Introdução
Viver em sociedade requer o constante exercício, sempre desafiante, da busca pelo equilíbrio.
Cada ser humano é um mundo em si. Este mundo está inserido em uma sociedade constituída de outros bilhões de mundos, com seus desejos, anseios, fragilidades, altruísmo, egoísmo, objetivos, necessidades, capacidades, em suma, um mosaico multicolorido de pessoas com características distintas que têm que viver juntas, querendo ou não, e, neste viver coletivamente, deparam-se com a melhor oportunidade de crescer espiritual e materialmente.
O Direito busca ordenar a vida humana diante deste desafio da vida em coletividade, harmonizando as liberdades individuais, sabedor da constante luta entre o id e o superego, do eu com o coletivo.
Dentro do mundo jurídico, o Direito Penal é o instrumento à disposição do Estado com maior força e capacidade para constranger a liberdade da pessoa. Assim, dentro de um Estado de Direito Democrático (modelo que a Ciência Política tem muito a aperfeiçoar, porém sonhamos que chegue a toda a humanidade), a aplicação do Direito Penal deve ser a mais restritiva possível.
O abuso na utilização do Direito Penal é uma das fontes de desrespeito aos Direitos Humanos. O reconhecimento destes pelos Estados modernos é uma grande conquista, fruto de muito sangue derramado em nossa história, tendo como grande marco a Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Estes passam a ter eficácia com a positivação nas Constituições nacionais, estamos diante dos Direitos Fundamentais, quando deixam de ser retórica e passam a ser direito protegido pelo Estado.
Já o princípio da proporcionalidade, em sua origem histórica, tratava da contenção do Poder Executivo em suas imposições administrativas restritivas à liberdade individual.[1]
Em seu sentido lato, é também conhecido como princípio da proibição do excesso, o que etimologicamento muito diz. É barreira a arbitrariedades do poder Legislativo, Executivo e Judiciário.[2]
Neste breve texto, tratamos do encontro entre o princípio da proporcionalidade e o direito penal para concretização dos direitos fundamentais, buscando fugir ao máximo de interpretações eminentemente subjetivas no seu utilizar, sendo que, para isto, a argumentação científica é o melhor remédio.
Análise da proporcionalidade no âmbito penal
O princípio da proporcionalidade vem tomando grande espaço no mundo jurídico, principalmente com o constitucionalismo moderno e a difícil missão de equilibrar a máxima liberdade com a necessária intervenção estatal.
Contudo, com o argumento de se aplicar este princípio, o que se vê é uma grande carga subjetiva nas decisões em que é utilizado, tornando-se um instrumento que, se não bem fundamentado seu uso, pode levar ao arbítrio.
Logo, seu emprego deve ser muito bem estruturado, devendo seu aplicador conhecer seu conteúdo para aplicá-lo de modo democrático (fundado, claro e preciso).
A afirmação teórica de que as penas deveriam ser conforme (proporcional) a gravidade dos fatos pode ser encontrada em vários escritos desde a antiguidade, contudo foi aperfeicionada pelos iluministas.
Em Beccaria, podemos encontrar uma forte e bem argumentada defesa do emprego equilibrado das penas, afirmando que, isto não ocorrendo, haveria uma quebra do contrato social.[3]
No campo penal, ao aplicar a proporcionalide exige-se que se tenha em mente algumas premissas: 1) em um Estado Democrático de Direito não pode haver por parte deste ações arbitrárias, impondo limites além do necessário, ferindo liberdades Constitucionais; 2) o Direito Penal é a ferramenta do Estado que mais pode restringir a liberdade, logo deve ter aplicação subsidiária; 3) o legislador está limitado pelos direitos fundamentais.
Assim, se controem critérios para aferir de forma menos subjetiva se a atuação do legislador penal é legítima, estando conforme a Constituição.[4]
É, pois, o princípio da proporcionalidade uma supranorma, haja vista permitir constatar quando há violação às normas. Agindo o estado de forma inadequada, desnecessária ou desproporcional no campo da liberdade, por exemplo, estará agindo de forma ilícita.[5]
Esta supranorma vem sendo aplicada em diferentes Estados, com fundamentos constitucionais distintos, tendo seu status constitucional derivado dos direitos fundamentais, do devido processo legal substancial e do Estado de Direito.
A aplicação do princípio está diretamente relacionada à proteção dos direitos fundamentais, sendo um instrumento para a interpretação constitucional. As atitudes estatais arbitrárias ferem os direitos humanos positivados quando são desproporcionais. A utilização do princípio justamente permitirá saber se o ato concreto fere ou não o direito humano, o direito fundamental que é violado, não necessariamente o princípio a proporcionalidade.
Três fases do exame da proporcionalidade
Para que a norma penal tenha legitimidade, deve passar pela análise de três vértices que moldam a supranorma em debate, em um processo analítico que informará se a norma passou ou não dos limites ditados pelo Estado Democrático de Direito.
Todas as esferas do poder estatal estão submetidas ao princípio da proporcionalidade, as quais, neste processo hermenêutico, devem verificar se a norma é adequada, necessária e proporcional em sentido estrito.[6]
É adequada a ação estatal quando apta a alcançar o resultado pretendido de forma legítima. Logo, o ato deve ser hábil a atingir fins alcançados pelo legislador, assim como estes fins devem ser dignos.
