Estudo comparado entre as ações próprias de controle de constitucionalidade, sistematizando as semelhanças e diferenças existentes entre elas e entendendo a razão de ser das particularidades que cada uma traz.

Sumário: 1. Introdução – 2. Ações Próprias em Controle de Constitucionalidade – 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) – 4. Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) – 5. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) – 6. Conclusão.


1. INTRODUÇÃO

O art. 102, “a” e §1°, da Constituição Federal de 1988 estabelece três espécies de ações próprias para fins de controle abstrato de constitucionalidade, são elas: (i) ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade), que pode ser por Ação (simplesmente ADI) ou por Omissão (ADO); (ii) ADC (Ação Direita de Constitucionalidade); e (iii) ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental). Além destas, há, ainda, a chamada ADI interventiva, mas esta não se trata de controle abstrato, e sim concreto, porém exercido de forma concentrada. A ADI (por ação e omissão) e ADC, são reguladas na Lei n. 9868/99, enquanto a ADPF tem previsão na Lei n. 9882/99. Isto é, além dos dispositivos constitucionais, temos atualmente legislação específica regulamentando as ações próprias em controle de constitucionalidade.

Mas a grande questão é: quando cada espécie de ação pode ser manejada? Quais os seus objetos? O que as aproxima e o que as diferencia? Em que hipóteses elas poderão ser utilizadas e quais as repercussões práticas que acarretam? Nesse ponto, a doutrina costuma identificar quatro limites que definem o campo de atuação das ações próprias em controle de constitucionalidade: (i) limite quanto à natureza do objeto; (ii) limite espacial; (iii) limite temporal; (iv) limite quanto ao prisma de apuração. Em cima desses limites, estabeleceremos um estudo comparativo correlacionando cada umas das espécies de ações próprias em controle de constitucionalidade, facilitando a compreensão a partir das suas diferenças e semelhanças e ao final, construirmos um quadro resumo para facilitar a absorção dessas regras fundamentais que marcam o controle de constitucionalidade, tema de importância fundamental dentro do estudo da ciência jurídica constitucional.


2. AÇÕES PRÓPRIAS EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A Constituição Federal, nos seus arts. 102 e 103, que se inserem em capítulo referente à organização do poder judiciário, passa a dispor, dentre outras matérias, sobre os meios pelos quais se pode exercer o controle de constitucionalidade. Temos, no Brasil, um sistema de controle jurisdicional, sendo atribuído ao judiciário a função precípua do controle de constitucionalidade. Por isso é que o estudo do controle, pela teoria da revisão judicial dos atos do legislativo, situa-se tipicamente na esfera do judiciário, sem prejuízo do controle exercido pelos demais poderes, de forma preventiva e repressiva. Contudo, de fato, é no judiciário que se dá precipuamente o controle de constitucionalidade, por que assim foi idealizado pelo legislador constituinte.

Dentro desse sistema jurisdicional, sabemos também que, no Brasil, o controle de constitucionalidade, quanto à competência judicial para o seu exercício, admite o modelo misto, que combina o controle difuso (todos os órgãos do judiciário são competentes, porque a finalidade é a proteção de direito subjetivo) e o concentrado (somente o órgão judiciário guardião da Constituição é competente, porque a finalidade é assegurar a supremacia constitucional). No que se refere ao controle difuso, feito por todos os órgãos do judiciário, é sempre um controle concreto, realizado de forma incidental, o objeto não é a declaração de inconstitucionalidade, mas a defesa de um direito subjetivo. Por isso, não há uma ação própria de controle, não existe uma ação direta, mas o controle é feito por via indireta, oblíqua, por exceção, incidentalmente dentro de um processo subjetivo. Por isso, no que se refere ao procedimento, o controle difuso concreto não exige maior regulamentação constitucional, pois nele preponderam as normas processuais de direito processual civil, justamente porque não há rito e ação própria, podendo-se levantar a questão incidental de inconstitucionalidade em qualquer ação processualmente cabível.

Dessa forma, a Constituição preocupa-se em regular especificamente o controle abstrato, que é sempre feito de forma concentrada, seja pelo STF no que se refere à supremacia da Constituição Federal, seja pelos TJ’s no que se refere à supremacia das Constituições Estaduais. Na verdade, no controle concentrado (STF e TJ’s) até se admite excepcionalmente o controle concreto (ADI interventiva, ADPF incidental), mas a regra geral é que por meio dele se realiza o controle abstrato. Ou seja, o controle concreto é sempre difuso, enquanto o controle abstrato é, em regra, abstrato. Melhor dizendo, todo controle abstrato é concentrado, mas nem todo controle concentrado é abstrato. É exatamente sobre o controle abstrato, feito de forma concentrada pelo STF (Constituição Federal) e pelos TJ’s (Constituição Estadual), que gira o centro do estudo do controle de constitucionalidade.

