SUMÁRIO:CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO TEÓRICO-METODOLÓGICA10; CAPÍTULO 2 SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST23, 2.1. Princípio da Societas delinquere non potest23, 2.2. Posição doutrinária 23, 2.3. Código Penal Brasileiro30, 2.4. A Constituição da República Federativa do Brasil e a responsabilidade das Pessoas Jurídicas no Direito Penal34, 2.5. Considerações finais37; CAPÍTULO 3 BEM JURÍDICO39, 3.1. Bem Jurídico 39, 3.2. Bem Jurídico e Sistema Financeiro Nacional 43; CAPÍTULO 4 A LEI 7.492/86.47 , 4.1. O conceito de instituição financeira47, 4.2. Conceito de sujeito ativo49, 4.3. Sujeito ativo no tipo penal da Parte Especial do Código Penal52, 4.4. A qualidade do sujeito ativo54, 4.5. Qualidade natural54, 4.6. Qualidade jurídica55, 4.7. Tipos penais comuns e especiais57, 4.8. Tipo penal e leis penais especiais59, 4.9. Qualidade do sujeito ativo e leis penais especiais63; 5.0. Sujeito unissubjetivo e plurissubjetivo64, 5.1. Concurso de pessoas65, 5.2. Sujeito ativo na Lei 7.492/8668, 5.3. O sujeito ativo nos artigos 19, 20 e 2180, 5.4. A Ação penal 89, 5.5. Suspensão condicional do processo - Art. 89, da Lei 9.099/95- e penas substitutivas91, 5.6. Prisão preventiva94; CAPÍTULO 6. CONCLUSÕES97; ANEXOS99; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS114.
RESUMO
Como conseqüência do Princípio da Reserva Legal ou Princípio da Legalidade, insculpido no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil e no art. 1º da Código Penal Brasileiro, é necessário que existam bens jurídicos ou valores socialmente relevantes, subsumidos nas normas incriminadoras como objeto de proteção do tipo penal.
Desse modo, a Lei 7.492, de 16 de junho de 1986, norma especial, foi criada para a proteção do sistema financeiro. Os crimes contra o sistema financeiro mereceram atenção maior do legislador, pois a legislação penal era falha em punir os crimes financeiros. Mormente, os crimes até, então, cometidos eram enquadrados nos tipos penais do Código Penal Brasileiro. Naturalmente, a Lei especial n.º 7.492/86 tem maior abrangência para punir tais crimes.
O estudo proposto tem como tema o sujeito ativo na Lei 7.492/86 que define os crimes contra o sistema financeiro nacional. Assim, investigaremos a qualidade jurídica do sujeito ativo para que possamos afirmar, se os crimes instituídos pela lei em comento é comum ou próprio.
Assim, entendemos que o art. 25 da Lei 7.492/86 limitou a responsabilidade penal, apenas, aos Controladores, administradores, o interventor, o liqüidante ou o síndico de instituição financeira. Portanto, O sujeito ativo dos artigos 19, 20 e 21, em tese, não responde pelos crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei 7.492/86), cujo bem jurídico protegido é o sistema financeiro nacional.
Faz-se mister, outrossim, estudar a responsabilidade penal da pessoa jurídica para se entender porque esta não pode praticar os crimes preconizados na Lei 7.492/86. Ainda, discorreremos sobre a prisão preventiva, a suspensão condicional do processo e a ação penal.
Por conseguinte, para que possamos fazer uma análise crítica da qualidade jurídica do sujeito ativo da lei em comento, buscaremos subsídios no Código Penal e leis federais especiais. Enfim, busca-se inserir o estudo da lei 7.492/86 no ordenamento jurídico como um todo.
CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO TEÓRICO-METODOLÓGICA
Há uma grande preocupação, hodiernamente, em proteger o sistema financeiro nacional. Pois, os crimes cometidos contra ele atingem, muitas das vezes, diretamente a economia nacional. Portanto, o sistema financeiro é um bem jurídico importantíssimo que mereceu a proteção penal nos termos da Lei 7.492, de 16 de junho de 1986, que é uma norma especial. A legislação penal, até então, era falha em punir os crimes financeiros. Principalmente porque os tipos penais, no Código Penal Brasileiro, nos quais se enquadravam esses crimes, não eram muito precisos. Naturalmente, a Lei especial tem maior abrangência para punir tais crimes.
