Direito Educacional sob o prisma contratual e consumeirista

2. RELAÇÃO DE CONSUMO EDUCACIONAL

Como já abordado anteriormente, a relação de consumo educacional é configurada a partir da formalização de contrato de prestação de serviços educacionais.

Costumeiramente, esse contrato é de adesão, ou seja, não possui uma fase pré-negocial, uma vez que ele já possui cláusulas e condições imutáveis e pré-estabelecidas, unilateralmente, pelo fornecedor de serviços de ensino, não havendo margem para que o estudante possa questionar ou modificar o seu teor. O art. 54. do Código de Defesa do Consumidor assim define contrato de adesão sendo: (...) aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Dentro dessa sistemática, foi promulgada em 1999 a Lei 9.87012 que, a pretexto de tratar das anuidades escolares, acabou por estabelecer limites e prerrogativas às partes envolvidas no contrato educativo.

Por conseguinte, a prestação de ensinar constitui-se numa obrigação de meio e não de resultado, isto é, não se compromete a escola com os resultados do contrato, os quais dependem, basicamente, do esforço e dedicação do aluno (NUNES, 2006).

Compromete-se a instituição de ensino com os meios pelos quais presta o serviço contratado, empenhando-se para desempenhar satisfatoriamente seus deveres contratuais e sociais.

Ainda segundo Nunes (2006, p. 6),

(...) haverá responsabilidade da escola se ela não utilizar os meios para a prestação dos serviços conforme tenha se obrigado; a obrigação, contudo, não passa dos meios, isto é, não pode a escola se comprometer em aprovar um aluno ao final do ano ou do semestre, pois se ele não quiser estudar, nada se pode fazer. Não há, portanto, falar-se em capacidade processual da escola de responder por perdas e danos ante a reprovação do aluno.

Entretanto, em face das novas tecnologias, não se faz mais necessária a assinatura e preenchimento manual do contrato, pois pode ser compilado e assinado virtualmente, no momento em que o aluno efetua sua matrícula.

Para tanto, deve existir no pacto três elementos indispensáveis: fundamental, estrutural e funcional.

No primeiro, deve existir a consolidação de duas ou mais vontades, objetivando um ponto em comum.

O segundo elemento, conforme Kümpel (2005, p. 4), é aquele:

(...) segundo o qual o contrato faz lei entre as partes contratantes, autorizando, portanto, que estas auto-regulamentem os seus próprios interesses nos limites da le1. As partes estão estabelecendo uma lei por meio do contrato, obviamente, de eficácia somente entre elas, não podendo vincular terceiros como uma lei propriamente dita, que tem eficácia erga omnes. Porém, o contrato opera tal qual uma lei, ou seja, tem a mesma estrutura, contendo um preceito primário e um preceito secundário. O preceito primário, que na lei é a disposição típica, no contrato traduz-se por meio das cláusulas contratuais, isto é, do conjunto de regras que fixa a vontade de ambas as partes. O preceito secundário, como ocorre na lei, é a incidência da sanção em caso de descumprimento das cláusulas contratuais.

O terceiro e último elemento, o funcional, fixa, impõe e estipula a finalidade do contrato, que pode ser a circulação de bens materiais ou imateriais. De acordo com o autor citado acima:

(...) o contrato exerce uma finalidade econômica e social, até por força do art. 170, III e IV, da CF. Por meio de seus diferentes tipos, visa cumprir não só uma função social, mas, também, econômica, representando o centro da vida dos negócios e compondo uma multiplicidade de interesses (KÜMPEL, 2005, p. 4).

Dentro do contrato firmado então entre a escola e o aluno, deverão constar cláusulas específicas que traduzam os direitos e obrigações das partes envolvidas. Dentre elas, podemos citar as que seguem.

2.1. Qualificação

Nessa cláusula, que compõe o elemento fundamental das regras contratuais, far-se-á a qualificação das partes envolvidas, devendo conter elementos suficientes que possibilitem a individualização de cada uma das partes, devendo elas possuírem capacidade genérica e específica para consentirem com as cláusulas contratuais.

De um lado, os dados do aluno ou responsável legal, como nome, nacionalidade, estado civil, profissão, documentos que atestem a identidade e endereço. De outro, a instituição deverá fazer constar a sua razão social, cadastro nacional de pessoas jurídicas, com a finalidade específica de prestação de serviços de educação, o endereço e cidade de sua sede e o seu representante social.

Esse item se justifica pelo fato de proporcionar aos envolvidos maior segurança na relação comercial, de modo que atesta o responsável pelo pagamento de mensalidades e recebimento de serviços, formando assim, o vínculo contratual.

Especificamente, em relação à instituição, para Müller (2007, p. 75): “a identificação dos contratantes é condição básica de segurança para a instituição de ensino. O interesse aqui é pelos responsáveis financeiros, pois as informações sobre o aluno constarão de outros documentos: transferência, histórico, etc.”.

Como exemplo, podemos utilizar o seguinte modelo:

Pelo presente CONTRATO DE ADESÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS, publicado no site (...) e registrado perante o Cartório de Registro de Títulos e Documentos de ..., sob n. ..., de um lado a INSTITUIÇÃO DE ENSINO, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n. ..., estabelecida nesta cidade..., na Avenida..., n. ..., bairro..., CEP.:..., fone..., por seu representante legal Dra. ..., doravante denominada simplesmente CONTRATADA, e, de outro lado, o ALUNO, denominado simplesmente CONTRATANTE, tem entre si, justo e contratado, as cláusulas abaixo especificadas e se obrigam, mutuamente, a cumpri-las.

2.2. Objeto

Nessa cláusula, que compõe o elemento funcional da teoria dos contratos, deverá existir a descrição pormenorizada dos serviços educacionais a serem prestados, sua finalidade, alcance e período em que as atividades serão desempenhadas. Também, deverá o objeto ser lícito, possível, determinável e aferível economicamente.

Para se evitar que haja qualquer e eventual distorção com outros serviços, indica-se que seja explicitamente mencionado que o objetivo a que se propõe a instituição escolar é o ensino, mas orienta-se que seja expresso, ainda, qual nível: básico ou superior. Qualquer outra finalidade será acessória e terá custos adicionais.

Tal alerta é válido, pois pelo Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor de serviços está vinculado à oferta13:

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a re-execução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Contudo, o estabelecimento de ensino estará autorizado a desconsiderar o objeto inicial do contrato (oferta), quando oferecer produto educativo gerador do aprimoramento pessoal do aluno melhor do que aquele anteriormente ofertado.

Isso permite, por exemplo, que a escola altere, no período contratual, o currículo do curso contratado pelo aluno consumidor, num expresso reconhecimento, pelo Poder Judiciário14, da hierarquia dos preceitos do direito educacional quando confrontado com o direito do consumidor.

Conforme Goldschimidt (2007, p. 26): “O princípio jurídico educacional que impulsiona os tribunais a julgarem nessa linha é o da qualidade e aprimoramento do ensino, segundo o qual toda e qualquer iniciativa que vise a efetiva melhoria na qualidade da prestação de serviço deve ser prestigiada”.