Isso ocorre porque, no controle abstrato, não se parte de um caso concreto, não há partes materiais envolvidas, não há processo subjetivo, a questão de inconstitucionalidade não é analisada apenas incidentalmente na fundamentação de qualquer processo sob o rito do direito processual civil. Agora, o processo é meramente objetivo, a finalidade é a própria declaração de inconstitucionalidade, por isso se faz necessária a existência de ações próprias de controle, fazendo-se o controle de forma direta, por via de ação, com partes formalmente legitimadas. O que se discute agora é a lei em relação à sua compatibilidade abstrata com a Constituição, e não a aplicação da lei inconstitucional ao caso concreto. Logo, se o controle agora não é mais exercido incidentalmente dentro de uma ação qualquer regulada pelo direito processual civil, é necessário que a Constituição preveja ações típicas constitucionais, com legitimados próprios, para a inconstitucionalidade ser atacada de forma direta.

Por isso, no que se refere ao procedimento, o controle abstrato, que sempre se realiza de forma concentrada (STF ou TJ’s), exige regulamentação própria, com rito, legitimados e ações específicas, ao contrário do controle concreto ou incidental, em que preponderam as normas processuais de direito processual civil. Por isso, então, falamos nas chamadas ações diretas em controle de constitucionalidade. O controle abstrato ou principal é um controle por via de ação, ou por via direta. Só pode haver controle abstrato se por meio de uma ação direta e com legitimados próprios. O estudo do procedimento, legitimados e rito próprio dessas ações diretas em controle abstrato é, portanto, o foco principal do estudo da teoria do controle de constitucionalidade.

Quer dizer, temos o controle jurisdicional (sem prejuízo do controle dos demais poderes) e, dentro dele, o controle concentrado abstrato (sem prejuízo do controle concreto feito em processos subjetivos). É deste tipo de controle, vale dizer, o controle de constitucionalidade concentrado e em abstrato, que a Constituição propriamente cuida de regular. Todas as ações próprias em controle de constituionalidade (ADI, ADC, ADPF) têm a finalidade principal de garantir a supremacia constitucional. Os legitimados para fazê-lo em quaisquer casos são os mesmos, constantes do rol do art. 103 da Constituição Federal. Todavia, essa supremacia pode ser garantida de diferentes formas, seja atacando diretamente uma inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (ADI), seja confirmando a contitucionalidade de dispositivo em caso de relevante controvérsia judicial (ADC), seja em qualquer outro caso de violação de preceito constitucional fundamental (ADPF). É sobre estas ações que passaremos a discorrer.


3. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI)

Trata-se-se da principal ação de controle abstrato no exercício do controle jurisdicional repressivo. Já sabemos que as leis gozam de presunção de constitucionalidade. Logo, para que uma lei seja tida por inconstitucional precisa que o judiciário assim a declare. O objetivo da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) é exatamente retirar uma inconstitucionalidade que esteja presente no ordenamento jurídico. Ora, se todas as leis, em princípio, presumem-se constitucionais, é preciso a sua declaração expressa no sentido contrário para descaracterizar aquela presunçao, que se trata de presunção juris tantum. Desse modo, garantir a supremacia da Constituição e expurgar do ordenamento jurídico uma norma que lhe contraria, temos a ADI, atacando uma inconstitucionalidade existente. Vejamos como isto se dá.

3.1.    Natureza do Objeto da ADI:

Nos termos expressos do art. 102, I, “a”, da Constituição Federal, temos: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual...”. Ou seja, o objeto da ação direta de inconstitucionalidade será uma “lei ou ato normativo”. Esta é a natureza do objeto na ação direta de inconstitucionalidade: só podem ser objeto de ADI lei ou ato normativo. Não é qualquer ato do Poder Público que pode servir de objeto (salvo na ADPF, como veremos), mas na ADI o objeto é exclusivamente um ato do Poder Público de natureza legislativa, isto é, lei ou ato normativo. Os atos de natureza administrativa e judicial ficam fora do alcance da ADI. A natureza do objeto da ADI restringe-se, portanto, aos atos legislativos do Poder Público (leis e atos normativos) e não a qualquer ato do Poder Público, por expresso mandamento constitucional, nos termos do art. 102, I, “a”, da CF/88.

