Resumo: O presente trabalho busca analisar sistematicamente a evolução da teoria constitucional, verificando a partir de uma abordagem histórico-política as transformações advindas dos grandes eventos globais que marcaram a humanidade e determinaram os rumos do constitucionalismo, trazendo a uma linguagem simples e acessivel um tema complexo e de suma importância que serve de fundamento para todos os ramos do direito, sobretudo a partir da percepção contemporânea da Constituição como núcleo central e supremo do sistema jurídico, tendo por objetivo, com isso, possibilitar uma melhor compreensão do neoconstitucionalismo e das grandiosas transformações sofridas pela ciência constitucional ao longo dos anos, inclusive visualizando perspectivas para o constitucionalismo no futuro.
Palavras-chave: constitucionalismo; neoconstitucionalismo; neopositivismo; jurisdição constitucional; transconstitucionalismo.
Sumário: 1. Introdução – 2. A Evolução da Teoria Constitucional – 2.1. Constitucionalismo Antigo – 2.2. Constitucionalismo Liberal – 2.3. Constitucionalismo Social – 3. Constitucionalismo Contemporâneo ou Neoconstitucionalismo – 3.1. Surgimento dos Direitos Difusos ou Metaindividuais – 3.2. Desenvolvimento do Estado Democrático de Direito – 3.3. Concepção Filosófica Neopositivista do Direito – 3.4. Reconhecimento da Eficácia Normativa dos Princípios – 3.5. Supremacia e Centralidade da Constituição – 3.6. Ampliação da Hermenêutica Constitucional – 3.7. Jurisdição Constitucional e Ativismo Judiciário – 4. Perspectivas para o Constitucionalismo do Futuro – 5. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
O estudo do direito constitucional se inicia com o fenômeno do constitucionalismo, que nada mais é do que a análise da evolução histórica das Constituições, isto é, a forma como se deu os avanços na ciência jurídica constitucional ao longo dos tempos. Desde os primórdios da humanidade surgiu a necessidade do homem estruturar as relações sociais, estabelecendo o Estado como forma de modular a convivência humana. O Estado, então, vem a ser a criação humana idealizada para dar governo, direção à sociedade, como imperativo para que os homens possam conviver harmonicamente. Assim, contrapondo-se às anarquias (ausência de governo), o homem criou o Estado como meio de organização social, uma forma de possibilitar a coexistência humana e estruturar as relações sociais que daí derivam. É a partir daí que nasce o Direito, intrínseco ao surgimento do Estado, nasce o Direito. E, obviamente, junto com o surgimento do Direito, iniciam-se os primórdios da história das Constituições. O constitucionalismo, podemos dizer, surge exatamente com o início do aparelhamento estatal.
É bem verdade que as Constituições bem organizadas e escritas só nasceram muito tempo depois. Todavia, considerando Constituição com o significado de norma de conduta de um Estado, regras de direitos e deveres que se formam no tempo e estruturam a convivência em uma dada sociedade politicamente organizada, percebemos, dentro desse enfoque, que embora a sistematização constitucional possa ser melhor visualizada somente em tempos recentes, a rigor, todo Estado tem uma norma de organização (constituição), ainda que não escrita. Ou seja, é pressuposto do Estado a existência de uma certa organização político-social, ainda que ínfima, caso contrário não teremos Estado. Nesse sentido, apesar das divergências acadêmicas, reconhecemos que é do surgimento da concepção do Estado que decorre, junto com este, o avanço das Constituições, mesmo que ainda de forma incipiente em seu nascedouro. É, pois, sobre a evolução do constitucionalismo que nos propomos a tecer comentários neste trabalho, inclusive aventurando-se a traçar perspectivas para o constitucionalismo do futuro, ante as transformações que a teoria constitucional vem sofrendo nos últimos tempos.