2.3. Fundamentos jurídicos

Em muitos contratos é habitual que escolas insiram inúmeras citações de artigos de leis e da constituição federal, de modo que inflam, desnecessariamente, um pacto que poderia ser mais objetivo e esclarecedor.

Deve-se atentar ao fato de que a descrição destes dispositivos em nada contribui para a elucidação ou informação (art. 31/CDC) do consumidor, visto que o contratante não terá a sua disposição as leis citadas para confronto e consulta.

Além disso, o fato de as normas não constarem no instrumento particular – contrato – não significa que não serão aplicadas.

Mister lembrar do princípio da mihi factum, dabo tibi jus, que proclama que bastaria a exposição do fato para que o magistrado tenha condições de aplicar o direito, ainda que não alegado.

2.4. Prazo contratual

O prazo contratual é o tempo de duração de um contrato, sendo ele um elemento importante, mas não fundamental, pois podem existir contratos sem prazo determinado – ao contrário do que ocorre com a administração pública (§ 3º do art. 57. da Lei 8.666/1993).

No direito privado, as partes podem eleger livremente o prazo dos contratos por elas entabulados, desde que esses se encaixem dentro de seus interesses e vontade.

No ensino, os contratos possuem uma regra peculiar, advinda da Lei 9.870/1999, em que os pactos sob a égide escolar devem ser semestrais ou anuais, sendo algo valioso, ainda mais em se tratando de instituição particular, que depende do pagamento pontual e mensal das mensalidades para a manutenção de seus preciosos serviços.

O prazo de duração de um contrato escolar pode ser da forma semestral, anual ou, conforme prevê o art. 23. da LDB, “(...) por forma diversa de organização, sempre que o interesse do processo de aprendizagem assim o recomendar”.

Quando se pactua semestralmente, a escola reúne maiores condições de exigir o pagamento em dia das mensalidades, de forma que o aluno terá possibilidade de rematricular-se e cursar o semestre seguinte mediante o pagamento integral do período anterior.

Do contrário, no contrato formalizado anualmente, a inadimplência pode perdurar pelo período de um ano, ou seja, só poderá haver o bloqueio de sua rematrícula no início do ano posterior.

Essas assertivas estão respaldas nos arts. 1º e seus parágrafos 1º, 5º e 6º, art. 5º e art. 6º, parágrafo 1º da citada Lei n. 9.870/1999, in verbis:

Art. 1o O valor das anuidades ou das semestralidades escolares do ensino pré-escolar, fundamental, médio e superior, será contratado, nos termos desta Lei, no ato da matrícula ou da sua renovação, entre o estabelecimento de ensino e o aluno, o pai do aluno ou o responsável.

§ 1o O valor anual ou semestral referido no caput deste artigo deverá ter como base a última parcela da anuidade ou da semestralidade legalmente fixada no ano anterior, multiplicada pelo número de parcelas do período letivo.

(...)

§ 5o O valor total, anual ou semestral, apurado na forma dos parágrafos precedentes terá vigência por um ano e será dividido em doze ou seis parcelas mensais iguais, facultada a apresentação de planos de pagamento alternativos, desde que não excedam ao valor total anual ou semestral apurado na forma dos parágrafos anteriores.

§ 6o Será nula, não produzindo qualquer efeito, cláusula contratual de revisão ou reajustamento do valor das parcelas da anuidade ou semestralidade escolar em prazo inferior a um ano a contar da data de sua fixação, salvo quando expressamente prevista em le1.

Art. 5o Os alunos já matriculados, salvo quando inadimplentes, terão direito à renovação das matrículas, observado o calendário escolar da instituição, o regimento da escola ou cláusula contratual.

Art. 6o São proibidas a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento, sujeitando-se o contratante, no que couber, às sanções legais e administrativas, compatíveis com o Código de Defesa do Consumidor, e com os arts. 177. e 1.092 do Código Civil Brasileiro, caso a inadimplência perdure por mais de noventa dias.

§ 1o O desligamento do aluno por inadimplência somente poderá ocorrer ao final do ano letivo ou, no ensino superior, ao final do semestre letivo quando a instituição adotar o regime didático semestral.

2.5. Valor da mensalidade (semestralidade ou anuidade)

O valor da mensalidade escolar deve ser fixo e previamente conhecido pela parte contratante, de forma que o aluno saiba quarenta e cinco dias antes da data final para matrícula, os valores que terá que pagar no próximo período contratual.

Essa regra advém do art. 2º da Lei 9.870/1999 que assim dispõe:

O estabelecimento de ensino deverá divulgar, em local de fácil acesso ao público, o texto da proposta de contrato, o valor apurado na forma do art. 1o e o número de vagas por sala-classe, no período mínimo de quarenta e cinco dias antes da data final para matrícula, conforme calendário e cronograma da instituição de ensino.

A partir de tal preceito existe a confirmação da natureza comutativa do contrato de prestação de serviços educacionais, de forma que essa antevisão das prestações conduza o contratante a um clima de segurança jurídica e social.

Entretanto, a menção sobre os valores e preços dos cursos no semestre ou ano poderão estar presentes em instrumentos institucionais distintos, que não seja o contrato de prestação de serviços. Entre eles, podemos citar os Editais de Encargos Educacionais, de Abertura de Vestibular ou processo seletivo de curso.

A título de curiosidade, transcrevemos abaixo o § 3º do art. 32. da Portaria Normativa 40/2007 do MEC, que instituiu o e-MEC, sistema eletrônico de fluxo de trabalho e gerenciamento de informações relativas aos processos de regulação da educação superior no sistema federal de educação, que aborda os requisitos de um edital, mas falha por não contemplar o valor das anuidades como item imprescindível de informação editalícia:

O edital de abertura do vestibular ou processo seletivo do curso, a ser publicado no mínimo 15 (quinze) dias antes a realização da seleção, deverá conter pelo menos as seguintes informações:

I-denominação e habilitações de cada curso abrangido pelo processo seletivo;

II-ato autorizativo de cada curso, informando a data de publicação no Diário Oficial da União, observado o regime da autonomia, quando for o caso;

III-número de vagas autorizadas, por turno de funcionamento, de cada curso e habilitação, observado o regime da autonomia, quando for o caso;

IV-número de alunos por turma;

V-local de funcionamento de cada curso;

VI-normas de acesso;

VII-prazo de validade do processo seletivo.

Por derradeiro, o importante é que haja informação prévia das condições econômicas do contrato.

2.6. Forma de pagamento

A forma de pagamento das mensalidades escolares costuma ser exigida por meio de boleto bancário enviado aos alunos ou responsáveis legais, como uma forma de se evitar as ultrapassadas e repudiáveis aglomerações e filas, quando se recebia as mensalidades por meio da tesouraria na sede do estabelecimento de ensino.

A cobrança via boleto bancário pode ser feita das seguintes formas:

Cobrança simples - funciona como um impresso de depósito fornecido ao cliente, que só pode pagá-lo no próprio banco de emissão. O custo é baixo, mas a desvantagem de limitar a rede de pagamento a uma só instituição pode provocar atrasos involuntários. Seu uso é raro nos dias atuais.

