6. CONCLUSÃO
A história do Estado, de sua organização política, e da luta dos povos pelo reconhecimento de um conjunto mínimo de garantias frente aos abusos do poder, pode ser contada, como sugere Noberto Bobbio[54], numa análise da legislação positiva de cada nação ao longo do tempo. Da monarquia à república, do absolutismo à democracia, da violência às liberdades, a história da evolução humana exigiu incontáveis sacrifícios para que os povos pudessem ter uma existência minimamente digna.
A superação da hegemonia das monarquias absolutas na Europa foi um importante marco na consagração dos direitos fundamentais, então uma resposta à violência e aos desrespeitos cometidos pelo Estado em nome de um poder dito divino.
Logo em seguida ao surgimento da ciência do constitucionalismo, com a elaboração de uma teoria que se assentava, basicamente, na separação dos poderes e no respeito aos direitos naturais do homem, preponderou a teoria positivista que via na obediência aos aspectos formais da lei o seu único fundamento de validade. A purificação do Direito de qualquer influência de cunho político ou sociológico, síntese da teoria pura do direito de Hans Kelsen, demonstrou que a visão exclusivamente normativista do Direito possibilitava a criação de regimes totalitários, uma vez que bastava, apenas, que decidissem com fundamento na lei positiva, muitas vezes recheada de abusos e de violências contra a pessoa humana.
Após a experiência marcante da segunda guerra mundial, a teoria positivista do Direito entrou em declínio, dando lugar a outra, pós-positivista, em que os valores pretendidos pela sociedade e o respeito aos direitos do homem voltam a servir como fundamentos de validade do Direito.
Este contexto trouxe, necessariamente, a discussão acerca da existência (ou não) de limites ao poder constituinte, não o originário, haja vista o reconhecimento pacífico da existência de limites materiais e formais à sua atuação, mas ao originário, o único competente para instaurar nova ordem jurídica no Estado. A importância desta discussão reside no fato de que o reconhecimento de limites materiais à atuação do poder constituinte originário implica no reconhecimento, também, de que a supremacia da Constituição não é absoluta.
A divergência, na atualidade, se biparte entre positivistas e pós-modernista. Os primeiros não aceitam a mitigação da característica de onipotência da Constituição, sob o argumento de que antecede ao próprio Estado, ao passo que os segundos defendem que a soberania não pode ser confundida com a autonomia, o que significa dizer que a Constituição é autônoma por não se vincular a qualquer outra norma de direito positivo, mas deve encontrar conformidade com um Direito supraestatal, anterior ao próprio direito positivo: os direitos humanos.
Alguns países de história mais antiga, como Alemanha e França, de experiências político-constitucionais mais refletidas e trabalhadas pelas revoluções e pelas discussões doutrinárias mais aprofundadas, passaram a reconhecer, após o pós-guerra, a existência de um Direito suprapositivo, numa reedição aperfeiçoada da clássica concepção jusnaturalística de direito. No entanto, para garantir a segurança e a integridade de seus sistemas jurídicos, preferem restringir o conteúdo desses direitos ao que convencionaram chamar “bloco de direitos”.
A formação da União Europeia através do Tratado de Maastricht, e o reconhecimento de um conteúdo mínimo de direitos fundamentais que deve ser reconhecido pelos seus países-membros parece reforçar a tese da suprapositividade dos direitos humanos, mas esbarra na constatação de que essa subsunção decorre da livre manifestação político de aderir a esses pactos, o que impede que seja apresentado como exemplo definitivo de limitação do poder constituinte.
Sob uma perspectiva puramente legalista, reminiscência do pensamento positivista puro, é fácil afirmar que o poder constituinte originário é ilimitado, sendo necessário, apenas, a simples constatação de que não existem normas escritas que se sobreponham hierarquicamente às Constituição. Assim, já que caberia a este o poder de criar a ordem jurídica, o seu conteúdo estaria legitimado pelo fato de que o exercício dessa manifestação ocorre pela manifestação livre e soberana do povo através de seus representantes.
Contudo, a noção empobrecida de uma Constituição apenas como regras de organização estatal e o apego excessivo à visão normativista do Direito são obstáculos ao reconhecimento de que a representação popular, segundo a teoria de Jean-Jacques Rousseau, não se mostrou consentânea com a ideia de soberania popular. Desta forma, ainda que exercido por representantes escolhidos pelo povo, o poder constituinte soberano tem a possibilidade de estabelecer novos Estados que violem as garantias humanas, os direitos primaciais de seus representados.
É bem verdade que os tribunais não podem (e não devem) simplesmente “passar por cima da lei”, sob o único argumento subjetivista de prevalência de um Direito suprapositivo, o que implicaria na redução da função constitucional e na instabilidade jurídica do ordenamento. O que se defende, por mais coerente, é a função harmonizadora do intérprete, buscando extrair daquelas regras de direito positivo uma conformidade com os direitos humanos fundamentais.
A limitação do poder constituinte originário pelos direitos humanos fundamentais é condição que se impõe para que as novas ordens jurídicas que possam ser instauradas tenham, sempre, o bem estar social e a dignidade da pessoa humana como fundamentos de valor para o seu reconhecimento na nova ordem jurídica internacional que o constitucionalismo pós-moderno recentemente inaugurou.
7. Bibliografia
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Notas
[1] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 84.
[2] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32° ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 39.