2. A EVOLUÇÃO DA TEORIA CONSTITUCIONAL
Se antes de existir o Estado tínhamos uma sociedade em desordem, anárquica, com ausência de governo central, daí decorre que o surgimento do Estado trouxe consigo uma idéia muito forte de concentração de poder, justamente para conter o caos social. Passamos, então, de um extremo (ausência de governo) para o outro (centralização de poder), dando origem aos chamados regimes absolutistas, com todo o poder concentrado nas mãos do imperador. Fala-se, então, das autocracias, isto é, poder por si próprio, sendo o regime político no qual há um único detentor do poder, o imperador autocrata (“o Estado sou eu”). O governante tinha um controle absoluto em todos os níveis de governo, atuava sem consentimento dos governados. A titularidade do poder não estava no povo (soberania popular), mas reinava nas mãos imperosas e centralizadoras do imperador soberano.
Portanto, o Estado já nasce dessa forma, com o poder concentrado, essa é a sua origem. Muito tempo se passou até surgirem as democracias, advindas em tempos recentes, constituindo-se em regimes políticos onde a origem do poder e o controle do seu exercício se encontra no povo. E ainda mais tempo se passou até se garantirem os direitos sociais e difusos. Esse tempo, em que as normas de conduta (Constituição) do Estado evoluíram de um regime concentrado de poder até as democracias plurais dos dias de hoje, corresponde exatamente à evolução da teoria constitucional. Por isso, como premissa inicial, vemos que a história do constitucionalismo está marcada desde sempre por ser uma contraposição ao absolutismo, à centralização do poder.
Partindo da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição, vislumbra-se que o núcleo central dos textos constitucionais é a existência de regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais, como forma de distanciar-se da concepção autoritária de Estado presente no regime antigo. Estudar o constitucionalismo é, de um modo geral, estudar a evolução das garantias que, ao longo dos tempos, foram conquistadas e assegurados ao homem, do ponto de vista individual e coletivo, de forma a evitar os abusos da minoria que detinha o poder em dada época histórica. A concepção do constitucionalismo, vale dizer, a história constitucional de luta contra o poder absoluto do Estado, está associada a essa ideia central. Em cima dessas bases se assenta o avanço histórico-político das Constituições, como forma de conter o poder estatal.
Não há consenso acadêmico entre as fases históricas da evolução do constitucionalismo. Alguns doutrinadores iniciam a teoria constitucional a partir dos acontecimentos impulsionados pelas revoluções liberais francesa e americana. Parece-nos mais elucidativo, contudo, a esquematização que associa a evolução da teoria constitucional aos grandes eventos históricos globais que marcaram a humanidade e determinaram os rumos da ciência jurídica. Nesse sentido, para fins didáticos, adotamos as seguintes fases históricas do constitucionalismo, que vemos a seguir:
2.1.Constitucionalismo Antigo:
A rigor, o avanço da teoria constitucional, verdadeiro combate para a garantia das liberdades individuais e sociais, acentuou-se sobretudo nas revoluções liberais no final do século XVIII. Contudo, antes disso, no chamado constitucionalismo antigo, as sociedades já apontavam para um controle do poder estatal, mesmo que de modo ainda incipiente. Nesse sentido, podemos considerar o Constitucionalismo Antigo como a fase que se situa desde os primórdios da sociedade, com o surgimento do Estado, e vai até o final do séc. XVIII, com as chamadas revoluções liberais. A essa época, ainda não havia Constituição escrita, o Direito era baseado nas relações consuetudinárias, não tínhamos em nenhuma parte do globo uma consolidação de leis de maneira concisa. Estamos na fase, então, do jus naturalismo, a doutrina do chamado direito natural. Os adeptos do jus naturalismo defendiam que todos os indivíduos possuíam direitos inatos, naturais, simplesmente pelo fato de terrem nascido. Nessa concepção, esses direitos inatos, decorrentes da própria natureza humana, independeriam de lei que os reconhecessem, prescindindo de qualquer instrumento de positivação para que tivessem aplicabilidade.