Cobrança compensada - forma em que o boleto é emitido pelo banco com todos os dados fornecidos pela instituição de ensino credora (sacado, número, valor, vencimento etc) e pode ser pago em qualquer agência bancária até o vencimento, inclusive por meio de digital com código de barras. Se estiver em atraso, o banco de emissão recebe até um dia pré-agendado, com a cobranças dos acréscimos previstos em contrato e inseridos no documento.

Cobrança sem registro - modalidade variante da cobrança compensada, possuindo as mesmas características, mas a emissão é diferenciada. O banco fornece os carnês em branco, que deverão ser preenchidos pela instituição de ensino com o nome do sacado, endereço, valor, vencimento etc. Como os dados do devedor são desconhecidos pela instituição bancária, nos relatórios constará apenas o registro de cada boleto. Apesar do custo menor, a desvantagem é que o envio fica por conta do credor, mas também pode ser emitido por meio digital (MÜLLER, 2007, p. 103).

Essa última maneira de cobrança via boleto dificulta muito a baixa dos títulos, uma vez que nas instituições de ensino, a baixa e os sistemas de computação são feitos pelo nome dos alunos.

O boleto deve conter as seguintes características e informações:

Modelo de boleto disponível em: (https://www.devmedia.com.br/articles/viewcomp.asp?comp=4946). Acesso em: 28 dez. 2009.

Cada um dos campos numerados corresponde a:

1 - Código do Banco É composto do código do banco.
2 -Representação numérica do código de barras É utilizada para pagamento do boleto via internet e também quando o código de barras estiver danificado.
3 -VencimentoCampo obrigatório e deve conter as data de vencimento ou a expressão “à vista” ou “na apresentação”.
4 -Agência código cedente Este campo varia conforme o banco, mas em geral é composto pelo número da carteira, agência, conta e dígito.
5 -Nosso Número Identificador do boleto pago.
6 - Valor do Documento Deverá estar preenchido sempre na moeda corrente do país e é campo obrigatório.
7 - Código de Barras Contém as informações para captura dos dados do boleto, sendo item obrigatório.No total o código de barras é composto por 44 dígitos numéricos, que representam o valor, data de vencimento, podendo conter o número da agência, conta corrente, código do cliente etc.
8 - CarteiraContém o código da carteira que está sendo utilizada.
9 - SacadoEste campo contém os dados da pessoa responsável pelo pagamento do boleto, constando seu nome completo e endereço.
10 - Data do Documento Data em que o boleto foi gerado ou emitido, no caso de segunda via por internet.
11 - Cedente Este campo contém o nome de quem emitiu o boleto, que em geral é o titular da conta, podendo ser pessoa física ou jurídica.

No que se refere à educação fundamental e média, em que os alunos não são maiores de idade e não possuem capacidade civil, nos boletos bancários e contratos deve constar o nome do verdadeiro responsável financeiro pelo adimplemento das parcelas, ou seja, os pais, avós etc., sob pena de se tornarem inexigíveis.

Do contrário, haverá discussões judiciais quanto à exigência desse crédito, ante um vício na representação ou na pessoa do devedor.

Já no que se refere à corriqueira taxa de boleto, existe a proibição de sua cobrança, tanto por inúmeras decisões judiciais, como por Nota Técnica n. 777/2005 emitida pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, da Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça.

De outra banda, existe também, em vista da pulverização tecnológica, a possibilidade de ser aceito o pagamento através de cartões de crédito (presencial ou online) ou débito, depósito em conta etc.

2.7. Sanções acadêmicas e contratuais

Sanção nada mais é do que uma medida repressiva adotada por um sujeito que se sinta lesado por outrem.

Na esfera escolar, as sanções devem possuir lastro na lei, mas possuirão seu contorno no contrato de prestação de serviços e também no Regimento Interno da instituição.

No entanto, não devemos nos esquecer que existem sanções extra-legais, sendo elas convencionadas pela sociedade quando determinado sujeito acaba por infringir determinada regra social.

Exsurge ressaltar que no recinto escolar existem as seguintes modalidades repressivas:

Acadêmica ou Administrativa: que é aquela relacionada ao aspecto pedagógico e
Contratual: que é aquela relacionada ao aspecto comercial da relação.
Na modalidade acadêmica ou administrativa, costuma-se adotar as seguintes medidas, concernente ao estudante:
Retirada do aluno de sala de aula ou atividade em curso e encaminhamento à diretoria para orientação (escola de nível básico);
Advertência verbal;
Comunicação escrita dirigida aos pais ou responsáveis (escola de nível básico);
Suspensão temporária de participação em visitas ou demais programas extracurriculares (escola de nível básico);
Suspensão por até 5 dias letivos;
Suspensão pelo período de 6 a 10 dias letivos, no caso de reincidência;
Expulsão.

Os exemplos acima descritos são adotados quando o aluno descumpre uma exigência do estabelecimento de ensino, tendo o condão de restabelecer a ordem e propiciar a regeneração da postura do discente.

Entre os comportamentos considerados inadequados do aluno temos:

5.1. Ausentar-se das aulas ou dos prédios escolares, sem prévia justificativa ou autorização da direção ou dos professores da escola;

5.2. Ter acesso, circular ou permanecer em locais restritos do prédio escolar;

5.3. Utilizar, sem a devida autorização, computadores, aparelhos de fax, telefones ou outros equipamentos e dispositivos eletrônicos de propriedade da escola;

5.4. Utilizar, em salas de aula ou demais locais de aprendizado escolar, equipamentos eletrônicos como telefones celulares, pagers, jogos portáteis, tocadores de música ou outros dispositivos de comunicação e entretenimento que perturbem o ambiente escolar ou prejudiquem o aprendizado;

5.5. Ocupar-se, durante a aula, de qualquer atividade que lhe seja alheia;

5.6. Comportar-se de maneira a perturbar o processo educativo, como, por exemplo, fazendo barulho excessivo em classe, na biblioteca ou nos corredores da escola;

5.7. Desrespeitar, desacatar ou afrontar diretores, professores, funcionários ou colaboradores da escola;

5.8. Fumar cigarros, charutos ou cachimbos dentro da escola;

5.9. Comparecer à escola sob efeito de substâncias nocivas à saúde e à convivência social;

5.10. Expor ou distribuir materiais dentro do estabelecimento escolar que violem as normas ou políticas oficialmente definidas pela Secretaria Estadual da Educação ou pela escola;

5.11. Exibir ou distribuir textos, literatura ou materiais difamatórios, racistas ou preconceituosos, incluindo a exibição dos referidos materiais na internet;

5.12. Violar as políticas adotadas pela Secretaria Estadual da Educação no tocante ao uso da internet na escola, acessando-a, por exemplo, para violação de segurança ou privacidade, ou para acesso a conteúdo não permitido ou inadequado para a idade e formação dos alunos;

5.13. Danificar ou adulterar registros e documentos escolares, através de qualquer método, inclusive o uso de computadores ou outros meios eletrônicos;

5.14. Incorrer nas seguintes fraudes ou práticas ilícitas nas atividades escolares:

Comprar, vender, furtar, transportar ou distribuir conteúdos totais ou parciais de provas a serem realizadas ou suas respostas corretas;

Substituir ou ser substituído por outro aluno na realização de provas ou avaliações;

Substituir seu nome ou demais dados pessoais quando realizar provas ou avaliações escolares;

Plagiar, ou seja, apropriar-se do trabalho de outro e utilizá-lo como se fosse seu, sem dar o devido crédito e fazer menção ao autor, como no caso de cópia de trabalhos de outros alunos ou de conteúdos divulgados pela internet ou por qualquer outra fonte de conhecimento.