O Sistema Financeiro Nacional é regulado pela Lei 4.595, de 31 dezembro de 1964, recepcionada pela Constituição de 1988. O art. 1º da citada lei preceitua que: "Art. 1º. O Sistema Financeiro nacional, estruturado e regulado pela presente Lei, será constituído:
"I – do Conselho Monetário Nacional,
II – do Banco Central do Brasil,
III – do Banco do Brasil S.A,
IV – do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico;
V – das demais instituições financeiras públicas e privadas."
Além do mais, compreende-se inserido no SFN, consoante art. 17, da mesma Lei, as instituições financeiras, as sociedades e fundos de investimento preceituada nos arts. 49 e 50 da Lei 4.728/65 e, também, as outras empresas, as quais dependem de autorização do Banco Central para funcionar (art. 49, I e II, da Lei 4.728/65). Acrescente-se ao rol a Comissão de Valores Mobiliários, conforme arts. 8 e 9, da Lei 6.385/76.
Portanto, depreende-se que buscaremos o conceito de Sistema Financeiro Nacional na Lei federal 4.595/64. Ela nos dará os contornos dos crimes contra o SFN.
Os tipos penais previstos na Lei federal 7.492/86, quando realizados, lesam o sistema financeiro nacional que deve ser entendido no sentido amplo de mercado financeiro, mercado de capitais, inseridos aí os seguros, o câmbio, os consórcios, a capitalização ou qualquer outro tipo de poupança que englobe a área do Direito Econômico.
Desse modo, o objetivo da realização desta pesquisa é a análise do sujeito ativo na Lei 7.492/86, bem como, abordar a temática da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Pretende-se, ao final, apontar a qualidade jurídica dos sujeitos ativos responsáveis penalmente pelos crimes contra o sistema financeiro.
O tema proposto trata da análise dos aspectos jurídicos do sujeito ativo na Lei 7.492/86, que define os Crimes Contra o Sistema Financeiro. A pesquisa cinge-se no estudo dos efeitos da qualidade atribuída ao sujeito ativo na Lei supracitada. Abordaremos, outrossim, a responsabilidade penal da pessoa jurídica -- Societas delinquere non potest. Tema que tem suscitado muita reflexão dos penalistas brasileiros. Ressalte-se que é mister perquirir acerca da prisão preventiva do acusado de crime definidos nesta Lei.
Portanto, esta pesquisa limitar-se-á à análise da qualidade jurídica do sujeito ativo nos artigos 19, 20 e 21 da Lei 7.492/86, pois, entendemos que os delitos estatuídos nestes artigos não ofendem a ordem econômica, bem jurídico tutelado pela norma federal.
Por conseguinte, é mister compreender a qualidade jurídica do sujeito ativo na estrutura da Lei 7.492/86, bem como, o brocardo jurídico Societas delinquere non potest.
E, também, analisar, se os tipos penais da Lei 7.492/86 são comuns ou especiais à luz das proposições já aceitas pelos diversos doutrinadores brasileiros e estrangeiros e, também, jurisprudências dos Tribunais Federais.
O estudo não termina por aí, pois, é pertinente avaliar os pressupostos da prisão preventiva em cotejo com o art. 30, da Lei 7.492/86, já que ela inova no art. acima citado.
Ainda, deter-se-á na análise da qualidade jurídica do sujeito ativo nos artigos 19, 20 e 21, da Lei 7.492/86.
Por fim, para se chegar a alguma conclusão nesta pesquisa, serão realizados estudos do sujeito ativo no Código Penal Brasileiro, na Lei 1.079, de 10 de abril de 1950; Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965; Lei 7.106, de 28 de junho de 1983; Decreto-lei 201, de 27 de fevereiro de 1967; Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990; Lei 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral); Lei 8.713, de 30 de setembro de 1993; Lei 9.100, de 29 de setembro de 1995; Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997 e Lei 2.889, de 1º de outubro de 1956.