O problema dessa doutrina é que, se um indivíduo tem direitos naturais, e outro indivíduo igualmente também tem direitos naturais, e se ambos estão em alguma situação de conflito, como resolvê-lo? Logicamente, prevaleceria sempre o mais forte, aquele que detinha mais poder. Ou seja, a subjetividade do jus naturalismo acabava sendo utilizada para privilegiar a nobreza e oprimir o povo. Na verdade, a doutrina jus naturalista é bastante simpática – e veremos que atualmente há, no fundo, uma remodelação do jus naturalismo, ponderada pelas ideias do neopositivismo -, ocorre que, com o tempo e na sua aplicabilidade prática, foi-se observando um desvirtuamento no instituto. E, assim, permanecia o regime absolutista de centralização de poder. A soberania era do imperador e não do povo. Aliás, antigamente, até mesmo os juízes europeus eram recrutados entre integrantes das porções mais nobres da sociedade, na aristocracia, no alto clero. Evidentemente, os conflitos eram resolvidos privilegiando os direitos dos mais poderosos em detrimento aos mais fragilizados. Como não havia lei positivando os direitos, mas estes se inseriam no campo subjetivo da naturalidade inata ao indivíduo, é óbvio que o julgamento de conflitos sociais traria consigo grande parcela de subjetividade. Não é difícil se imaginar que essa subjetividade sempre seria utilizada de forma discriminatória para favorecer os poderes dominantes da sociedade.
Por outro lado, como naquela época imperava a centralização de poder nas mãos do Estado, daí resulta que os direitos e liberdades individuais da classe pobre não tinham representatividade. A essa época, podíamos observar o predomínio dos meios de constrangimento para assegurar o respeito aos padrões de conduta da comunidade, sob o poder centralizador do seu líder. Foi dentro desse contexto, então, que vieram as revoluções liberais francesa e americana em defesa das garantias e liberdades individuais, como forma de limitar a atuação estatal, iniciando o chamado Constitucionalismo Liberal, visto adiante. Por isso que, para muitos, o constitucionalismo, a rigor, inicia-se somente nessa fase seguinte. Todavia, ainda no período do Constitucionalismo Antigo percebemos avanços na garantia de liberdades individuais e no combate à centralização do poder.
A primeira experiência do constitucionalismo antigo foi a do Estado Hebreu, onde já havia uma limitação do poder. Era o chamado Estado teocrático, com limitações de governo por dogmas religiosos. Segundo Karl Loewenstein, esse teria sido o marco histórico do constitucionalismo. Em seguida, destacam-se as experiências grega e romana. Na Grécia e em Roma tivemos a primeira ideia de liberdade e “democracia constitucional”, que é a participação popular nas decisões políticas. Mais adiante, percebemos a experiência inglesa, onde se deu a concretização do Estado de Direito. Esta experiência foi intitulada de “Rule of Law”, o chamado “governo das leis” em substituição ao “governo dos homens”. Desde aquela época já surgiram vários pactos e documentos de grande valor constitucional, como a Magna Charta, de 1215, o Petition of Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, o Bill of Rights, de 1689, e o Act of Settlement, de 1701. A experiência do “Rules of Law” (governo das leis) e todos estes primeiros documentos ingleses podem ser considerados como sendo os embriões das Constituições modernas. Já deram início ao chamado Estado de Direito (governo das leis). Embora o Direito baseando-se apenas em Constituições consuetudinárias (os costumes eram a principal fonte do direito) e prevalecendo o conjunto de valores morais advindos do jus naturalismo, é nesta época, ainda preambular, que o constitucionalismo aponta inicialmente como um início de movimento de conquista das liberdades individuais. De toda sorte, era apenas um princípio.