. Por isso é que não se admite como objeto de ADI, por exemplo, atos administrativos (atos do Poder Público com natureza administrativa), ou ainda, precedentes judiciais, como decisões judiciais e súmulas (atos do Poder Público com natureza judicial). Apenas atos do Poder Público com natureza legislativa, isto é, “lei ou ato normativo”, podem ser objeto de ADI. E aqui se entende lei em sentido amplo, abrangendo todas as espécies primárias do art. 59 da Constituição Federal: emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, e resoluções. Estes são os atos tipicamente legislativos do Poder Público. Assim, quando se fala em lei, remete-se à ideia das espécies normativas no art. 59 da CF/88.

Vale perceber que até mesmo as emendas constitucionais integram esse conceito de lei, em sentido amplo. Ou seja, uma norma constitucional advinda do poder constituinte derivado pode ser objeto de ADI. O que o STF não admite, obviamente, são as normas constitucionais originárias serem objeto de ADI. O poder constituinte originário não encontra limites no plano jurídico interno. Ele pode colocar, juridicamente, o que bem entender na Constituição, apesar de que, hoje, essa liberdade no plano interno vem sendo, de certa forma, mitigada no plano externo, sobretudo a partir da difusão global dos direitos humanos. De todo modo, no plano interno, as normas originárias não possuem limitação. Já o poder constituinte derivado não. Para se fazer uma emenda há limites explícitos e implícitos, formais e materiais, temporais e circuntanciais, impostos pelo próprio poder constituinte originário. Portanto, uma emenda constitucional pode ser objeto de ADI caso não respeite tais limites, mas se é uma norma originária, prevista originariamente na CF/88, não pode ser impugnada.

Isso decorre justamente do princípio instrumental da unidade, pelo qual não existe hierarquia entre normas constitucionais. E, obviamente, se não há hierarquia, mas todas estão em um mesmo plano, nunca será possível controle de constitucionalidade entre normas constitucionais originárias. Seria absolutamente irrazoável dizer que uma norma constitucional originária é inconstitucional em face da outra, porque o poder do qual emanou ambas é o mesmo. É possível se fazer controle de constitucionalidade de emenda constitucional (normas constitucionais decorrentes) porque, nesse caso, a emenda constitucional inicialmente está fora da Constituição, e o poder constituinte derivado encontra limites no poder constituinte originário, logo, é possível verificar a compatibilidade da emenda com a Constituição, mas nunca poderá haver inconstitucionalidade de norma constitucional originária (não existe controle de constitucionalidade em face de normas constitucionais originárias). Então, somente leis ou atos normativos podem ser objetos de ADI, naqueles entendidas todas as espécies normativas do art. 59 da CF/88, o que inclui as emendas constitucionais.

Vale ressaltar que, atualmente, segundo o entendimento do STF, lei de efeitos concretos também é considerada lei para fins de controle por ADI. Na jurisprudência antiga do STF não cabia ADI em relação à chamada lei formal, de efeitos concretos. A jurisprudência do Supremo era uníssona em dizer que a norma de efeitos concretos não se prestaria a controle abstrato de constitucionalidade, seja porque a norma atacada é lei apenas em sentido formal, mas materialmente revestida de caráter administrativo, seja, ainda, porque o seu papel vai se exaurir após a ocorrência da determinada situação que regula, não havendo abstração, típica do controle abstrato concentrado. Quer dizer, o STF só admitia como objeto de ADI as leis que tivessem a característica da generalidade e da abstração. Então, leis de efeitos concretos, apesar de serem leis, atos normativos primários, como possuem efeitos concretos não gozarim das características da generalidade e abstração, logo, tratar-se-iam de leis apenas no plano formal, não no aspecto material. Daí porque o Supremo tinha posicionamento firmado de que não caberia ADI para impugná-las.

Contudo, a Corte Suprema, nas ADI’s 4048 e 4049, passou a admitir tal possibilidade, entendendo que a lei orçamentária (que se trata de lei de efeitos concretos) poderia trazer em seu bojo dispositivos abstratos e genéricos, dotados de densidade normativa. E ainda, o recente posicionamento do STF evoluiu mais. Agora, nem precisa verificar se a lei de efeitos concretos possui dispositivos com abstração e generalidade, mas se é lei, mesmo formal, caberá ADI, exigindo-se apenas que a controvérsia seja suscitada em abstrato. Assim, tratando-se de lei, em sentido formal, pode ser objeto de ADI. A atual jurisprudência do Supremo, portanto, não exige que a lei seja ato normativo do ponto de vista formal e material. Sendo lei, é passível de controle abstrato de constitucionalidade. Então, hoje o entendimento é que não importa se o ato é geral ou específico, abstrato ou concreto, o importante é que a controvérsia constitucional seja suscitada em abstrato.

