Sumário: Introdução; 1. Os direitos da personalidade no Direito do Trabalho; 1.1 Direito à intimidade; 1.2 Direito à vida privada; 2. Os limites do poder empregatício; 2.1 A monitoração do e-mail corporativo; 2.2 A monitoração do e-mail pessoal; Considerações finais.
INTRODUÇÃO
Os e-mails particulares não podem ser objeto de fiscalização por parte do empregador, pois estão protegidos pelo direito à intimidade e à privacidade do empregado. Assim, o empregador tem a prerrogativa de restringir ou de proibir o acesso ao correio eletrônico pessoal durante o expediente de trabalho. Em relação ao correio eletrônico corporativo, por se tratar de uma ferramenta de trabalho, ele não está sujeito à inviolabilidade do sigilo de correspondência prevista na Constituição Federal de 1988 (art. 5°, inciso XII). É consentida a sua fiscalização pelo empregador, visto que o empregado pode vir a utilizá-lo de forma abusiva ou ilegal. Portanto, na ponderação de direitos, prevalecerá a tutela do direito de propriedade e de livre iniciativa do empregador sobre o da privacidade e da intimidade do empregado, conforme será demonstrado neste estudo.
1.Os direitos da personalidade no Direito do Trabalho
A ideia de proteção aos direitos da personalidade do ser humano representa algo próprio e inerente à sua natureza de que irradiam direitos fundamentais ao seu pleno desenvolvimento e necessários à preservação dos seus aspectos físico, psíquico, moral e intelectual. Violados quaisquer direitos da personalidade do trabalhador, estar-se-á violando a sua dignidade.
Como Bittar (2003) ensina:
Os direitos da personalidade são direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos ao homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos. (BITTAR, 2003, p. 03).
Em sendo protetores da dignidade da pessoa humana, os direitos da personalidade têm por objeto assegurar os elementos constitutivos da personalidade do ser humano, tomada nos aspectos da integridade física, psíquica, moral e intelectual da pessoa humana. Ademais, são direitos que jamais desaparecem no tempo e nunca se separam do seu titular.
Assim, prefere-se, neste artigo, classificar os direitos da personalidade entre aqueles que visam a proteger os aspectos físicos, psíquicos, morais e intelectuais do ser humano. O direito à integridade física é o que pretende, por exemplo, a tutela do direito à vida, à higidez física, ao alimento, bem como o direito ao próprio corpo e à destinação do cadáver. O direito à integridade psíquica, por sua vez, possui a finalidade de promover a saúde mental do ser humano. O direito à integridade intelectual abrange o direito à liberdade de pensamento e de autoria científica, artística e literária além do direito de inventor. E, por último, o direito à integridade moral enseja proteger a intimidade, a honra, a vida privada, o recato, a liberdade, o nome e o pseudônimo, o segredo profissional e doméstico, a identidade pessoal, familiar e social, a imagem, a moral de autor intelectual e a voz.
Por derradeiro, pode-se afirmar que os direitos da personalidade são inatos e inerentes à pessoa humana e a ela ligados de maneira perpétua e permanente. São direitos que nascem com a pessoa humana e a acompanham durante toda a sua existência, tendo como primordial a proteção aos atributos da personalidade e à dignidade da pessoa humana – em todos os aspectos (físico, psíquico, moral e intelectual). De tal modo, possuem uma concepção jusnaturalista, pois são pertencentes ao ser humano pela sua mera condição humana. Isso faz com que independam de previsão normativa.