Assim, pretende-se com esta pesquisa saber se, realmente, a punibilidade dos acusados de crimes contra o sistema financeiro, dentre aqueles do rol dos arts. 19, 20 e 21, nos termos da Lei 7.492/86, corresponde aos ditames da política criminal tendentes ao Direito Penal Mínimo.
A importância do presente projeto assenta-se na necessidade de analisar o tipo penal e um de seus elementos objetivos: o sujeito ativo, indagando sobre a real qualificação jurídica do sujeito ativo nos crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492/86). Sabemos que o tipo penal especial é aquele em que a lei limita atuação do sujeito ativo. Assim, atribuindo ao sujeito ativo uma qualidade jurídica, tal como, funcionário público, se ele não for funcionário, o tipo penal não estará preenchido. Desse modo, estaremos diante de um crime próprio. Ex. o crime de peculato, art. 312, do Código Penal Brasileiro, só pode ser cometido por funcionário público. Se o agente não for funcionário público, ele não responderá por crime de peculato, mas, por crime de furto, art. 155 do C.P.B.
A doutrina disponível, em geral, não aborda o tema sob esse prisma, deixando uma lacuna na compreensão da Lei 7.492/86. Daí se depreende que a abordagem desta pesquisa será dogmática.
Por outro lado, os Tribunais Federais têm julgado os crimes contra o sistema financeiro, sem atentar à situação do sujeito ativo, na citada Lei.
No que se concerne à prisão preventiva na Lei 7.492/86, entendemos que ela tem caráter facultativo, portanto, é medida excepcional, como bem salienta, o Professor Dr. Sérgio de Souza Araújo:
"A prisão preventiva, como ato de coerção processual antecedente à decisão condenatória, é medida excepcional que deixou de ser obrigatória para se converter em facultativa, adequada apenas e tão-somente às hipóteses precisamente fixadas em lei. Por sua condição de antecipado comprometimento ao jus libertatis e o status dignitatis do cidadão, não pode merecer aplicação senão quando absolutamente indispensável e indubitavelmente imperiosa à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal e à segurança da aplicação da lei penal.
Continuo e continuarei sempre mantendo esse ponto de vista, insistindo na observação de que não mais obrigatória, como antes, e repisando, acórdão após acórdão, voto após voto, que esse sentimento de repúdio e redobrada cautela não é só nosso, mas de todo o mundo, em que diariamente combatida como medida cautelatória de aplicação corrente apenas em razão da maior gravidade dos delitos, sendo considerada entre os doutrinadores com "aspereza iníqua" (Luchini) e "mal necessário" (Garrot), admitindo quase todos sua decretação quando reclamada por necessidade irresistível ou absoluta conveniência de ordem social (Bozzani e R. Casarat)."(1)
Com relação à responsabilidade penal da pessoa jurídica, a doutrina majoritária não admite que ela responda por crime, embora já existam fortes posicionamentos em contrário, entretanto, ainda são minoritários. Assim, os autores, que defendem a primeira corrente, consideram que é consagrado a responsabilidade penal subjetiva em nosso ordenamento jurídico; inclusive, imperando o princípio nullum crimen sine culpa. Mormente, "a Constituição da República não realiza qualquer referência expressa à responsabilidade das pessoas jurídicas, no âmbito penal".(2)
Analisaremos, porém, à luz da doutrina hodierna a capacidade penal da pessoa jurídica na Lei 7.492/86.
Por conseguinte, Todos os estudos, empreendidos, até o momento, dos crimes contra o sistema financeiro têm feito uma abordagem individuada, não se levando em conta a interpretação do sujeito ativo sob o prisma da doutrina. É interessante acentuar que a Lei especial 7.492/86 não está dissociada do ordenamento jurídico como um todo. É mister interpretar o tipo penal, os elementos do tipo em consonância com sistema jurídico no qual a Lei está inserta.
Entendemos que a Lei 7.492/86 cria os tipos penais dos crimes contra o sistema financeiro nacional e limita a sua imputação àqueles agentes nominados no art. 25. Entendemos que o art. 25 limita a aplicação da Lei, pois, estabelece que somente os controladores, administradores, diretores, gerentes, interventores, liqüidantes e síndicos de instituição financeira responderão pelos crimes preconizados pela Lei.