3.2.    Limite Espacial na ADI:

Conforme dispõe expressamente o art. 102, I, “a”, da Constituição Federal, cabe ao STF processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo “federal ou estadual”. Ou seja, no que tange ao aspecto espacial do objeto de controle, a ADI admite lei ou ato normativo que seja federal ou estadual, em face de Constituição Federal. Isto é, no âmbito do controle concentrado em nível do Supremo Tribunal Federal, está excluído na ADI eventual objeto municipal. Não poderá, portanto, uma lei ou ato normativo municipal ser impugado em face da Constituição Federal via ADI (será possível apenas na ADPF). Por outro lado, no âmbito estadual, em sede de controle concentrado perante os TJ’s, caberá impugnar em ADI ei ou ato normativo estadual ou municipal. Quer dizer, na esfera estadual não há restrição espacial. Então, em suma, com relação à ADI: no âmbito federal, admite objeto federal ou estadual; no âmbito estadual, admite objeto estadual ou municipal.

Vale destacar, contudo, um ponto interessante: e a lei do Distrito Federal, pode ser objeto de ADI em face da Constituição Federal? A lei do DF tem natureza híbrida. Pode ter conteúdo de lei estadual, quanto de conteúdo municipal. Se tiver conteúdo de lei estadual, será possível ser impugnada via ADI perante o STF. Se tiver conteúdo de lei municipal, não poderá. Nesse sentido, a Súmula do STF nº 642: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal”. Na ADC e na ADPF não temos esse problema, porque, como veremos, a ADC só admite objeto federal em face de Constituição Federal, logo, nunca caberá lei do DF ser objeto de ADC. Por outro lado, a ADPF admite objeto federal, estadual e municipal em face de Constituição Federal, logo, sempre caberá lei do DF ser objeto de ADPF. O problema reside na ADI, que permite objeto estadual, mas não municipal. Nesse caso, a lei do DF pode ou não ser objeto de ADI a depender da sua natureza, já que é híbrida.

3.3.    Limite Temporal na ADI:

Quanto ao momento em que ocorre uma inconstitucionalidade, esta pode ser originária ou superveniente. A inconstitucionalidade originária ocorre quando a lei ou ato normativo (objeto) surge após a norma constitucional que lhe serve de paradigma (parâmetro de controle). Já a inconstitucionalidade superveniente ocorre quando a norma constitucional (parâmetro de controle) surge depois da lei ou ato normativo (objeto). A inconstitucionalidade superveniente não é admitida no Brasil. Um objeto anterior ao parâmetro constitucional não é considerado inconstitucional, pois nesse caso, considera-se o objeto como não recepcionado. Ou seja, só há inconstitucionalidade quando uma lei fere posteriormente à Constituição (objeto posterior ao parâmetro), e não o contrário, quando a Constituição torna-se incompatível com a lei (parâmetro posterior ao objeto). Somente no primeiro caso temos inconstitucionalidade, no segundo caso temos hipótese de não recepção.

Como a ADI é uma ação direta de inconstitucionalidade, logo, não se presta para o caso de não recepção (inconstitucionalidade superveniente), mas tão somente para hipótese de inconstitucionalidade originária, isto é, objeto posterior ao parâmetro. Até porque, como se sabe, o controle abstrato de constitucionalidade serve para assegurar a supremacia constitucional. Quando uma norma constitucional é incompatível posteriormente com uma lei, isso não afeta a supremacia da Constituição. A Constituição é suprema, se ela vem posteriormente e alguma lei anterior passa a ser incompatível com ela, subtende-se automaticametne que a lei não foi por ela recepcionada. Na verdade, o problema ocorre ao inverso, quando uma lei vem posteriormente se contrapondo à ordem constitucional vigente. Como a lei veio depois da Constituição, nesse caso não há como ter não recepção, ao contrário, a lei presume-se constitucional. É exatamente por isso que, nessa hipótese, somente em se tratando de inconstitucionalidade originária, caberá açao em controle de constitucionalidade.