Corroborando o pensamento jusnaturalista, Bittar (2003, p. 13) conceitua os direitos da personalidade como aqueles que integram a essência do ser humano como condição da sua própria existência, tratando-os como direitos naturais ou direitos inatos, que consistem em atributos ou dotes próprios que individualizam cada pessoa, sendo condizentes com a natureza humana e sendo anteriores ao Estado, o qual tem o dever de reconhecê-los e de protegê-los em face do poder público e em relação às incursões de particulares, impondo um comportamento negativo através do poder-dever de aplicar sanção, no caso de desrespeito ou de ofensa. Para o autor, o ordenamento positivo existe em função do homem em sociedade. E ainda:
São os direitos que transcendem, pois, o ordenamento jurídico positivo, porque ínsitos à própria natureza do homem, como ente dotado de personalidade. Intimamente ligados ao homem, para sua proteção, independentemente de relação imediata com o mundo exterior ou outra pessoa, são intangíveis, de lege lata, pelo Estado, ou pelos particulares. (BITTAR, 2003, p. 12).
Bittar (2003) considera os direitos do homem, ou da personalidade, aqueles que o ser humano possui em face de sua própria condição. São, portanto, direitos naturais, ou inatos, impostergáveis, anteriores ao Estado e inerentes à natureza livre do homem.
Em razão disso, ainda consoante Bittar (2003), nem todos os direitos supraestatais estão explicitados na Constituição:
Ao revés, tem ocorrido apenas uma parcial constitucionalização dos direitos da pessoa, direitos a que o Estado deu força jurídica positiva. Ora, esses direitos assim consagrados é que constituem “liberdades públicas”, que, sob esse aspecto, representam os próprios direitos do homem depois de positivados. Têm assim a sua fonte no direito natural, onde se acha, aliás, o fundamento ético do direito positivo. (BITTAR, 2003, p. 25).
Na mesma linha de raciocínio, encontra-se o pensamento de Alkimin (2009), ao estatuir acerca da importância da corrente jusnaturalista para permitir melhor compreensão dos direitos da personalidade nas relações de trabalho:
O direito natural está acima do direito positivo; dele independe, ao passo que o direito positivo só tem sentido diante da existência do direito natural, sendo que as leis que embasam o direito positivo devem obediência à lei natural, pois expressa conteúdo ético moral, retratando a razão humana e divina, portanto, dotada de validade em si mesma. (ALKIMIN, 2009, p. 54).
Em vista disso, França (1980, p. 214) afirma que os direitos da personalidade não podem ser somente aqueles previstos expressamente pelo ordenamento positivo. Para cumprirem seu fim individual e social, eles não precisam ser concebidos ou reconhecidos pelo Estado. São direitos que se relacionam com atributos inerentes à condição da pessoa humana.
Szaniawski (2005, p. 241) também enquadra os direitos da personalidade no conceito de direito natural por se apoiarem na natureza das coisas. É o direito natural que assegurará o respeito à dignidade da pessoa humana, donde surgirá a noção de direitos da personalidade em todos os seus aspectos e amplitude.
Opta-se aqui, também, pelo posicionamento jusnaturalista que protege os direitos da personalidade do indivíduo, independentemente de serem estes reconhecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro, eis que inerentes ao ser humano. A concepção jusnaturalista está ligada à ideia de que os direitos da personalidade transcendem ao direito positivado, porquanto inerentes à condição humana. Por isso, eles não podem ser enumerados de forma taxativa, sendo, portanto, inesgotáveis e ilimitados.
Os direitos da personalidade não representam rol taxativo, uma vez que a sua tutela poderá ser estendida a novos atributos da personalidade, não necessitando, assim, do reconhecimento pelo Estado para que tenham força normativa.
Em razão disso, afirma Bittar (2003, p. 23) que os direitos da personalidade são “aqueles que o ser humano tem em face de sua própria condição”, ou seja: eles são “direitos naturais, ou inatos, impostergáveis, anteriores ao Estado e inerentes à natureza livre do homem”.
Importante pontuar que a Constituição Federal de 1988 protege os direitos da personalidade do trabalhador e a sua condição de dignidade:
Artigo 5º. [...]
Inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]
Seguindo a visão de Válio (2006), o termo “direitos da personalidade” recebeu o adjetivo de "princípios constitucionais da personalidade" por se encontrarem inseridos na classificação dos direitos da personalidade. Assevera o autor:
Podemos afirmar acerca da existência de princípios constitucionais de personalidade, destacando-se os princípios constitucionais de personalidade da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do direito à imagem, do direito à intimidade e da integridade física e moral. (VÁLIO, 2006, p. 33).
Assim, como Válio (2006) destaca, na Constituição Federal de 1988, vislumbra-se o princípio da dignidade da pessoa humana, no inciso III, do art. 1º; o da igualdade; no caput, do art. 5º; o do direito à intimidade; no inciso X, do art.5º, o do direito à imagem; e no inciso V, do art. 5º, o do direito à integridade física e moral.
Pode-se concluir, então, que os direitos da personalidade apresentam-se como princípios constitucionais do trabalho dada a simples proteção conferida pela Constituição Federal de 1988 a tais direitos.
No Direito do Trabalho brasileiro, a CLT prevê norma expressa sobre direitos da personalidade no art. 373-A, VI, introduzido pela Lei nº 9.799, de 26.05.1999, que veda a revista íntima nas empregadas; e os arts. 482, alíneas “j” e “k”, e 483, alíneas “a”, “b”, “c”, “d”, “e” e “f”:
Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:
[...]
VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
[...]
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
[...]
A CLT também faz referência à proteção aos direitos da personalidade do trabalhador quando, em seu art. 29, proíbe o empregador de proceder a qualquer espécie de anotação desabonadora acerca da conduta do empregado em sua CTPS:
Art. 29. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especialmente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.
§ 1º. As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ela em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.
§ 2º. As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas:
1.na data-base;
2.a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador;
3.no caso de rescisão contratual; ou
4.necessidade de comprovação perante a Previdência Social.
§ 3º. A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto de infração pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação.
§ 4º. É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.
§ 5º. O descumprimento do disposto no § 4º deste artigo submeterá o empregador ao pagamento de multa prevista no art. 52 deste Capítulo. (grifo nosso).
Na seara infraconstitucional do Direito do Trabalho brasileiro, o art. 1º, da Lei nº 9.029/95, proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor, previstas no inciso XXXIII, do art. 7º, da Constituição Federal de 1988.
E, por último, vislumbra-se a disposição contida no art. 216-A, do Código Penal, que tipifica como crime o assédio sexual (por chantagem) laboral:
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
Pena – detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos.
§ 2º. A pena é aumentada em até um terço, se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.
Importante observar que, uma vez verificada a lacuna da legislação trabalhista no que tange à aplicação dos direitos da personalidade, as disposições contidas no Código Civil de 2002, referentes ao capítulo dos direitos da personalidade, devem-se aplicar ao Direito do Trabalho, desde que em conformidade com o art. 8º, da CLT, que assim estabelece:
Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do Direito de Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Aplicam-se, portanto, na seara do trabalho, as regras da legislação comum, mediante a aplicação subsidiária dos arts. 11 a 21, do Código Civil, que tratam dos direitos da personalidade. Devem, contudo, ser observadas as ponderações de Maurício Delgado (2010) quanto ao tema:
Qualquer dos princípios gerais que se aplique ao Direito do Trabalho sofrerá, evidentemente, uma adequada compatibilização com os princípios e regras próprias a este ramo jurídico especializado, de modo que a inserção da diretriz geral não se choque com a especificidade inerente ao ramo justrabalhista. (DELGADO, 2010, p. 192).
Como se verifica, a CLT não tratou de forma sistematizada os direitos da personalidade no âmbito das relações de trabalho. Não existe, portanto, um capítulo específico da CLT que assegure a proteção aos direitos da personalidade no Direito do Trabalho.
Apesar disso, assevera Leite (2007):
Sem embargo da autorização do parágrafo único do art. 8º da CLT para a aplicação subsidiária do Código Civil de 2002, o certo é que a própria Constituição Federal de 1988, por ser a fonte de todo o ordenamento jurídico brasileiro, já é condição suficiente para sanar a lacuna do texto consolidado. (LEITE, 2007, p. 40).