5.15. Danificar ou destruir equipamentos, materiais ou instalações escolares; escrever, rabiscar ou produzir marcas em qualquer parede, vidraça, porta ou quadra de esportes dos edifícios escolares;

5.16. Intimidar o ambiente escolar com bomba ou ameaça de bomba;

5.17. Ativar injustificadamente alarmes de incêndio ou qualquer outro dispositivo de segurança da escola;

5.18. Empregar gestos ou expressões verbais que impliquem insultos ou ameaças a terceiros, incluindo hostilidade ou intimidação mediante o uso de apelidos racistas ou preconceituosos;

5.19. Emitir comentários ou insinuações de conotação sexual agressiva ou desrespeitosa, ou apresentar qualquer conduta de natureza sexualmente ofensiva;

5.20. Estimular ou envolver-se em brigas, manifestar conduta agressiva ou promover brincadeiras que impliquem risco de ferimentos, mesmo que leves, em qualquer membro da comunidade escolar;

5.21. Produzir ou colaborar para o risco de lesões em integrantes da comunidade escolar, resultantes de condutas imprudentes ou da utilização inadequada de objetos cotidianos que podem causar danos físicos, como isqueiros, fivelas de cinto, guarda-chuvas, braceletes etc.;

5.22. Comportar-se, no transporte escolar, de modo a representar risco de danos ou lesões ao condutor, aos demais passageiros, ao veículo ou aos passantes, como correr pelos corredores, atirar objetos pelas janelas, balançar o veículo etc.;

5.23. Provocar ou forçar contato físico inapropriado ou não desejado dentro do ambiente escolar;

5.24. Ameaçar, intimidar ou agredir fisicamente qualquer membro da comunidade escolar;

5.25. Participar, estimular ou organizar incidente de violência grupal ou generalizada;

5.26. Apropriar-se de objetos que pertencem a outra pessoa, sem a devida autorização ou sob ameaça;

5.27. Incentivar ou participar de atos de vandalismo que provoquem dano intencional a equipamentos, materiais e instalações escolares ou a pertences da equipe escolar, estudantes ou terceiros;

5.28. Consumir, portar, distribuir ou vender substâncias controladas, bebidas alcoólicas ou outras drogas lícitas ou ilícitas no recinto escolar;

5.29. Portar, facilitar o ingresso ou utilizar qualquer tipo de arma, ainda que não seja de fogo, no recinto escolar;

5.30. Apresentar qualquer conduta proibida pela legislação brasileira, sobretudo que viole a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e o Código Penal. (MARTORELLI, 2009, p. 10-13).

Já as sanções comerciais possuem a chancela do já citado art. 6º da Lei 9.870/1999, que na segunda parte autoriza a incidência de penas privadas aos alunos, desde que sejam respeitadas as regras consumeiristas e civis.

Dentre as penalidades comerciais existem:

Multas contratuais: que são as cláusulas penais;
Juros: são a quantia paga em virtude do inadimplemento de uma obrigação pelo devedor15;
Atualização monetária: é um ajuste que tem por fim compensar a perda de valor de uma moeda, tendo por base o valor da inflação de um período.

Sobre a primeira, salientamos que cláusula penal ou multa contratual são sinônimas.

A cláusula penal no direito brasileiro possui natureza jurídica eclética (FRANÇA, 1988), ou seja, ao mesmo tempo serve de reforço, de pré-avaliação das perdas e danos e de pena.

Assim, pode ser classificada em moratória ou compensatória16.

Será moratória quando decorrer da simples mora do devedor (WALD, 1995); para o caso de inexecução no prazo dado ou nas hipóteses de descumprimento de alguma cláusula especial ou simplesmente da mora (PEREIRA, 2000).

Já a cláusula compensatória tem por objetivo substituir a obrigação principal, conferindo ao credor a possibilidade de exigir a penalidade ao invés da obrigação principal.17

O limite da cláusula penal moratória, salvo previsão em lei especial é de 10% do valor da dívida, conforme prevê o art. 9º do Decreto 22.626/33.

No que tange à cláusula penal compensatória, não poderá ela exceder o valor da obrigação principal, nos termos do art. 412. do Código Civil.

Nessa linha, verificamos ser habitual a cumulação das duas espécies de cláusulas penais nos contratos de prestação de serviços educacionais. Moratória no caso do inadimplemento da parcela de mensalidade e compensatória quando o aluno rescinde (tranca matrícula) o contrato.

Tal situação é plenamente aceita18, eis que possuem naturezas e origens diversas ou decorrem de fatos ou atos distintos.

Vale ponderar que, nos contratos sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, o percentual da multa moratória admitido é de 2%, visto que o limite está previsto no § 1º do art. 52. do CDC.

Já para o percentual da pena compensatória, é aconselhável que seja de 30% sobre o total das mensalidades vincendas no semestre ou ano, para se evitar onerosidade em demasia, uma vez que a rescisão não seria do contrato todo e não teria o condão de substituir a obrigação do aluno em ter que arcar com o pagamento semestral ou anual sem ter usufruído dos serviços, ainda, por possivelmente ter que suportar uma eventual redução da pena, de ofício, por um juiz, levando-se em consideração o percentual de descumprimento da obrigação, a natureza e finalidade do contrato (art. 413/CC).

Confirmando essa posição, o pesquisador Cassetari (2009, p. 84) afirma que, atualmente, vivemos:

(...) Sob os auspícios da “crise da vontade” em decorrência da proliferação dos contratos de adesão não só no âmbito consumeirista, mas também no civil que exterminou a autonomia da vontade das relações contratuais, fazendo com que houvesse uma autonomia privada limitada aos princípios contratuais sociais, pilares do atual direito contratual brasileiro.

Entretanto, é possível que haja a cumulação de duas cláusulas penais moratórias, caso não houvesse o limite legal de 2% e a origem da penalidade moratória fosse diversa, ou seja, decorresse de alguma cláusula ou descumprimento especial, que não seja simplesmente a mora no pagamento da mensalidade. Por exemplo, multa moratória além da legal, tendo em conta uma provável mora do aluno em entregar os certificados ou habilitação escolar para ingressar em curso superior de graduação ou pós-graduação.

2.8. Cobrança de taxas

Existem inúmeras taxas que são cobradas pelas instituições de ensino.

Oportuno se torna dizer que a unidade lexical taxa a que fazemos referência não é aquela advinda do inciso II do art. 145. da Constituição Federal ou aquela prevista no art. 77. do Código Tributário Nacional, que podem ser instituídas pela União, Estados, Município e Distrito Federal, uma vez que essas possuem a sua hipótese de incidência numa atuação estatal em prol do contribuinte, como sendo uma forma de retribuição por um serviço público prestado ou posto a sua disposição.