Ademais, vale destacar alguns pontos quanto ao limite temporal para fins de ADI. O primeiro deles refere-se ao fato de que o STF não admite como objeto de ADI leis já revogadas. Isso ocorre somente no controle abstrato. É que enquanto no controle concreto a finalidade é proteger direitos subjetivos, no controle abstrato a finalidade é proteger a supremacia constitucional. Logo, uma lei já revogada pode ser perfeitamente um objeto em controle concreto, mas não em controle abstrato. No controle concreto, uma lei já revogada pode ter violado direitos subjetivos, valendo a lei da época em que o fato ocorreu (princípio do tempus regit actum), não interesse se a lei foi revogada ou não, se o fato ocorreu naquela época será cabível controle concreto, ainda que tenha por objeto uma lei já revogada, porque o controle concreto visa proteger direitos subjetivos. Já no controle abstrato, se uma lei já foi revogada, ela não ameaça mais a supremacia constitucional, logo, não se justifica uma lei já revogada ser objeto de ADI, porque nesse caso, agora, a preocupação não é proteger um direito subjetivo, mas tão somente a supremacia constitucional no plano abstrato. Logo, se a lei já foi revogada, se já foi retirada do ordenamento jurídico, se não mais ameaça a supremacia constitucional, não caberá ADI.

E ainda, se uma determinada lei que está sendo objeto de ADI, antes que haja o julgamento da referida ação, vier a vier a ser revogada, obviamente, não terá mais lógica dar continuidade ao processo, justamente porque o objeto do processo é a própria lei. Na verdade, nas ações de controle de constitucionalidade, temos o objeto (lei impugnada) e o parâmetro de constitucionalidade (norma constitucional). Se um dos dois, ou a lei impugnada, ou a norma constitucional, deixar de existir, perde a razão de ser da continuidade da ação de constitucionalidade. O controle abstrato é "principaliter tantum", ou seja, a questão de inconstitucionalidade é a causa principal no processo, é o próprio pedido, a norma em abstrato é o objeto do processo. Logo, conforme entendimento do STF, a revogação de lei ou ato normativo objeto de controle abstrato, assim também como a retirada da própria norma constitucional utilizada como parâmetro do controle, implica perda de objeto da ação. Logo, no que se refere à ADI, por um lado, leis revogadas não podem ser objeto de controle, e por outro lado, a revogação da lei no curso da ação importa na sua extinção.

Há, contudo, uma exceção, quando o STF tem entendido ser excepcionalmente possível uma lei já revogada ser objeto de ADI. Trata-se da chamada “fraude processual” como tem sido denominada a hipótese no âmbito do Supremo. A chamada fraude processual ocorre quando as leis são sucessivamente revogadas com a intensão de burlar a jurisdição constitucional. A lei está sendo revogada, na verdade, para burlar a jurisdição constitucional e impedir o julgamento em sede de controle de constitucionalidade. Nesse caso, é cabível prosseguir na ADI, mesmo em se tratando de lei já revogada. Mas a regra geral é que não cabe ADI em face de lei revogada.

Outro ponto a se destacar é que, pelo mesmo raciocínio, não cabe ADI tendo por objeto uma lei que esteja suspensa pelo Senado, na forma do art. 52, X, CF/88. Assim, uma lei que, embora não tenha sido revogada, mas que esteja apenas suspensa, não poderá abstratamente ser impugnada, porque enquanto assim o estiver, não ameaçará a Constituição. Trata-se do instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado, previsto no art. 52, X, da CF/88. Nesse caso, se a lei está suspensa, se não está mais sendo aplicada, se não pode produzir efeitos, obviamente não há ameaça à supremacia constitucional, logo, nesse caso não se justifica a propositura de ADI, sendo incabível controle abstrato. Logo, lei cuja eficácia foi suspensa pelo Senado, não pode ser objeto de ADI.

Um último ponto, também quanto ao limite temporal, é que, igualmente utilizando-se do mesmo raciocínio, não cabe ADI tendo por objeto leis temporárias cujo período de vigência já findou. Enquanto elas estiverem no período de vigência, podem ser objeto. Terminado o período de vigência, não mais. Logo, normas de efeitos já exauridos não podem ser objeto de ADI. Assim como ocorre nas leis não recepcionadas, bem como nas leis já revogadas, e também nas leis suspensas pelo Senado, aqui também, se uma lei já exauriu os seus efeitos, se não está mais produzindo efeitos no ordenamento jurídico, obviamente ela não mais está ameaçando a supremacia da Constituição. É claro que só se fala em impossibilidade de ADI, nesse caso, se a lei temporária não produzir mais efeitos. Contudo, assim como houve a exceção da fraude processual para ADI tendo por objeto lei regovada, aqui também, nessa hipótese de leis temporárias, há exceção à regra.