Não obstante a previsão normativa acerca dos direitos da personalidade na Constituição Federal de 1988, no Código Civil brasileiro, na CLT e em legislações infraconstitucionais, tais direitos não são considerados numerus clausus.
Hainzenreder Júnior (2009) assinala que a não apresentação de um rol exaustivo dos direitos da personalidade representa uma atitude louvável do legislador brasileiro. Ele relata que não há possibilidade de tutelar todos os reflexos da personalidade nas mais variadas manifestações, em decorrência de a dinâmica das relações sociais ensejar sempre novas formas de proteção ao indivíduo.
Weinert (1990), a respeito da questão, também assinala:
O tema não se esgotou nem se esgotará jamais, vez que, a cada momento, novas facetas do direito da personalidade poderão ser reveladas, sendo certo, por outro lado, que as conquistas até aqui obtidas são irreversíveis, vez que, guiadas por um movimento em espiral, sem retorno. (WEINERT, 1990, p. 55).
Faz-se necessário registrar, ainda, a disposição contida no § 2º, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, que consagra a tutela aberta aos direitos da personalidade quando estipula que os direitos e as garantias expressos no texto constitucional não são exaustivos, admitindo outras manifestações dos direitos fundamentais.
A intimidade atua como uma espécie dos direitos da personalidade do empregado e compreende um direito humano fundamental, assegurado ao mesmo, de não ter a revelação de aspectos pessoais da sua intimidade e dos seus sentimentos ou pensamentos a terceiros.
Consoante ensina Calvo (2009)[1]:
[...] a intimidade qualquer pessoa tem, em qualquer lugar onde se encontre, pois ela significa a esfera mais íntima, mais subjetiva e mais profunda do ser humano, com as suas concepções pessoais, seus gostos, seus problemas, seus desvios, etc.
Pelo direito à intimidade, o empregado, na qualidade de sujeito de direitos, possui a liberdade de escolher as suas convicções religiosas e políticas, as suas tendências sexuais, as suas opções, os seus desejos, e, ainda, de manifestar livrementeseu pensamento ou, da mesma forma, de ocultar ou de guardar segredo acerca das suas ideias e suas preferências.
A vida privada está diretamente ligada aos relacionamentos de ordem social e familiar estabelecidos pelo empregado para o desenvolvimento das suas relações humanas no seio da sociedade.
Também de acordo com os ensinamentos de Calvo (2009): “a privacidade é uma forma de externar essa intimidade, que acontece em lugares onde a pessoa esteja ou se sinta protegida da interferência de estranhos, como a casa onde mora”.
Calvo (2009) assevera que “o direito à privacidade constitui-se na escolha entre divulgar ou não o que é íntimo, e, assim, construir a própria imagem. A privacidade é um direito natural”.
Logo, o empregador não pode se intrometer nas escolhas traçadas pelo empregado, pois somente o ser humano, individualmente, e de forma plena, é capaz de escolher os relacionamentos que possam lhe trazer bem-estar e felicidade e, por conseguinte, uma vida pessoal e social harmônica e saudável.
Ao traçar a distinção entre intimidade e vida privada, esclarece Calvo (2009) que “por íntimo se deve entender tudo o que é interior ou simplesmente pessoal (‘somente seu’, como se costuma dizer popularmente); e por privado, o caráter de não-acessibilidade às particularidades contra a vontade do seu titular”.
Constitui, então, invasão de privacidade o empregador interferir no tipo de amizade nutrida pelo empregado, questionar se é homossexual, se deseja se casar ou se mantém um relacionamento íntimo com colega de trabalho na mesma empresa.
Calvo : “o direito fundamental de privacidade e intimidade do empregado amparado constitucionalmente (art. 5°, inciso X, CF/88 e art. 20 e 21 do CC) representa um espaço íntimo intransponível por intromissões de terceiros, principalmente do empregador”.
