 60 da Constituição Federal, subdividindo-se em formais, circunstanciais e materiais.

4.1 Limitações formais expressas

As limitações formais dizem respeito ao procedimento de criação de uma emenda constitucional.

Em outras palavras, relacionam-se a tramitação de um projeto de emenda à Constituição (PEC).

Por força dos incisos I, II e III do art. 60 da Constituição Federal, o projeto de emenda constitucional pode ser iniciado por um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; pelo Presidente da República; por mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Iniciado o projeto, a proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros (CF, art. 60, § 2º, CF).

Em sendo aprovada, a emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, conjuntamente, com o respectivo número de ordem (CF, art. 60, § 3º).

4.2 Limitações circunstanciais expressas

A alteração das normas constitucionais por meio de emendas não pode ocorrer quando de estado de defesa, estado de sítio ou intervenção federal (CF, art. 60, §1º).

4.3 Limitações materiais expressas

Quando da confecção de uma emenda à Constituição deve-se observar as limitações materiais previstas no artigo 60, § 4º, incisos I, II, III, IV da Constituição Federal.

Isso leva ao entendimento de que o texto Constitucional pode até ser alterado por emendas constitucionais quando se tratar da forma federativa de estado; do voto direto, secreto, universal e periódico, da separação dos poderes; e dos direitos e garantias fundamentais, desde que referida alteração não promova uma abolição desses conteúdos. 

4.4 Limitações temporais?

A Constituição republicana de 1988 não previu limitação temporal ao poder de reforma.

Necessário dizer, todavia, que a nossa primeira Constituição, a imperial de 1824, estabeleceu tal limitação.

O seu art. 174 estabelecia que aquela Constituição pudesse ser objeto de emenda após 4 anos de sua entrada em vigor.

Frise-se, também, não há que se confundir limitação temporal ao poder de reforma, com a revisão Constitucional prevista pelo art. 3º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), supracitado.

4.5 Limitações implícitas

As limitações implícitas, como a terminologia induz, apesar de não serem encontradas expressamente no texto constitucional, dele decorrem ainda que “entre linhas”, ou seja, implicitamente.

Conforme Alexandre de Moraes (2013) as limitações implícitas são reconhecidas por Pontes de Miranda, Pinto Ferreira, Nelson Sampaio entre outros, os quais apontam como núcleo irreformável as limitações expressas, bem como aquelas que preveem o titular do poder constituinte derivado-reformador.


5 A constituinte exclusiva

Conforme dito, em resposta às manifestações populares quando da realização da copa das confederações de futebol, a Presidente da República anunciou em cadeia nacional televisiva, a sua intenção no sentido de fomentar uma constituinte exclusiva aprovada popularmente por meio de plebiscito, a fim de promover uma reforma em parte da Constituição.

Nesta mesma data, dia 24 de junho de 2013, a Presidente reuniu-se com diversos governadores e prefeitos de estados-membros e municípios da federação, respectivamente, para apresentar suas pretensões e assim conquistar apoio político[1].

De acordo com o seu discurso, exposto no portal do Planalto, além da referida constituinte exclusiva, pretende a Presidente a promoção de outras questões.

A primeira é um pacto por responsabilidade fiscal, apto a garantir a estabilidade econômica e o controle da inflação.

A segunda diz respeito à saúde, devendo haver o aceleramento de investimentos já contratados em hospitais, UPAs e unidades básicas de saúde, a necessidade de ampliação da adesão dos hospitais filantrópicos ao programa que troca dívidas por mais atendimento e incentivar a ida de médicos para as cidades e regiões que mais precisam, além da contratação de médicos estrangeiros quando não houver a disponibilidade de médicos brasileiros.

A terceira questão objeto da reunião concentra-se na busca por um salto de qualidade no transporte público nas grandes cidades, fazendo-se mais metrôs, corredores de ônibus, entre outros investimentos.

A quarta vertente diz respeito à educação pública. Segundo a Presidente, nenhuma nação se desenvolve sem alfabetização na idade certa e sem creches para a população que mais precisa, sem educação em tempo integral, sem ensino técnico profissionalizante, sem universidade de excelência, sem pesquisa, ciência e inovação.

Por fim, o tema objeto deste trabalho. Nas palavras da Presidente, o Brasil clama pela construção de uma ampla e profunda reforma política, que amplie a participação popular e os horizontes da cidadania, percorrendo a sua proposta os caminhos da convocação de um plebiscito que autorize o funcionamento de um processo constituinte específico para fazer a reforma política que o país tanto necessita.