O Supremo tem admitido, excepcionalmente, ADI tendo por objeto lei temporária de efeitos exauridos quando, cumulativamente, estejam presentes dois fatores: (i) impugnação em tempo adequado e sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia; e (ii) quando ainda produzir efeitos para o futuro apesar do fim do lapso temporal fixado para a sua duração. Ou seja, segundo o Supremo (ADI 4426), se a lei produzir efeitos para além do término de sua vigência, será cabível ADI, desde que impugnada antes do exaurimento desses efeitos. Então, se a lei foi impugnada no tempo adequado, ou seja, antes de exaurir a produção dos seus efeitos e, se mesmo sendo temporária, puder produzir efeitos para o futuro, neste caso caberá ADI.

 Portanto, em suma, só cabe ADI em inconstitucionalidade originária. Não caberá ADI: nas leis não recepcionadas; nas leis já revogadas (salvo fraude processual); nas leis suspensas pelo Senado; e nas leis temporárias após o término da vigência (salvo quando produzir efeitos após o término da vigência e for impugnada antes do exaurimento desses efietos). Em qualquer caso, não caberá controle abstrato. Uma lei que não produz efeitos no mundo jurídico, ameaça a ordem constitucional objetiva? Obviamente que não. Logo, não cabe ADI em todos esses casos listados acima (não recepção, revogação, suspensão pelo Senado, exaurimento dos efeitos da lei temporária).

Por fim, importa destacar um entendimento que tem prevalecido no STF: não cabe ADI em norma já declarada constitucional ou inconstitucional pelo Pleno do STF, ainda que em sede de controle difuso (ADI 4071). Quer dizer, se uma determinada lei já foi questionada perante o Supremo e este já decidiu, seja pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, aquela lei não poderá novamente ser questionada. É que, se o Pleno do STF já disse que uma norma é constitucional ou inconstitucional, obviamente não cabe, de novo, o STF se pronunciar, para repetir o que foi dito antes. Contudo, existem duas exceções: (i) se houver mudanças significativas na situação fática; ou (ii) se houver a superveniência de novos argumentos nitidamente mais relevantes.

3.4.    Prisma de Apuração da ADI:

Já sabemos que o objeto na ADI é necessariamente uma lei ou ato normativo do Poder Público (natureza legislativa do objeto), que seja federal ou estadual em face da Constituição Federal (limite espacial) e, necessariamente, posterior ao parâmetro constitucional de controle vigente (inconstitucionalidade originária). Por fim, resta uma última ressalva, quanto ao prisma de apuração da ADI. Embora a Constituição não fale, o STF entende que a inconstitucionalidade para ser impugnada em controle abstrato deve necessariamente se referir à uma violação direta. Ou seja, a lei ou ato normativo, federal ou estadual, posterior ao parâmetro, deve obrigatoriamente violar diretamente a Constituição, caso contrário a ADI não poderá ser proposta. Não é possível ADI se a lei ou ato normativo violar apenas indiretamente a Constituição, mas na ADI exige-se que a inconstitucionalidade seja necessariamente direta, não pode ser uma violação reflexa, oblíqua, indireta, tem que ser inconstitucionalidade direta, ou antecedente.

Como se sabe, a inconstitucionalidade direta, também chamada de antecedente, ocorre quando o ato impugnado (objeto) viola diretamente à Constituição, isto é, entre a Constituição (paradigma) e o ato legislativo impugnado (objeto) não existe nenhum outro que lhes seja intermediário. Não há, pois, nenhum ato normativo interposto no meio entre o ato impugnado e a Constituição. Em regra, ocorre entre as espécies normativas primárias, nos termos do art. 59 da CF/88, porque estas retiram o fundamento de validade diretamente da Constituição. Nesses casos, havendo ofensa à Constituição pelas espécies normtivas do art. 59 da CF/88, sempre será uma inconstitucionalidade direta, porque são leis com fundamento direto na Constituição. Não existe possibilidade de haver uma inconstitucionalidade em qualquer daquelas espécies normativas do art. 59 da CF/88 e não se tratar de uma ofensa direta.