[3] Sobre o tema, indispensável é a leitura do texto “Cinco Minutos de Filosofia do Direito” de Gustav Radbruch: “Esta concepção da lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e a força, levando a crer que só onde estiver a segunda estará também o primeiro”.
[4] Idem, ibidem, p. 85
[5] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 35.
[6] Idem, ibidem, p. 40.
[7] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 96.
[8] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 145.
[9] Luís Roberto Barroso afirma que o título de abade comumente atribuído a Sieyès decorreu de uma imprecisão na tradução da expressão francesa abbé.
[10] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 96.
[11] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Art. 1º [...] Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
[12] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 146.
[13] TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 14ª ed. ver. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 33.
[14] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 146.
[15] José Afonso da Silva prefere utilizar a expressão “competência constituinte derivada ou constituinte de segundo grau”, afirmando que seria muito complicado ter que convocar o constituinte originário todas as vezes em que fosse necessário emendar a Constituição.
[16] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32° ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 66.
[17] BRAZIL, Constituição Política do Império do. Brasília: Senado Federal, 1824. Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece roforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Constituicao/Constituiçao24.htm>. Acesso em: 26.6.2009
[18] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...] § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. [...]. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 26.6.2009.
[19] Idem, ibidem.
[20] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32° ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 68.
[21] FERREIRA, Pinto apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32° ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009,p. 45.
[22] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 172 e 173.
[23] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 174.
[24] Idem, ibidem, p. 175
[25] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 79 e 80.
[26] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32° ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009,p. 39
[27] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 84.
[28] Sobre o tema, ver J. J. Gomes Canotilho em sua obra Constituição dirigente e vinculação do legislador.
[29] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85
[30] Idem, ibidem.
[31] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 110.
[32] Idem, ibidem, p. 109.
[33] Idem, ibidem, p. 127.
[34] Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão traduzida do francês para o português. Disponível em: <https://ead.serpro.gov.br/cursos/CIDAD%C3%83O.pdf>. Acesso em: 26.6.2009.
[35] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios Fundamentais do Direito Constitucional: o estado da questão no início do século XX, em face do direito comparado e, particularmente, do direito positivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 26.
[36] Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 26.6.2009.
[37] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios Fundamentais do Direito Constitucional: o estado da questão no início do século XX, em face do direito comparado e, particularmente, do direito positivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 36.
[38] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios Fundamentais do Direito Constitucional: o estado da questão no início do século XX, em face do direito comparado e, particularmente, do direito positivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 36.
[39] Idem, ibidem, p. 37
[40] ENTERRÍA,Eduardo Garcia de. Revista Del Instituto Bartolome de las Casas. Los Derechos Fundamentales Europeos Segun El Tratado de Maastricht Sobre La Unio Europea. Derechos y Libertades. Disponível em: <http://e-archivo.uc3m.es/dspace/bitstream/10016/1444/2/DL-1993-I1-GarciaEnterria.pdf>. Acesso em: 26.6.2009.
[41] Idem, ibidem.
[42] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 37.
[43] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios Fundamentais do Direito Constitucional: o estado da questão no início do século XX, em face do direito comparado e, particularmente, do direito positivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 108.
[44] Sobre o tema, importante conhecer a obra Do processo legislativo, de Manoel Gonçalves Ferreira Filho.
[45] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios Fundamentais do Direito Constitucional: o estado da questão no início do século XX, em face do direito comparado e, particularmente, do direito positivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 109.
[46] Texto original: Artikel 20 [Grundlagen staatlicher Ordnung, Widerstandsrecht] [...] (3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden. ALEMANHA, Lei Fundamental da República Federal da. Berlim: 1949. Disponível em: <http://archiv.jura.uni-saarland.de/BIJUS/grundgesetz/>. Acesso em: 27.6.2009.
[47] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios Fundamentais do Direito Constitucional: o estado da questão no início do século XX, em face do direito comparado e, particularmente, do direito positivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 110.
[48] Idem, ibidem.
[49] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios Fundamentais do Direito Constitucional: o estado da questão no início do século XX, em face do direito comparado e, particularmente, do direito positivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 111.
[50] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios Fundamentais do Direito Constitucional: o estado da questão no início do século XX, em face do direito comparado e, particularmente, do direito positivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 111.
[51] Texto original traduzido pela Direção de Imprensa, Informação e Comunicação do Ministério de Assuntos Exteriores e do Departamento de Assuntos Europeus da Assembleia Nacional: Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu'aux droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004. En vertu de ces principes et de celui de la libre détermination des peuples, la République offre aux territoires d'Outre-Mer qui manifestent la volonté d'y adhérer des institutions nouvelles fondées sur l'idéal commun de liberté, d'égalité et de fraternité et conçues en vue de leur évolution démocratique. FRANÇA. Constituição. Paris: Conselho Constitucional, 1958. Disponível em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/espagnol/constitution-espagnol_juillet2008.pdf>. Acesso em: 27.6.2009.
[52] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios Fundamentais do Direito Constitucional: o estado da questão no início do século XX, em face do direito comparado e, particularmente, do direito positivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 114.
[53] FERNÁNDEZ, Eusébio. El Problema Del Fundamento de los Derechos Humanos. Anuario de Derechos humanos, n.º 1. Madri: Instituto de Derechos Humanos, Universidad Complutense, 1982.
[54] BOBBIO, Noberto. Teoria da Norma Jurídica. São Paulo: Edipro, 2002.