Assim, o sujeito ativo nos artigos 19, 20 e 21 não tem a qualidade jurídica a que se refere o artigo 25. Portanto, faz-nos crer que tais sujeitos ativos não respondem pelos crimes contra o sistema financeiro. A conduta desses sujeitos ativos pode ser reprovável com fulcro em outros diplomas repressivos, tal como, o Código Penal ou, mesmo, constituir uma conduta antijurídica, todavia, não elevado à categoria de um delito (fato típico, antijurídico e culpável), mas, sim, um ilícito civil. Mormente, o artigo 20 se enquadra perfeitamente nesse caso.
Ressalte-se, ainda, que há polêmica no que tange à responsabilidade penal da pessoa jurídica. Não poderia uma instituição financeira responder pelos ilícitos cometidos em seu nome, como pessoa jurídica.
A Lei 7.492/86 possui 35 artigos, organizados em três tópicos: O primeiro, conceitua, para fins penais, instituição financeira, inclusive, por equiparação, conforme art. 1º, parágrafo único; o segundo, trata "Dos crimes contra o sistema financeiro nacional", arts. 2º a 24, e o último cuida "Da aplicação do procedimento criminal, arts. 25 a 35. Entretanto, dois desses artigos foram vetados, perfazendo um total de 33 dispositivos.
Estão sob análise os seguintes artigos:
"Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.
Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realização de operação de câmbio:
Pena - Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega informação que devia prestar ou presta informação falsa".
Faremos uma interpretação dos artigos supracitados à luz do art. 25: "Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).
§ 1º. Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico.
§ 2º. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda trama delituosa terá sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).
Portanto, o que se almeja responder é se o sujeito ativo dos artigos 19, 20 e 21 responde pelos crimes contra o sistema financeiro nacional, Lei 7.492/86, cujo bem jurídico protegido é o sistema financeiro nacional. E, ainda, se pode a pessoa jurídica ser sujeito de crimes contra o sistema financeiro.
Na doutrina, não encontramos divergências com relação a qualidade jurídica do sujeito ativo e com relação a responsabilidade penal da pessoa jurídica, há, também, uma quase unanimidade. Assim, posiciona-se a eminente penalista Sheila Jorge Selim de Sales(3)
"As qualidades referidas ao agente pela lei penal nos tipos legais da Parte Especial são de ordem natural e jurídica";
"Referida ao sujeito ativo uma qualidade, o intérprete ou o aplicador da lei há de considerá-la, no momento em que se opera a reconstrução do fato histórico, no juízo de tipicidade";
"A constituição federal não realiza qualquer referência expressa à responsabilidade das pessoas jurídicas, no âmbito penal".
Desse modo, a teoria referente à parte especial do Código Penal, também, aplica-se à legislação especial. Além do mais, está expresso no art. 12, do Código Penal, que: "As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso."
Assim, se o crimes da Lei 7.492/86 forem próprios, os sujeitos ativos nos 19, 20 e 21 não podem responder pelos crimes contra o sistema financeiro, pois, o art. 25 limitou a responsabilidade penal, somente, às pessoas, ali, elencadas.
Por conseguinte, pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crimes porque afronta o princípio básico nullum crimen sine culpa. Desse modo, não pode haver responsabilidade sem culpa. A pessoa jurídica, em nosso sistema
jurídico, poderá, apenas, sofrer sanção administrativa ou civil. Todavia, a Lei que define os crimes contra o sistema financeiro nem sequer previu sanção civil ou administrativa para as instituições financeiras que participarem de crimes contra o sistema financeiro.
Outro aspecto da Lei a ser comentado é o art. 30 que dispõe sobre a prisão preventiva. Esta, para ser decretada, tem de ter perfeita simetria com o art. 312, do C.P.P.B. Tem de haver indícios de autoria e materialidade do crime, portanto.
Por fim, os crimes estatuídos na Lei 7.492/86 são próprios porque exigem uma qualidade jurídica do sujeito ativo;
E, ainda, os tipos penais na Lei 7.492/86 são especiais porquanto exigem uma qualidade jurídica do sujeito ativo;
Entendemos que o ordenamento jurídico brasileiro não acolheu a tese da responsabilidade penal da pessoa jurídica;
Finalmente, não vislumbramos um rigor técnico-legislativo na feitura da Lei 7.492/86, por isso, advêm muitas dúvidas com relação a sua interpretação. Com o estudo do tipo penal e do sujeito ativo, pode-se aclarar o real alcance da Lei 7.492/86.