Já a nomenclatura que adotamos não se configura como um tributo. Ao contrário disso, ela é regida pelo direito privado, tendo a característica de tarifa ou contribuição pecuniária extra ao contrato firmado entre aluno e empresa escolar.

Assim, no que se refere à cobrança de taxas administrativas não há lei que a vede. Porém, devemos lembrar que não se podem estabelecer taxas que inviabilizem o pagamento de parcelas, ou seja, que exijam do consumidor vantagem manifestamente excessiva (inciso V do art. 39/CDC) ou que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (inciso IV do art. 51/CDC).

2.8.1. Taxa de juros

Juro, sob o prisma econômico, é a importância cobrada, por unidade de tempo, pelo empréstimo de dinheiro. É o rendimento do capital investido. É uma recompensa.

Juridicamente, é fruto civil, considerado coisa acessória, sendo o preço a ser pago pelo uso do capital. Ele, ao mesmo tempo remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de o não receber de volta (RODRIGUES, 2002).

Também os juros são a quantia paga em virtude do inadimplemento da obrigação pelo devedor, bastando a mora com seus elementos (retardamento e culpa).

Ressalta-se que os juros não se limitam ao dinheiro. Podem consistir na exigência de qualquer coisa fungível a título de juros (Ex: Exigir cinco sacos de café a título de juros).

No direito brasileiro, os juros estão previstos no Código Civil da seguinte forma:

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.

Numa análise simplista da disposição legal, constatamos que o diploma civil não estabelece uma taxa de juros fixa para o mundo civil.19 O legislador preferiu não enfrentar e estabelecer uma taxa rígida de juros.

Ao contrário disso, ele apenas sinaliza que o cidadão deve obedecer e observar a taxa de juros utilizada naquele momento pela Fazenda Nacional para o pagamento dos impostos.

Essa espécie de “delegação” utilizada pelo legislador tem sua razão de ser. Afinal, os juros servem, num dado momento, como meio de se estabilizar ou controlar a economia de um país.20

Assim, a partir da escolha feita pela Fazenda Nacional para o pagamento de impostos é que teremos a taxa de juros que estamos obrigados a obedecer.

Enfrentadas as premissas iniciais, adentraremos ao estrondoso campo dos juros e suas taxas no direito brasileiro.

2.8.1.1. Classificação dos juros

a) Quanto à origem:

Legais
Convencionais

Os juros podem ser classificados em legais (determinados em lei) ou convencionais (fixados pelas próprias partes).

b) Quanto ao fundamento:

Moratório
Compensatório

Os juros moratórios traduzem uma indenização devida ao credor por força de retardamento culposo no cumprimento de sua obrigação (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009), ou seja, são exigíveis, independentemente e sem prejuízo de cláusula penal e correção monetária (WALD, 2009).

Já os juros compensatórios ou remuneratórios objetivam remunerar o credor pelo simples fato de haver desfalcado o seu patrimônio, concedendo o numerário solicitado pelo devedor. São eles convencionados pelas partes contratantes, enquanto os juros moratórios podem ser os convencionados21 e, no caso de inexistir uma convenção a respeito entre as partes contratantes, prevalecerão os juros legais.

Assim, celebrado um contrato de empréstimo de dinheiro a juros (mútuo feneratício), o devedor pagará ao credor os juros compensatórios devidos pela utilização do capital (Ex: Se tomou 10, devolverá 12).

Se, entretanto, no dia do vencimento, atrasar o cumprimento da prestação que está vinculado, pagará os juros de mora, que são contabilizados dia a dia, sendo devidos independentemente da comprovação de prejuízo.

c) Quanto à capitalização:

Simples
Composta

Quanto à capitalização, os juros podem ser simples (lineares) ou compostos (juros sobre juros ou juros exponenciais).

Adentrando esse terreno explosivo, verifica-se que capitalização de juros não é sinônimo de juros sobre juros (juros compostos).

Segundo Sobrinho (1997), os juros se classificam quanto ao regime de capitalização, em simples (ou linear) e composto (ou exponencial).

Na capitalização simples, a taxa de juros é aplicada sobre o capital inicial, não incidindo sobre os valores nominais acumulados, de tal sorte que a taxa de juros varia linearmente em razão do prazo. Por exemplo, os juros de 1% ao mês aplicados a um determinado capital, pelo prazo de 20 meses, representarão 20% de juros e assim sucessivamente.

A fórmula22 para se calcular tal taxa é a seguinte:

S= P x (1 + i x n)

S	montante ou valor futuro
P	principal ou capital inicial
i	taxa de juros
N	prazo

Já a capitalização composta é mais gravosa para o devedor e benéfica ao credor, sendo esta a taxa que incide sobre o capital inicial, acrescido dos juros acumulados até o período anterior. Neste modo, a taxa varia exponencialmente em função do tempo.

A fórmula para cálculo do montante é a seguinte:

S= P x (1 + i)n

S	valor futuro
P	principal ou capital inicial
i	taxa de juros
N	prazo

Tal modalidade de juros fica adstrita e admitida, ainda que paradoxalmente, somente em relação às instituições financeiras, conforme oportuna explicação.

De outra banda, na conjugação entre a origem e o fundamento dos juros, temos que:

Juros legais
- Moratórios: 1% (art. 406/CC e § 1º do art. 161/CTN)
- Compensatórios: 1% (analogia ao art. 406/CC e § 1º do art. 161/CTN)
Juros convencionais
- Moratórios: 1% (art. 5º. da Lei da Usura)
- Compensatórios: 2% (art. 1º. da Lei da Usura)

Juros legais moratórios

São aqueles que emanam da mora sem que as partes tenham convencionado uma taxa, cujo limite se aplica, inclusive, sobre o mútuo para fins econômicos – empréstimo de dinheiro (art. 591/CC), que também são legais.

O já citado art. 406/CC estabelece que os juros legais moratórios são aqueles devidos em razão da mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Ocorre que há entendimento divergente quanto à taxa a ser aplicada. Para alguns, a taxa aplicada deve ser a de 1% ao mês, conforme prevê o § 1º do art. 161. do Código Tributário Nacional, in verbis:

O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.

Para outros, deve-se aplicar a Taxa Selic.23

Tal divergência não deriva só do campo doutrinário24, mas do jurisprudencial.25

As razões para o repúdio da taxa Selic como índice de juros moratórios legais reside no fato de que não há lei instituindo, definindo e dizendo como deve ser calculada a referida taxa; é ela direcionada para os fins de neutralizar os efeitos da inflação; há o embutimento de correção monetária e juros compensatórios sobre o seu índice, não sendo possível o consumidor ter prévia noção de seu valor – viola o princípio da anterioridade; lei ordinária jamais poderia estipular aplicação de juros superiores aos previstos em lei, materialmente26, complementar, como é o caso do Código Tributário Nacional, que fixa os juros em 1% ao mês.

Por essas razões, considerar a taxa Selic como taxa de juros legais moratórios atenta contra a concepção de segurança jurídica, uma vez que o consumidor ou devedor não é avisa, na data da avença, quanto vai pagar a título de juros (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009).