2.2.Constitucionalismo Liberal:
Para muitos, o constitucionalismo se inicia, de fato, a partir desse momento. Essa segunda fase, a que chamamos de constitucionalismo liberal, tem início no final do séc. XVIII com as revoluções liberais (Francesa e Americana), que resultaram na queda das grandes monarquias, provenientes da união da burguesia com o chamado Terceiro Estado (povo), em busca de direitos libertários. O contexto histórico, como vimos, era o absolutismo, daí porque os direitos individuais, também chamados de liberdades públicas, tornaram-se o núcleo das revoluções liberais. Foi aqui, a partir dessas revoluções, que ocorreu o surgimento das primeiras constituições escritas. O que se buscava com essas revoluções era a liberdade dos cidadãos em relação ao autoritarismo do Estado. Foi a partir daí que houve a necessidade de prever quais eram os direitos de cada indivíduo, evitando a atividade arbitrária do Estado. Essa instrumentalização dos direitos individuais veio por meio das primeiras Constituições escritas. Sob a influência do iluminismo liberalista, sentiu-se a necessidade de garantir taxativamente as liberdades individuais, fazendo-o por meio de leis.
Eis, então, o grande marco do constitucionalismo liberal: o surgimento de Constituições escritas. Se antes só existia “commom law” (sistema consuetudinário, fonte principal nos costumes e jurisprudência), agora passa-se a existir também “civil law” (sistema formal com a fonte princial nas leis escritas). Nesse período, vale ressaltar, deu-se inicío os primórdios do positivismo, pela influência de Augusto Comte, mas na esfera jurídica essa doutrina só vai ser desenvolvida no século seguinte com Hans Kelsen, fase do constitucionalismo social. Quer dizer, o jus naturalismo ainda permenceu dominando a ciência jurídica durante a fase do constitucionalismo liberal, porque o positivismo jurídico (Hans Kelsen) se desenvolve e atinge seu ápice apenas no início do séc. XX. Obviamente, as transformações não ocorrem rapidamente, naquela época a doutrina jus naturalista ainda prevalecia, mas uma grande mudança já começava a ocorrer. Os direitos, embora considerados inatos e imutáveis, passaram a ter previsão em lei, justamente para conter o poder do Estato. Assim, forçoso notar que o jus naturalismo não deixou de prevalecer pelo simples fato do surgimento das leis, ao contrário, tornaram-se conciliáveis durante todo o constitucionalismo liberal. Primeiro, porque nessa fase não havia ainda a nítida separação entre direito e moral. Segundo, porque inicialmente nem se recohecia a eficácia normativa das Constituições, eram mais documentos de cunho político.
Contudo, não é difícil visualizar que a partir das revoluções liberais o jus naturalismo foi abrindo espaço à posterior doutrina da positivação dos direitos. Embora nesse período a doutrina jus naturalista fosse dominante, já constatamos uma grande transformação, pois aquilo que estava baseado apenas em princípios e valores em Constituições consuetudinárias (“common law”), agora passa a ganhar corpo de lei, com o surgimento das Constituições escritas (“civil law”), decorrente da necessidade de proteção aos diretos e liberdades individuais, como reação ao regime absolutista, buscando-se a isonomia formal entre os indivíduos por meio da lei. Daí concluímos que é dentro do constitucionalismo liberal que surge a primeira sistematização coerente do Estado de Direito, através das Constituições escritas. É bem verdade que antes, ainda no constitucionalismo antigo, já havia um princípio de Estado de Direito com a experiência inglesa do “Rule of Law” (governo das leis), mas apenas agora, no constitucionalismo clássico, surgem as Constituições escritas, dando início efetivamente a um Estado de Direito sistematizado. Impõe-se, dessa forma, uma atuação negativa do Estado (não fazer), limitando o seu poder. Justamente por isso essas primeiras Constituições são chamadas Constituições negativas, porque impunham uma abstenção estatal, governos limitados, respeito aos direitos e liberdades individuais.