Para realizar a presente pesquisa, utilizamos, conforme Lakatos; Marconi, o método hipotético-dedutivo.(4)
Este método se inicia pela percepção de uma lacuna nos conhecimentos acerca da qual formula hipótese(s) e, pelo processo de inferência dedutiva, testa a predição da ocorrência de fenômenos abrangidos pela hipótese. No caso desta pesquisa há uma hipótese básica.
Empregamos, ainda, como método de procedimento, o método exegético, conforme Enrique Herrera.(5)
Este método analisa o problema limitando-se ao estudo e à análise de disposições que regem uma situação. Entende-se que a investigação jurídica se reduz a perquirir pela vontade do legislador no momento em que a norma foi sancionada. Teoricamente, nada impede que se considerem a doutrina e a jurisprudência para aclarar o real alcance da norma.
Para atingir o fim desejado através desse método, utilizam-se distintos procedimentos, tal como a interpretação: 1) gramatical; 2) lógica; 3) teleológica.
1) Entende-se como gramatical, a análise do significado das várias acepções dos vocábulos, procurando descobrir qual deve ou pode ser o sentido de uma frase, dispositivo ou norma,
2) A lógica consiste em procurar descobrir o sentido e o alcance de expressões de direito, estudando as normas em si, ou em conjunto, por meio do raciocínio dedutivo, obter a interpretação correta. Pode-se recorrer a elementos extrínsecos à própria norma, como seus antecedentes legislativos, fundamentos dos projetos, notas ou comentários do intérprete, doutrinas. Enfim, tudo que pode aclarar, em um contexto racional, à interpretação da lei.
3) A interpretação teleológica busca compreender o alcance e conteúdo da lei em função dos propósitos que presumidamente quiseram lograr com a sanção da norma. Através da explicitação da ratio legis, pode-se chegar à vontade do legislador, levando-se em conta os fins colimados. Somente, assim, é que se pode realizar uma construção racional que levará a pronunciar de uma determinada maneira entre várias possíveis, estabelecendo um certo liame à finalidade almejada.
Com relação às técnicas e instrumentos, em consonância com os ensinamentos de Lakatos; Marconi, utilizamos as seguintes(6)
Documentação indireta
Utilizamos a pesquisa documental e a bibliográfica.
- Pesquisa documental (ou de fontes primárias)
São aqueles documentos de primeira mão, provenientes dos próprios órgãos que realizaram as observações. Englobam todos os materiais, ainda não elaborados, escritos ou não, que podem servir como fonte de informação para a pesquisa científica. Podem ser encontrados em arquivos públicos ou particulares, assim como em estatísticas compiladas por órgãos oficiais e particulares.
- Pesquisa bibliográfica
Trata-se do levantamento de toda a bibliografia já publicada, em forma de livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita. Sua finalidade é colocar o pesquisador em contato direto com tudo aquilo que foi escrito sobre determinado assunto, com o objetivo de permitir ao cientista "o esforço paralelo na análise de suas pesquisas ou manipulação de suas informações."
Alfim, esta pesquisa abrange consultas às várias doutrinas brasileiras e estrangeiras e jurisprudências disponíveis, mormente, às várias leis penais correlacionadas ao tema proposto nesta pesquisa.
No primeiro capítulo, introduzimos o tema e suas nuances. No segundo, trataremos do tema societas delinquere non potest. No terceiro, discorreremos sobre o bem jurídico. No quarto, analisaremos o conceito de instituição financeira, sujeito ativo e discorreremos sobre a qualidade jurídica do sujeito ativo, os tipos penais comuns e próprios em cotejo com o Código Penal e Leis penais especiais, sujeito unissubjetivo e plurissubjetivo, concurso de pessoas, sujeito ativo na Lei 7.492/86, o sujeito ativo nos artigos 19, 20 e 21, a ação penal, suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95), penas substitutivas e, finalmente, a prisão preventiva.
As conclusões serão apresentadas no quinto capítulo.