Por isso, o Superior Tribunal de Justiça já fixou na Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal o Enunciado n. 20. repudiando a respectiva aplicação: “A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406. é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, um por cento ao mês”.

A partir de então, tem-se considerado mais adequado a aplicação dos juros de 1% ao mês a título de juros legais moratórios.

Juros Convencionais Moratórios

São os juros contratados que decorrem da mora no cumprimento de sua obrigação, atuando como se fosse uma indenização pelo retardamento no adimplemento da obrigação (DINIZ, 2009).

No que se refere aos juros convencionais moratórios, esses podem ser pactuados, ante a não vedação pelo art. 406/CC.

Todavia, não poderão as partes convencionar sua taxa livremente, eis que o art. 5º. da Lei da Usura27 (Decreto n. 22.626/1933) limita os juros moratórios a 1% ao mês, de tal sorte que as partes não podem convencionar algo além deste teto, sob pena da nulidade do excesso (SCAVONE JUNIOR, 2009).

Juros Legais Compensatórios

São os juros em razão da manifestação das partes, que contratam o pagamento de juros, sem mencionar uma taxa específica (SCAVONE JUNIOR, 2008).

Como só existe uma modalidade de juros legais compensatórios, que se origina do art. 591. do Código Civil, se faz necessário utilizar para outros casos que vierem a surgir, de uma das modalidades de interpretação – a analogia.

Essa integração jurídica se faz aplicando-se o previsto no art. 406. do Código Civil, que por ausência de destinação expressa, remete ao único diploma legal que estabelece o percentual de juros aplicáveis: o art. 161. §1º do CTN.

Assim, entende-se que a taxa legal de juros, seja ela sob o fundamento moratório ou compensatório é de 1% de juros ao mês.

Juros Convencionais Compensatórios

São aqueles que as partes pactuam em razão do uso consentido do capital, sem que haja mora (SCAVONE JUNIOR, 2009), ou seja, quando existe um empréstimo de determinada quantia em dinheiro ou quando se efetua um parcelamento da mensalidade do aluno, em razão de sua inadimplência.

A Lei de Usura limita, por meio de seu art. 1º, a estipulação de juros não superiores ao dobro da taxa legal.

Em outras palavras, estipula que a taxa máxima de juros compensatórios28 que poderá ser pactuada é de 2%, com exceção do art. 591/CC – mútuo feneratício (empréstimo de dinheiro), que prevê a taxa em 1%.

No entanto, tratando-se da cobrança em contratos privados, sob o manto do Código de Defesa do Consumidor, em que preza pelo equilíbrio e possui raízes sociais, os juros possivelmente exigidos devem ficar adstritos à taxa legal, de 1% ao mês.

Ultrapassado tal limite, nula será a convenção, podendo o aluno-devedor exigir, com fundamento no art. 42. do Código de Defesa do Consumidor a restituição da quantia cobrada a mais em dobro.

Em linha de arremate, conveniente informar que estas regras são inaplicáveis em relação às instituições financeiras, as quais possuem subterfúgios legais (art. 4º, inciso IX da Lei 4.595/1964 e art. 5º da Medida Provisória 2.170-36, de 23 de agosto de 2001) e judiciais (Súmula 7ª/STJ, Recurso Especial n. 1061530. / RS – 2009; AgRg no REsp 706340 / RS – 2005; REsp 419010 / MT – 2003; REsp 472998 / RS – 2002 e Súmula 596/STF) para a cobrança de juros além dos limites estabelecidos para a iniciativa privada.

Prova disso é a recente e repudiável decisão do STJ em Recurso Especial representativo de controvérsia (art. 543-C/CPC) – REsp 1.061.530/RS, que estabeleceu que os juros bancários devem obedecer a “taxa média de mercado”, ou seja, aos juízes e desembargadores do país restará tão somente verificar se a taxa de juros está de acordo com a taxa média de mercado ou não.

Com essa fonte formal do Direito (a jurisprudência vinculativa), agora os juízes são compelidos a chancelar os juros exorbitantes previstos nos contratos bancários.

Atualização monetária

Sobre a correção ou atualização monetária, essa exigência é sempre válida e possível, uma vez que decorrem da mora e independem de convenção, uma vez que autorizada a sua cobrança pelo Código Civil Brasileiro.

Prevê o art. 389. do Código Civil Brasileiro: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado".

Na mesma trilha, estipula o art. 395. do Código Civil: "Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado".

Consolidando tal obrigação, estabelece o art. 404. do Código Civil:

As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Não é outra a posição do Superior Tribunal de Justiça:

Direito econômico. Mensalidade escolar. Prestação de serviços. Contrato prevendo atualização monetária. Validade. Ato jurídico perfeito. Congelamento. Lei nova. Não-incidência. Interpretação conforme a constituição feita pelo supremo tribunal. Art. 4. da lei 8.039/1990. Recurso desacolhido.

I - Lei nova que impossibilita o reajuste de mensalidades escolares não pode atingir os contratos de prestação de serviços educacionais celebrados antes de sua vigência, nos quais se previu atualização monetária daquelas, sob pena de infringência ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.

II - Interpretação conforme a constituição feita pelo STF (ADIN 319/DF) para restringir a aplicação do art. 4. da lei 8.039/1990 aos casos em que não tenha havido situações jurídicas já consolidadas.

(REsp 39.705/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma, julgado em 24/03/1997, DJ 26/05/1997 p. 22541).

2.8.2. Taxa de biblioteca

A taxa de biblioteca costuma ser cobrada quando o aluno devolve uma obra que tomou emprestado da instituição fora do prazo regulamentar.

Também é caso de aplicação de sanção, quando o aluno, ainda que devolvendo-a no prazo fixado, acaba danificando a obra.

No entanto, todas essas punições monetárias deverão constar em contrato, regulamento da biblioteca e estar publicadas no site ou outro meio de divulgação acessível ao alunado.

É importante que haja sempre o controle e cadastro dos livros e obras que saem da biblioteca, de modo que a escola tenha condições de comprovar que determinado discente é que locou certo livro.

Não adotando esta postura preventiva, poderá a instituição sofrer sanções como a que ora exemplificamos:

Trata-se de ação indenizatória por dano moral em que a autora aduz que a ré a acusou de não ter devolvido um livro à biblioteca, impedindo-a de pegar livros durante o seu curso. Por fim, alega que a ré atrasou a entrega do diploma, em razão da autora não ter devolvido tal livro à biblioteca. Incumbe ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito, na forma do inciso I do art. 333. do CPC. A autora não apresentou qualquer prova de que seu diploma tenha sido entregue com atraso, em decorrência de estar devendo livro na biblioteca. Assim, diversos motivos podem ter ocasionados o atraso na entrega, como por exemplo, o apontado pala ré na contestação. Noutro giro, cabe à ré comprovar os fatos desconstitutivos, modificativos ou extintivos do direito da autora. Ou seja, caberia à ré comprovar que a autora realmente pegou emprestado o livro apontado na inicial. Em vez disto, a ré se limitou a afirmar que a autora tomou por empréstimo o livro Introdução à Sociologia. Afirmou ainda a ré que, à época, os livros eram emprestados mediante simples apresentação da identidade estudantil, sendo anotado na ficha o nome do aluno.Ora, se a até não tinha um controle razoável de empréstimo de livros da biblioteca, não poderia imputar à autora o empréstimo e não devolução de um livro que a autora diz não ter emprestado. Deveria a ré ter adotado meio eficaz de controle de empréstimo de livros, com assinatura ou senha, para poder exigir a devolução do aluno que efetivamente o tomou por empréstimo. Assim, tenho que a autora se viu privado de alguma parcela da atividade estudantil, eis que teve o acesso ao empréstimo dos livros da biblioteca da ré, por motivo injusto, eis que a ré não comprovou que fora a autora que tomou por empréstimo o livro apontado. Foi tratada de forma desigual dos outros alunos.Tenho que tal fato, no correr do curso da autora, trouxe prejuízo infligido aos sentimentos, à reputação, à honra ou à integridade moral do indivíduo. A acusação falsa de não ter devolvido um livro da biblioteca violou direitos da personalidade, atingindo, em última análise, o sentimento de dignidade da vítima. O fato ultrapassou as vicissitudes decorrentes do cotidiano. Assim, presentes os pressupostos da responsabilidade civil, ato culposo, dano e nexo causal, presente se faz a obrigação de reparação. Contudo, deve haver razoabilidade e proporcionalidade na fixação do "quantum" a ser arbitrado a título de danos morais. O parâmetro a ser utilizado deve ser compatível com o constrangimento sofrido, evitando-se excesso a desviar a finalidade da condenação e não permitindo que a sentença sirva ao autor para auferir ganho fácil e nem motivo de enriquecimento. Tem que ser levado em conta a capacidade patrimonial do causador do dano e a situação econômica do ofendido à época do fato, a fim de que o valor sirva como bálsamo a sua dor.Consoante acentua Caio Mário da Silva Pereira, "na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) por nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém, o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material, o que pode ser obtido no fato de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança. A isso é de acrescer que na reparação por dano moral insere-se a solidariedade social à vítima." Entendo por bem definir o valor da indenização em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, para condenar a ré a pagar à autora a quantia de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), a título de reparação por danos morais, devidamente atualizadas e incidentes juros legais, a contar da data de prolação desta sentença. Além disso, fica a ré intimada com a publicação da sentença, na forma do disposto no art. 475-j do CPC para que, no prazo de quinze dias, a contar do trânsito em julgado, dê cumprimento à condenação sob pena de acréscimo de 10% (dez por cento) sobre o montante fixado, corrigido da data do requerimento de cumprimento da sentença ou pedido executório (art. 614,II do CPC). Após, decorrido o prazo sem cumprimento da obrigação e, não havendo requerimento de execução, arquivem-se os autos sem prejuízo de desarquivamento a pedido da parte.Custas e honorários isentos. P.R.1.Taguatinga/DF, terça-feira, 02/09/2008 às 13h55. Álvaro Luiz Chan Jorge Juiz de Direito

Circunscrição: 7 – TAGUATINGA Processo : 2008.07.1.011281-2 Vara: 1403 - TERCEIRO JUIZADO ESPECIAL CIVEL DE TAGUATINGA/DFSENTENÇA

[Tal decisão foi confirmada pela instância superior, em 12/05/2009, nos termos da decisão proferida pela Primeira Turma Recursal dos Juizados (Palácio da Justiça, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios), em que conheceu do recurso, mas julgou improvido por unanimidade]

2.8.3. Taxa de diploma

Nessa seção, restringimo-nos à exigência do pagamento de diplomas pelas instituições de ensino superior e adentramos, por isso, um tema bastante explosivo, visto que a discussão sobre a legalidade e constitucionalidade de tal cobrança se irradia por todas as instâncias do Poder Judiciário nacional.

Primeiramente, deve-se ter em mente que as IES gozam, conforme preceitua o art. 207. da Constituição Federal de: autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.

Tal ensinamento contido na CF teve o intuito de proclamar um princípio universitário, relacionado ao direito educacional, qual seja, o da autonomia plena das Instituições de Ensino Superior sobre os preceitos contidos no art. 207/CF.

Com essa fenda, as Universidades detêm a autorregulação de suas atividades didático-científicas, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, com vistas sempre à liberdade do conhecimento e da ciência. Com isto protege-se a livre iniciativa científica e sócio-educacional.

Nesse compasso, qualquer ingerência do Poder Público nessa condição oferecida pelo art. 207/CF estaria a retroceder no progresso da ciência e da cultura no país.

Por esse motivo, não poderia o Poder Executivo ou Poder Legislativo, eventualmente, intervir na relação contratual entre o aluno e a universidade, afastando ou flexibilizando a aplicação do art. 207. da CF, sob pena de a autonomia universitária restar utópica.

Não é demasiado considerar que os custos gerados para expedição e registro de um diploma pela instituição, que é privada, é muito grande. A explicação se deve ao fato de que esta depende de uma universidade para que o registro do diploma surta seus efeitos (inciso VI do art. 53. da Lei 9.394/1996). Esta instituição, para o registro, tende a cobrar uma contribuição.

Por oportuno, o diploma, na verdade é uma carta profissional e oficial, elaborado com todo o requinte artístico a partir de matérias-primas de alta qualidade e, por isso, custoso. Entre os custos, há despesas com Correios, funcionários e o próprio insumo para a confecção do diploma (papel, tinta, impressora, energia elétrica), os quais não são aferidos de forma simples e abstrata.

Na eventualidade de ser considerada, definitivamente, ilegal ou inconstitucional qualquer cobrança da taxa de expedição de diploma, estar-se-ia, com a devida venia, ferindo a livre iniciativa e o preceito da ordem econômica e financeira prevista no art. 170. da CF.

2.8.4. Taxa de emissão de conteúdo programático

Apesar de existir previsão normativa (Resolução n. 1/83, Resolução 3/89 e Parecer CNE/CES 233/2009) de que o conteúdo programático (programas) e currículos já constituem encargos educacionais embutidos no contrato de prestação de serviços educacionais, temos a discordar dos citados preceitos.

O conteúdo programático de um curso consiste na discriminação pormenorizada das disciplinas cursadas, com o plano de ensino do professor ao longo das lições por ele dadas; é o conteúdo estudado durante cada semestre, em cada disciplina.

Além disso, discorre, conforme orientação do MEC, sobre: pré-requisitos; competências; ementa; objetivos; metodologia; avaliação e bibliografia básica e complementar da disciplina.

É costume pedagógico que o professor, no início de cada semestre, apresente o conteúdo da disciplina ministrada para o aluno, seja na lousa, impresso ou através de plataforma eletrônica.

Somente quando um aluno requisitar uma via escrita, oficial e chancelada pela instituição, é que a IES lhe repassará o custo deste produto.

Habitualmente, alunos só solicitam o conteúdo programático impresso e oficial por motivos de transferência.

Quando se emite tal documento, segue-se com o papel timbrado e assinado pelos representantes da instituição, consistindo, em média de 5 a 8 páginas de papel por curso e aluno.

Para exigência, orienta-se que o valor da emissão oficial do conteúdo programático seja devidamente publicada e informada aos estudantes, de forma a obedecer ao disposto no art. 31/CDC.