Por influência do liberalismo iluminista, assim, criava-se a concepção do Estado mínimo como proteção às garantias individuais. O principal valor aqui, portanto, era a liberdade. É nessa época que surgem os chamados direitos de primeira dimensão (liberdades públicas). A atuação do Estado deveria limitar-se à defesa da ordem e segurança pública, de onde nasce o princípio da legalidade adminitrativa como subordinação à lei (os particulares podem fazer tudo o que a lei não veda, mas a Administração só pode fazer o que a lei permite). O Estado de Direito, nessa fase, é sinônimo de Estado Liberal. A característica marcante é o abstencionismo estatal, a garantia das liberdades públicas. Com isso, asseguram-se os direitos de primeira dimensão, que se referem aos direitos civis e políticos, como reivindicação das revoluções liberais. O Estado liberal, então ganha contornos bem definidos, seja no plano político (poder limitado pelo Direito), seja no plano econômico (Estado mínimo, não intervenção estatal). A instrumentalização desse Estado de Direito (Estado liberal) deu-se, então, a partir das primeiras Constituições escritas (constituições negativas), limitando a atuação estatal (abstencionismo), através das liberdades e direitos individuais (direitos de primeira geração). As duas experiências que impulsionaram todas essas mudanças foram as chamadas revoluções liberais Francesa e Americana. Mas grandes diferenças tivemos entre ambas. O constitucionalismo contemporâneo, aliás, vai ser exatamente o resultado da junção dessas duas experiências.
Com relação à experiência Francesa, tratou-se de uma sangrenta revolução que durou 10 anos, iniciando-se em 1789 com a convocação dos Estados Gerais e a Queda da Bastilha, encerrando-se em 1799 com o golpe de estado de Napoleão Bonaparte. Estava em causa a ruptura do regime absolutista e os privilégios do clero e da nobreza. O movimento tinha como ideário a democracia, a abolição da servidão e dos direitos feudais, proclamando o princípios universais da "Liberdade, Igualdade e Fraternidade”. Diante desse contexto, surgiu, então, a Constituição Francesa de 1791, inspirada na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que lhe serviu de preâmbulo. Daí vieram, então, os direitos de primeira geração, as chamadas liberdades públicas. Era uma Constituição extremamente prolixa e sem rigidez, porque na Europa a Constituição era um documento de cunho político (carta de intenções), e não jurídico (vinculante). Na verdade, a supremacia constitucional só veio surgir com a experiência constitucional americana. Na Europa, a supremacia não era da Constituição, mas sim do Parlamento. Essa é a diferença substancial os dois movimentos. Na França, temos o Parlamento acima da Constituição. Nos Estados Unidos, temos a Constituição acima do Parlamento. Por consequência, na experiência francesa temos um judiciário fraco e na experiência americana temos um judiciário forte.
De fato, a revolução francesa foi marcada por uma desconfiança com a atuação dos magistrados da época, justamente porque proferiam juízos discriminatórios a partir da subjetividade do jus naturalismo. O parlamento, ao contrário, era considerado a “casa do povo”, o “amigo dos direitos”, e nesse momento ficou ainda mais forte, porque os direitos de cada indivíduo passaram a ser previstos de forma prolixa em lei, evitando a atividade arbitrária dos juízes com a instrumentalização taxativa dos direitos na Constituição. O raciocínio que havia na Europa é que o Legislativo nunca violaria direitos. Isso explica, inclusive, os disparates que veremos mais adiante, pelo cumprimento cego da lei, imposto por Hitler na Escola Nazista. Naquele momento inicial do constitucionalismo liberal europeu percebeu-se, inclusive, um nível de extremismo e rigidez altamente elevados, passando-se a defender que ao juiz nem caberia interpretação, a atividade judicial deveria ser mecânica, seja pela ideia de que o parlamento nuncia violaria direitos e a lei encerrava a perfeição, seja porque o judiciário, antes formado pelo clero e nobreza, já era alvo de profunda desconfiança pelos revolucionários liberais europeus. Era o que se observava do Código Civil francês, conhecido Código Napoleônico, de 1804, considerada uma obra humana perfeita, imunes a quaisquer falhas, cabendo o cumprimento cego pelo juiz. Assim, a atividade do magistrado era resumida na expressão de Montesquieu: o juiz era “a boca da lei”, só fazia aplicar a lei de forma mecânica. A isso nós conhecemos por Escola da Exegese.