A contrário sensu, obviamente, aquilo que não integra o rol do art. 59 da CF/88, em regra, não poderá ser objeto de ADI, porque não retirariam o fundamento de validade diretamente da Constituição, logo, não haveria inconstitucionalidade direta. Contudo, existem exceções, sendo possível um ato normativo que não esteja contemplado no art. 59 da CF/88 violar diretamente a Constituição. Mas essa não é a regra. Na verdade, a lógica é a seguinte: sendo uma das leis, em sentido amplo, previstas no art. 59 da CF/88, teremos sempre inconstitucionalidade direta, sendo cabível ADI; sendo outro ato normativo que não conste do rol do art. 59 da CF/88 (atos infralegais), em regra, não teremos inconstitucionalidade direta, sendo incabível ADI, mas é possível excepcionalmente isso ocorrer. Então, atos legais (leis do art. 59 da CF/88) sempre podem ser objeto de ADI; atos infralegais (atos normativos) podem ou não ser objeto de ADI, mas em regra não.

É o caso, por exemplo, dos atos tipicamente regulamentares (que podem se dar por portarias, instruções, decretos, etc), porque se é regulamentar, significa que não está se ligando diretamente à Constituição, mas está regulamentando uma lei, um ato primário, caso contrário não seria regulamentar. Nesse caso, como a Constituição não está sendo violada de forma direta, não cabe ADI, pois existe uma lei entre a Constituição e o ato regulamentar, logo, temos apenas uma inconstitucionalidade indireta, sendo incabível ADI. Assim, por não violar diretamente a Constituição, os atos tipicamente regulamentares não podem ser impugnados em ADI.

Por outro lado, também não se admite como objeto em ADI os atos regimentais e as questões interna corporis, que são aquelas questões que devem ser resolvidas internamente, próprias de regimento interno. Se uma questão é própria do regimento interno, ela tem que ser resolvida no âmbito do próprio poder, não se submete, em regra, à apreciação do Judiciário. Os regimentos e questões interna corporis são atos infralegais que apenas organizam as competências dentro de cada órgão e poder, não se tratam de espécies normativas primárias que violam diretamente à Constituição. Portanto, assim também como os atos tipicamente regulamentares, também os regimentos internos e as questões interna corporis não podem ser objeto de ADI, porque teremos uma inconstitucionalidade apenas reflexa ou oblíqua

Contudo, é possível, excepcionalmente, um ato normativo infralegal retirar o fundamento de validade diretamente da Constituição, mesmo sem ser uma das leis previstas no art. 59 da CF/88. Nesse caso, teríamos uma espécie normativa primária mesmo não fazendo parte do rol do art. 59 da Constituição Federal. É exatamente por isso que, quanto ao objeto de ADI, a Constituição fala expressamente em “lei ou ato normativo”, e não apenas em “lei”. Lei significa, em sentido amplo, todas as espécies normativas do art. 59 CF/88, espécie normativa tipicamente primária. Já ato normativo significa uma ato do Poder Público de natureza legislativa que não seja espécie normativa primária, isto é, trata-se de um ato infralegal. Então, é possível um ato normativo, de natureza infralegal, também ser objeto de ADI, desde que retire seu fundamento de validade diretamente da própria Constituição, mesmo não sendo integrante daquele rol do art. 59 da CF/88. Isso ocorre basicamente em duas hipóteses: (i) no chamado decreto autônomo, que retira o fundamento de validade direto da Constituição (art. 84, VI, CF/88); (ii) quando o ato extrapolar sua competência e, ao invés de regular uma lei ou a matéria a ele reservada, usurpa a competência de lei, dispondo sobre matéria diretamente constitucional. Nesses dois casos, temos atos infralegais atuando como espécies normativas primárias, havendo inconstitucionalidade direta, sando cabível ADI.

No primeiro caso, quanto ao decreto autônomo, sabemos que, via de regra, o decreto do executivo serve para regulamentar a lei. Nesse caso, eventual irregularidade, ao invés de ofender diretamente a Constituição, ofende-a indiretamente. A violação direta será em relação à lei que o decreto regulamenta e apenas indiretamente à Constituição. Nesse caso, trata-se de controle de legalidade, e não controle de constitucionalidade. A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende que não cabe controle abstrato de constitucionalidade em face de ofensa reflexa à Constituição. Entretanto, nem todo decreto é regulamentar, pois o ordenamento brasileiro atualmente admite o chamado decreto autônomo, previsto no art. 84, VI, da CF/88: "Art. 84. Compete ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos". Nesses dois, casos, trata-se de decreto autônomo, não é decreto regulamentar, não é norma secundária, mas se trata de norma primária, ao contrário do decreto regulamentar.