O valor cobrado se justifica. Afinal, o conteúdo programático de um curso, como já salientado, é item extraordinário, no qual se detalham todas as informações, descrições de cada disciplina cursada pelo aluno ao longo de seu curso superior.

Exsurge ressaltar que não é a falta de um conteúdo programático que inviabilizará o exercício profissional do estudante.

Ele é apenas um produto adicional ofertado e, portanto, suscetível à cobrança, pois decorre de obrigação contratual. No caso de sua solicitação, o discente contrata, tão somente, o fornecimento de conteúdo programático, documento este não incluído ou embutido no preço das mensalidades.

Vale frisar que, o valor das mensalidades escolares pagas corresponde, tão somente, à contraprestação de serviços de ensino.

Por essa razão, não caberia ao Poder Público intervir para estabelecer parâmetros de valores ou valores sobre os custos do produto ou serviço (insista-se: em sentido estrito), porquanto passaria a intervir na autonomia do ente particular, que é livre para dosar o preço dos itens por ele oferecidos, de acordo com critérios próprios que podem ir muito além dos seus custos operacionais.

Se assim não fosse, o Estado estaria suprindo a vontade das partes no negócio jurídico – o que é vedado constitucionalmente (art. 170/CF).

Por isso a LDB não trata, em momento algum, de valores de mensalidades ou de custos de seus serviços ou produtos. Exige tão somente a qualidade do ensino ministrado.

Confirmando as assertivas acima, apresentamos sentença judicial proferida em 09/12/2009, pelo Juiz de Direito Cláudio Augusto Saad Abujamra, no processo n. 901623-7/09, perante o Juizado Especial Cível – Poupatempo da Comarca de Bauru/SP:

O conteúdo programático de disciplinas é documento que contém descrição explicativa das disciplinas cursadas pelo aluno e não é indispensável para o exercício profissional (fls. 64).

Notadamente por se tratar de elemento prescindível para o exercício da profissão, seus custos não estão incluídos no valor das mensalidades pagas para o custeio do curso.

Natural, assim, que haja exigência de contraprestação específica para sua expedição, notadamente porque isso envolve um custo para a instituição de ensino, o qual deve, necessariamente, até por força de relação contratual, ser repassado para o beneficiário.

Assim, não pode o aluno, ou ex-aluno, pretender safar-se da cobrança da contraprestação devida pela expedição do conteúdo programático de disciplinas.

2.8.5. Taxa de transferência de alunos

É um direito à transferência de alunos regulares para outros cursos da própria instituição de ensino (transferência interna) ou para outra IES (transferência externa), mesmo que estes se encontrem em condição de inadimplência (§ 2º da Lei 9.870/1999).

São requisitos legais (art. 49/LDB) para a transferência:

Ser aluno regular na instituição de origem;
Matricular-se, na escola destinatária, em curso afim ao que estava matriculado na instituição de origem (Pareceres CNE/CES 434/97);
Existência de vagas;
Submeter-se a eventual processo seletivo.

Entretanto, a instituição destinatária pode estipular e efetuar outras exigências ao alunado, além das previstas no art. 49/LDB e no Parecer CNE/CES 365/2003.

São modalidades de transferência:

Voluntária29: aquela que se dá pela livre manifestação e interesse do aluno, regulamentada pela Portaria 230/2007 (que revogou a Portaria 975/92), respeitando-se os prazos previstos pelas IES;
Ex officio30 : aquela decorrente de necessidades laborais dos servidores públicos federais civis ou militares estudantes e seus dependentes (parágrafo único do art. 49/LDB, Lei 9536/1997 e art. 99. da Lei 8.112/1997), solicitada a qualquer época do ano.

Realizada a transferência, o aluno tem o direito de obter o aproveitamento de estudos, passando a ser um aluno em regime de adaptação curricular.

Demonstrada a metodologia do processo de transferência, é necessário fazer apontamentos sobre a legalidade ou não da cobrança da transferência escolar.

Até 2007 era costumeiro verificar a exigência, por parte de instituições de ensino superior privado, da indigitada taxa de transferência ou taxa de matrícula decorrente do deslocamento acadêmico.

Com o intuito de cessar essa exigência, o Tribunal Regional Federal da 1ª. Região determinou, nos autos do Agravo de Instrumento nº 2005.01.00.020448-1/DF, que a União editasse Portaria proibitiva da cobrança de valores nos casos de transferência de alunos.

A partir dessa ordem judicial, foi editada e promulgada a Portaria MEC 230/2007, revogando a Portaria 975/1992 e prevendo que é vedada a costumeira cobrança de taxa de matrícula, como condição de aceitação da transferência do aluno, conforme prevê o art. 2º da respectiva e contemporânea Portaria.

2.8.6. Foro de eleição

De modo geral, em conformidade com o art. 435. do Código Civil, o contrato considera-se celebrado no lugar em que for proposto, ou seja, onde a proposta for expedida e conhecida.

A determinação do local é de grande importância, principalmente para o direito internacional privado, a fim de apurar o foro competente, bem como a lei aplicável ao contrato. De acordo com o § 2º do art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil: “A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente” (KUMPEL, 2006, p. 65).

Outrossim, em se tratando de matéria afeta ao consumidor, poderá o juiz, nos termos do parágrafo único do art. 112. do Código de Processo Civil, declarar nula respectiva cláusula, quando perceber que tal cláusula esteja a dificultar a defesa do consumidor.

Para isso, deve o magistrado se convencer da verossimilhança de suas alegações, bem como de sua condição de hipossuficiente (art. 6º, VIII/CDC).

Para confirmar tal posição, seguem alguns julgados:

A eleição de foro diverso do domicílio do réu, previsto em contrato de adesão, não deve prevalecer quando acarreta desequilíbrio contratual, dificultando a própria defesa do devedor. No caso, trata-se de incompetência absoluta, podendo ser declarada de ofício. Precedentes da Corte

(STJ – 3ª Turma – AgRgAI nº 455965/MG – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – j. 24.08.04).

Em se tratando de relação de consumo, tendo em vista o princípio da facilitação de defesa do consumidor, não prevalece o foro contratual de eleição, por ser considerada cláusula abusiva, devendo a ação ser proposta no domicílio do réu, podendo o juiz reconhecer a sua incompetência ex officio

(STJ – 2ª Seção – CC nº 48097/RJ – Rel. Min. Fernando Gonçalves – j. 13.04.05).

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos submetidos às regras do Sistema Financeiro de Habitação, e, dessa forma, o Juiz pode declinar, de ofício, a competência, visando à proteção do consumidor, quando a cláusula de eleição de foro vier a prejudicá-lo

(STJ – 4ª Turma – AgRgAI nº 495742/DF – Rel. Min. Barros Monteiro – j. 29.06.04).

No entanto, o afastamento do foro de eleição, que redundará na declinação ex officio da competência territorial, não ocorrerá, por óbvio, em qualquer situação. Deverá o magistrado, com o seu poder geral de cautela, analisar as circunstâncias do caso concreto, averiguando se houve, de fato, abuso no tocante à cláusula de eleição e/ou se ela realmente dificulta o acesso à justiça (MENEZES, 2007).