Além da garantia das liberdades públicas e da taxatividade dos direitos com o surgimento das Constituições escritas (constituições negativas e direitos de primeira geração), iniciando-se a teoria do poder constituinte (soberania popular, todo poder emana do povo), temos também, como outra marca da experiência liberal francesa, o surgimento da teoria da Separação dos Poderes encampada pelo iluminita Montesquieu, desenvolvida na obra “O Espírito das Leis”. Com a separação de poderes, criava-se o sistema de freios e contrapesos que auto-limitava o poder estatal. A idéia da separação de poderes, antes de formar a estrutura da organização estatal, suge para limitar o poder do Estado. Dessa forma, a separação de poderes, ao estabelecer um sistema de freios e contrapesos para auto-limitar a atuação estatal, serve de instrumento para garantir o princípio do governo limitado e, consequentemente, assegurar os direitos dos indivíduos. A partir do sistema de “checks and balances” (freios e contrapesos), um poder limita e equilibra a atuação do outro. Assim, temos como avanços decorrentes do constitucionalismo liberal europeu: o surgimento das constituições escritas, os direitos de primeira dimensão e a teoria da separação dos poderes,
Já no que se refere à experiência revolucionária Americana, apesar de não ter ficado tão conhecida como a Revolução Francesa, tem a mesma ou maior importância que esta. Foi lá onde surgiu a primeira constituição escrita de que se tem notícia: a “Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia”, o famoso Virginia Bill of Rights, de 1776. Logo depois dela, em 1787, a Constituição Americana surgiu e até hoje está em vigor, anterior à própria Constituição Francesa de 1791. Além disso, foi na Constituição americana onde primeiro foi colocado em prática o princípio da separação dos poderes, que embora teorizado na França, primeiramente foi estabelecido nos Estados Unidos. Diferentemente da Constituição francesa, que era um documento político e desprovido de rigidez constitucional, a Constituição americana, ao contrário, ficou reconhecida como documento de valor jurídico e dotado de supremacia constitucional (é daí que surge as bases para o desenvolvimento do instituto do controle de constitucionalidade). Por outro lado, na experiência americana percebemos um fortalecimento do judiciário, a quem caberia a guarda da supremacia constitucional, ao contrário da experiência européia, onde o Parlamento era privilegiado em detrimento do judiciário. Isso ocorreu até mesmo porque, enquanto na França os revolucionários sofriam com as discriminações subjetivas dos juízes retirados da nobreza, nos Estados Unidos, ao revés, a violação dos direitos vinha do parlamento britânico, que colonizava os norte-americanos. Por isso é que no constitucionalismo francês o Parlamento ganha relevo, já no constitucionalismo americano o Judiciário é fortalecido.
Logo, ao contrário do movimento europeu, em que havia desconfiança do judiciário e aumentava-se o poder do Parlamento, no modelo americano o inverso ocorre, havendo desconfiança com o parlamento e aumentando-se o poder do Judiciário. Quer dizer, o judiciário naquela época era o mais fraco dos poderes, tendo sido fortalecido na experiência americana. Daí porque foi ao judiciário a quem ficou incumbida a missão de exercer o controle de constitucionalidade e garantir a supremacia constitucional. Por isso, inclusive, que a Constituição americana nem contemplou direitos individuais, preferindo deixar a garantia destes ao judiciário do que ao parlamento. Enquanto a primeira Constituição francesa (1791) foi exageradametne prolixa, contendo os direitos e liberdades individuais como ideal político, a Constituição americana (1787) foi extremamente concisa. Preferiram inicialmente deixar somente ao judiciário a missão da efetivação dos direitos e garantias individuais, ao invés de transferí-los ao legislador, tendo sido acrescentados à Constituição americana de 1787 somente em momento posterior, via emendas. Se, de um lado, o avanço na garantia das liberdades individuais foi fruto inicial da experiência francesa, de outro lado, na experiência americana tivemos a garantia jurisdicional, além da supremacia constitucional e o início do controle de constitucionalidade.