Nesse caso, eventual inconstitucionalidade presente no decreto autônomo não atacará a Constituição de modo somente reflexo, indireto, mas será ofensa direta, logo, nesse caso, poderá haver controle abstrato, será cabível ADI. Portanto, em regra, não cabe o controle abstrato de decreto, porque normalmente os decretos inserem-se no conceito de atos tipicamente regulamentares, todavia, nas hipóteses excepcionais admitidas de decreto autônomo, passa a ser equiparável à espécie normativa primária, nesse caso, caberá controle abstrato, sendo possível ser objeto de ADI. De fato, se a essência for realmente regulamentar, nunca caberá ADI, mas sendo um ato infralegal que retira sua validade diretamente da Constituição (decreto autônomo), será possível mover ADI, porque nesse caso não há ato interposto entre o objeto e a Constituição.

Quanto à segunda exceção, diz respeito ao ato infralegal extrapolar sua competência e, ao invés de servir para regular uma lei ou a matéria a ele reservada, dispõe sobre matéria diretamente constitucional. Nesse caso, pode ser qualquer ato infralegal, como portarias, intruções, decretos, regimentos, etc. Ou seja, na primeira exceção, temos uma hipótese legítima consagrada na própria Constituição (decreto autônomo). Já nessa segunda exceção, agora, não temos mais uma hipótese legítima retirada da própria Constituição. Trata-se de inconstitucionalidade porque um ato infralegal está atuando como se espécie normativa primária fosse. Nesse caso, é possível este ato infralegal ser objeto de ADI. A aferição de inconstitucionalidade dos atos infralegais, na via da ação direta, só é vedada quando estes se adstringem ao papel secundário de regulamentar normas legais, cuja inobservância enseje apenas conflito resolúvel no campo da legalidade.

Mas, atenção, a exceção em que cabe ADI tendo por objeto ato infralegal não se refere ao caso em que este simplesmente extrapola o conteúdo da lei que busca regulamentar. Ao contrário, trata-se do caso de não haver lei nenhuma que, mesmo em parte, confira validade ao ato infralegal. Somente neste último caso trata-se de controle de constitucionalidade, no primeiro caso temos controle de legalidade. Nesse sentido, a remansosa jurisprudência da Suprema Corte não reconhece a possibilidade de controle concentrado de atos que consubstanciam mera ofensa reflexa à Constituição, mesmo que parte dele esteja regulando a lei e outra parte extrapolando-a. Se existe uma lei entre o ato e a Constituição, sempre teremos controle de legalidade, e não de constitucionalidade. Quer dizer, se o ato regulamentar vai além do contéudo da lei, pratica ilegalidade. Neste caso, não há falar em inconstitucionalidade. Somente na hipótese de não existir lei que preceda o ato regulamentar, é que poderia este ser acoimado de inconstitucional, assim sujeito ao controle de constitucionalidade.

Do mesmo modo, no que se refere às questões interna corporis. Em regra não cabe ADI, porque se trata de matéria interna de cada poder, não sendo devida a interferência do judiciário. Contudo, se a questão não for exclusivamente interna corporis, mas envolver também um direito consagrado na Constituição, o STF tem relativizado e admitido que, neste caso, pode haver apreciação do Judiciário. Então, a norma constante de um regimento interno de um tribunal pode excepcionalmente ser objeto de controle de constitucionalidade, Se a norma do regimento interno é exclusivamente interna corporis, não pode ser objeto, mas do contrário, admite-se a sua impugnação. Portanto, em qualquer caso, o importante é saber qual é a essência do ato específico, e não apenas o nome que ele recebe. Sendo ato infralegal (portaria, decreto, instrução, regimento, etc.) que viola diretamente à Constituição, excepcionalmente caberá ADI.

 


Autor

  • Francisco Gilney Bezerra de Carvalho Ferreira

    Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Especialista em Direito Público pela Faculdade Projeção e MBA em Gestão Pública pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR) e Engenharia Civil pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Procurador Federal em exercício pela Advocacia-Geral da União (AGU) e Professor do Curso de Graduação em Direito da Faculdade Luciano Feijão (FLF-Sobral/CE).

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FERREIRA, Francisco Gilney Bezerra de Carvalho. Estudo comparado das ações próprias em controle de constitucionalidade . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3812, 8 dez. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/26029>. Acesso em: 17 dez. 2018.

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