Para Dilma, neste plebiscito deve-se dar prioridade ao combate à corrupção, tendo destacado como ponto fundamental uma nova legislação classificando a corrupção dolosa como equivalente a crime hediondo, com penas severas.

Sem sombra de dúvidas a sociedade brasileira merece um melhoramento e/ou realização de todos os aspectos abordados, contudo, quanto à convocação da falada constituinte exclusiva, há que se fazer algumas ponderações.

De acordo com José Luiz Quadros de Magalhães (2013), pensadores não juristas das mais variadas formações teóricas, brasileiros e estrangeiros, apoiaram a ideia, especialmente aqueles classificados como progressistas. O constitucionalista cita, inclusive, o manifesto de apoio do conhecido sociólogo português Boaventura de Souza Santos.

Em 2008, Paulo Bonavides acerca da tentantiva de convocação de uma assembleia constituinte exclusiva assim se manifestou:

Isso representa um golpe de estado branco, que já se tentou várias vezes. A cerca de dez anos eu fiz uma denúncia à nação para que reagíssemos e tolhêssemos a marcha do golpe e essa tentativa de ferir de morte a Constituição. Essa tentativa agora está sendo ressuscitada pelo egoísmo das elites brasileiras, as que estão à frente do processo político e tentam desvirtuar a Constituição de 1988, exatamente no momento em que celebramos seus 20 anos. Querem atraiçoá-la, querem feri-la mortalmente e seqüestrar do povo brasileiro o texto de sua liberdade. Este é um trabalho de traição à nacionalidade, é um trabalho sub-reptício, que está sendo feito nos subterrâneos de nossas instituições políticas e que, agora, vai aflorar com mais força para esmagar a grande conquista da sociedade brasileira, que é a Carta de 1988. Corremos gravíssimo perigo de sermos apunhalados por um golpe de estado branco, dissimulado e feito como se fora para salvaguardar a Constituição. O que se quer, na verdade, é aniquilar, destruir, é tirar do povo a sua arma maior para a sua liberdade. Temos que reagir, salvar a Constituição (BONAVIDES, 2008, p. [S.N.]).

Em texto intitulado Não à constituinte exclusiva publicado no ano de 2007 (NOBLAT, 2013) o atual Vice-Presidente Michel Temer sustentou que uma constituinte só pode ser convocada para abrigar situações excepcionais. Fundamenta Temer que somente a excepcionalidade político-constitucional a autoriza. Foi assim com a Constituinte de 87/88, quando saímos de um sistema autoritário para um democrático, e a nova norma jurídica deveria retratar, como o fez, a nova moldura. Nesses termos, é inaceitável a instalação de uma constituinte exclusiva para propor a reforma política, já que não vivemos um clima de exceção e não podemos banalizar a ideia da constituinte.

Manifestando-se sobre tema, Marcelo Novelino (2013) aduz que Dilma ressuscitou a antiga proposta feita por Lula, tendo argumentado não haver previsão constitucional para tal, já que qualquer alteração no texto constitucional deve ser feita com observância aos procedimentos estabelecidos pela própria Constituição (CF/88, art. 60), tratando-se qualquer outro caminho de uma tentativa de burlar a Lei Maior, vale dizer, uma verdadeira fraude à Constituição. Destaca Novelino que precisamos criar uma cultura de respeito às "regras do jogo" para que nossas instituições legítimas possam se consolidar. Do contrário, ficaremos sempre à mercê de propostas casuísticas e oportunistas (seja para o bem, seja para o mal).

Por derradeiro e expressando sua opinião sobre a iniciativa de Dilma, vale analisar as palavras de José Luiz Quadros de Magalhães:

já sabemos o que é uma constituinte originária e seu enorme poder de mudar radicalmente nossas instituições e a nossa realidade econômica, social e política. Sabemos que este poder só será legitimo se apoiado, ou melhor, exigido de forma democrática pela população. Quando falamos de uma constituinte exclusiva, nos referimos ao formato democrático adequado de elaboração de uma nova constituição, ou seja, uma assembleia popular de representantes livremente eleitos com a finalidade exclusiva, única, de elaborar uma nova constituição. Após a elaboração desta Constituição a assembleia é dissolvida e devem ser convocadas eleições gerais para todos os níveis. Este poder constituinte originário exclusivo, pode, é claro, autolimitar sua competência para a realização de, apenas, uma reforma política. Quem pode mais, pode menos. Não há precedente, mas é plenamente possível (MAGALHÃES, 2013, p. [S.N.]).


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

DUARTE, Hugo Garcez. A inconstitucionalidade da reforma parcial da Constituição por constituinte exclusiva. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3772, 29 out. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25618>. Acesso em: 16 ago. 2018.

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