2.3.Constitucionalismo Social:
Com o fim da I Guerra Mundial inicia-se uma nova fase do constitucionalismo, o chamado constitucionalismo social, que durou no período entre guerras, findando com o término da II Guerra Mundial, em meados do séc. XX. Esse fenômeno ocorreu porque, após a 1ª Guerra Mundial, tivemos um resultado devastador para o mundo, ficando algumas sociedades, inclusive nações européias, em grande ruína e com multidões de desvalidos, pessoas sem condições básicas de sobrevivência. Tudo isso acabou levando a necessidade de garantir nas Constituições a proteção dos chamados direitos sociais. Diante do contexto catastrófico surgido após a I Guerra Mundial, o Estado não podia ficar inerte. Não bastava mais o Estado apenas se abster e respeitar as liberdades individuais, era preciso assegurar direitos mínimos sociais. Nesse momento, novos movimentos revolucionários surgiram ao redor do mundo, inclusive com o comunismo passando a ganhar força. Começou-se a perceber um esgotamento da idéia liberal, que protegia apenas os direitos de liberdade, mas não os sociais. A mantença do Estado Liberal estava levando a desigualdades sociais gritantes. Urgia a intervenção estatal. De nada valeria a liberdade sem a igualdade material. E se esta não estava sendo atingida pelo Estado liberal (Estado abstencionista), caberia ao Estado social agir (Estado prestacional).
Dessa forma, diante da impossibilidade do constitucionalismo liberal atender as demandas sociais que abalavam o século XX, surgiu o constitucionalismo social e, junto com este, os direitos e garantias fundamentais de segunda dimensão: os chamados direitos sociais ou coletivos. A grande marca desse novo período, entao, é que a atuação estatal limitada e a interferência mínima na esfera privada acabou sendo abrandada pela necessidade do Estado regular, também, os direitos sociais. Com o passar do tempo, os direitos amparados nas Constituições foram ampliados para além dos direitos e liberdades individuais. Nesse contexto de transformação do Estado de Direito (do liberal para o social), temos duas Constituições que se destacaram: a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de Weimar de 1919, ambas consagraram direitos coletivos e deram início ao Estado Social. Isso não significa que anteriormente não haviam direitos sociais, a própria Constituição Francesa de 1791, por exemplo, ainda que por influência da revolução liberal, já continha naquela época alguns direitos sociais previstos em seu texto. Contudo, isso não era uma tradição dentro do constitucionalismo, mas foi a partir dessas duas Constituições (Constituição Mexicana de 1917 e Constituição de Weimar de 1919) que passam a ser consagrados de forma mais sistemática os direitos sociais. Antes disso, embora até pudessem existir direitos sociais de forma remota em documentos esparsos, não há como se falar em Estado Social.
Por outro lado, considerando que agora a lei previa direitos individuais e sociais (império da lei), a partir do séc. XX já se consolida a visão positivista do direito, capitaneada por Hans Kelsen (substituindo a visão jusnaturalista). Se no constitucionalismo liberal ainda percebíamos que o jus naturalismo era a doutrina dominante, agora no constitucionalismo social percebemos que o positivismo jurídico atinge o seu apogeu. O Direito, então, passa a ser aquilo que é posto pelo Estado por meio da lei, e não os valores morais. A característica marcante do positivismo jurídico é a inexistência de uma relação necessária entre direito e moral. Se no jus naturalismo tínhamos subjetivismo (valores morais), agora no positivismo jurídico temos objetividade (lei), pela total separação entre ambos. Com a superação do jus naturalismo, valor moral ou de qualquer outra espécie que não estivesse taxativamente previsto em lei não seria conferido ao indivíduo. No positivismo jurídico até se admite que a moral é inlfuente, mas somente no momento da concepção das normas, e não no momento da sua interpretação e aplicação. A moral, nesse sentido, seria irrelevante depois de feita a lei.