O aspecto adequação do princípio da proporcionalidade é alcançado na seara penal quando os fins buscados pela norma estão de acordo com os bens jurídicos que se deseja proteger. É proibido penalizar comportamentos que são protegidos pela Constituição, assim como não se deve proteger interesses que estão proibidos.
Mais, a norma penal só deve proibir aquilo que afeta terceiros, assim como não deve ter por fim impor determinada moral à sociedade.
Já a vertente necessidade é alcançada quando a medida não excede os limites indispensáveis à manutenção da finalidade que se almeja, sendo esta finalidade legítima. Buscando o meio menos grave para alcançar o fim desejado. O Direito Penal não é o melhor meio a ser utilizado pelo Estado quando, para proteger um bem jurídico, há outras armas que podem resultar na mesma eficácia.[7]
O debate da necessidade da norma penal, como parte do exame de proporcionalidade, acaba por levar a fazer uma análise de um conjunto de normas penais existentes que talvez não passem pelo crivo da necessidade, ou melhor, pode ao menos nos fazer refletir sobre a necessidade de apenar determinadas condutas que poderiam ser reprimidas por meios menos duros que a sanção penal.
A terceira fase do juízo de proporcionalidade trata da proporcionalidade em sentido estrito.
Por meio desta, são equacionados os meios e os fins, de tal forma que sejam comparadas as vantagens e as desvantagens entre os meios e os fins visados. O meio deve ser proporcional à finalidade.
A resposta alcançada com o fim deve ser sempre mais benéfica que as limitações impostas à liberdade.
Mesmo que adequada e necessária a norma penal, na sua aplicação não pode ter uma desproporcional pena.
A utilidade deste vértice aos casos concretos é de grande, haja vista que a forma como são redigidos os tipos penais pode trazer para dentro da norma atos que, se forem aplicadas as sanções cominadas em abstrato, a pena tornar-se-á uma monstruosidade. Aqui, então, o magistrado deve tomar o cuidado de sopesar se, no caso concreto, há proporcionalidade.
Diante da inflação legislativo-penal, das falhas na redação dos tipos penais, nas construções de normas penais em branco, há um grande perigo do preceito primário não ser compatível com o secundário, de modo que deve ser feito um detalhado exame de proporção.
Pode-se, ainda, ter aplicação desta vertente da proporcionalidade ao se tratar de questões que são discutidas no âmbito da insignificância, quando a norma penal traz uma sanção muito elevada para o fim buscado, fazendo que, no caso em apreço, haja desproporção entre a gravosidade da intervenção e o fim da norma.
O garantismo positivo
Em contrapartida à proibição do excesso, quando se procura com o princípio da proporcionalidade reduzir ao máximo a arbitrariedade do Estado, há que se preocupar também com a proteção deficiente dos direitos fundamentais.
Tendo o Estado que proteger um direito fundamental, sua proteção deficiente está proibida, funcionando o exame de proporcionalidade, neste caso, como ferramenta para uma eficácia mínima dos direitos fundamentais.
Aqui há um complicador para aplicação da proporcionalidade: saber qual o mínimo de proteção que deve ser dada a um direito amparado constitucionalmente.
Quando se aborda o excesso de uma norma, há um objeto específico, tido como excessivo (uma norma posta que está a ofender um direito fundamental ou tem este potencial), a ser examinado quanto a sua proporcionalidade. Já quando se busca a proteção eficiente de um direito fundamental, tem-se uma imensa gama de medidas que podem ser adotadas, ao ser feito juízo de proporção, para que seja operacionalizado, o que torna a atuação do interprete mais complexa .
Assim, a proporcionalidade, como proibição de proteção deficiente, toma-se como um garantismo positivo.
Ao contrário do garantismo dito negativo, que luta contra os excessos do Estado, o garantismo positivo luta contra a insuficiência na proteção penal dos direitos fundamentais.
Assim, máxime no caso de mandados constitucionais de criminalização, sejam explícitos, sejam implícitos, deve o legislador proteger penalmente o bem jurídico, de forma adequada, sob pena de falhar no seu dever de proteção.
Conclusão
Um Estado Democrático de Direito, como garantidor da eficácia dos direitos fundamentais, na sua busca da defesa dos direitos humanos, deve atuar de forma que o Direito Penal tenha esteio em normas proporcionais, as quais impeçam o arbítrio, com uma intervenção subsidiária, tendo ao mesmo tempo a obrigação de proteger os bens jurídicos mais importantes de forma necessária, adequada e ponderada.
BIBLIOGRAFIA
ANDRADE, Manuel da Costa Andrade; DIAS, Jorge de Figueiredo Dias. Criminologia: O homem delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1992.
BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
BECCARIA, Cesare Bonesana Marchese di. Dos delitos e das penas. São Paulo: Edipro, 2003.
BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte geral. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: A Constituição penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2008.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte geral. 15.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.
MENDES, Gilmar Ferreira. Estado de Direito e Jurisdição Constitucional. Saraiva: São Paulo, 2011.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Teoria Geral do Direito Policial. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2012.
Notas
[1] GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2008.
[2] VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Teoria Geral do Direito Policial. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2012.
[3] BECCARIA, Cesare Bonesana Marchese di. Dos delitos e das penas. São Paulo: Edipro, 2003.
[4] FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: A Constituição penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
[5] GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2008.
[6] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte geral. 15.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.
[7] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