A validade de uma norma, pois, não decorreria de uma bondade intrínseca no seu conteúdo, mas da obediência que ela presta a uma norma superior, dentro do plano normativo do ordenamento (pirâmide kelsiana), na exata medida em que há o respeito no plano formal àquela que lhe for hierarquicamente superior. É o que se chama de compatibilidade vertical. Ou seja, estamos agora sempre no campo da legalidade estrita, não mais na moral. Nesse sentido, a doutrina de que os direitos são inatos estaria abafada, porque só seriam direitos os que fossem trazidos estritamente pela lei, ainda qua contrariasse a moral, porque agora moral e direito não se confundem, o que importa é tão somente o que está na lei. Portanto, de um lado, se houvesse um direito fundamental que não estivesse em lei, este não teria proteção, e de outro lado, se houvesse um direito imoral ou anti-ético que estivesse previsto em lei, este seria amparado. O que importa, pois, é só a lei, como fonte e fundamento de validade do direito. É aqui, aliás, que se constrói a Teoria Pura do Direito, onde Kelsen estabelece a pirâmide normativa e a teoria da norma hipotética fundamental, reconhecendo valor jurídico à Constituição, decorrência do positivismo jurídico.
Vale ressaltar que nesse período do constitucionalismo social, embora haja total separação entre moral e direito, a hermenêutica jurídica consegue evoluir, passando a ser uma atividade intelectual e sofisticada. Vimos que na expreriência da revolução francesa a interpretação judicial inicialmente era mecânica, fundamentada na Escola da Exegese (“juiz a boca da lei”). Isso não ocorre na experiência americana, mas foi marcante no liberalismo europeu. Só que na segunda metade do séc. XIX, no final do constitucionalismo liberal, precedendo um pouco o constitucionalismo social, Savigny desenvolve os famosos elementos de interpretação. Começa-se a ter uma liberdade maior para a interpretação judicial. Nessa fase, a Escola da Exegese vai ficando para trás e entra em ação os cânones interpretativos de Savigny (gramatical, lógico, sistemático, histórico e teleológico). Portanto, temos na segunda geração dos direitos fundamentais já uma sofisticação da interpretação, a partir dos elementos interpretativos vindos de Savigny, em superação à Escola da Exegese.
Com o constitucionalismo social e o apogeu do positivismo jurídico, estava resolvido o problema do subjetivismo no jus naturalismo pela objetividade da lei, bem como garantidos os direitos de primeira e segunda dimensão, sempre com previsão legal. Ocorre que um outro grandre problema surge a partir desse contexto tão pragmático do positivismo, onde só importava juridicamente a moral que estivesse incorporada como lei. Nessa visão, um Estado com leis imorais ou anti-éticas não deixa de ser um legítimo Estado de Direito, justamente pela separação entre moral e direito. Ou seja, o Estado Nazista Alemão, por exemplo, era igualmente um Estado de Direito, a despeito de seu conteúdo anti-ético, porque a moral não mais importava para fins jurídicos, somente a lei era levada em conta. E foi exatamente esse o evento que originou a II Guerra Mundial: o cumprimento cego das leis nazistas. Com isto, chega mais um evento devastador global, populações dizimadas pelos nazistas alemães, cumpridores das leis de Hitler no Estado Nazista. Aqui, encerra-se o constitucionalismo social, com duração no período entre guerras, tendo por características marcantes o surgimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão (direitos sociais) e do Estado social (Constituições prestacionais, direitos positivos), e o apogeu do positivismo jurídico (doutrina de Hans Kelsen), com a ampliação dos cânones interpretativos de Savigny (hermenêutica jurídica).
