Notas
[1] Janaína Paschoal, “Mulher e Direito Penal”, Coordenadores: Miguel Reale Júnior e Janaína Paschoal, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 3.
[2] Sobre o assunto, além de vários artigos já publicados na internet, indicamos: “Comentários à Lei de Violência Doméstica e Familiar contr a Mulher”, obra coletiva publicada pela Editora Lumen Juris (2008) e organizada por Adriana Ramos de Mello; “Violência Doméstica”, de Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007; “Violência Doméstica”, de Stela Valéria Soares de Farias Cavalcanti, Salvador: Editora JusPodivm, 2007 e “Estudos sobre as novas leis de violência doméstica contra a mulher e de tóxicos”, obra coletiva coordenada por André Guilherme Tavares de Freitas, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.
[3] “O declínio primitivo e que deu azo ao presente conflito afirmou não se tratar de violência de gênero, uma vez que as envolvidas são do sexo feminino. Na esteira do vem decidindo o STJ, o sujeito passivo da violência doméstica, objeto da Lei 11.340/06 é a mulher, sendo certo que o sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade, o que restou cabalmente demonstrado neste autos, de onde exsurge a hipótese contemplada no inciso II, do art. 5º, da Lei da regência. Ademais a condição peculiar da mulher (vítima) prevista no art. 4º, da Lei Especial, está perfeitamente delineada com o fim social a que se destina a legislação em comento. A Lei Maria da Penha é um exemplo de implementação para a tutela do gênero feminino, justificando-se pela situação de vulnerabilidade e hipossuficiência em que se encontram as mulheres vítimas da violência doméstica e familiar” (TJRJ – 8ª C. CC 2009.055.00401 – rel. Gilmar Augusto Teixeira – j.30.09.2009).
[4]“Lesão corporal cometido por sogra à nora. I – Conflito suscitado no juízo criminal comum em face de Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca da Capital, para julgamento de delito praticado na vigência da Lei 11.340/06. II – O artigo 129, § 9º do Código Penal é aplicável às hipóteses de violência doméstica, nas quais a lesão corporal é praticada contra pessoas que integram estrutura familiar, in casu sogra e nora, ligadas, portanto, por laços de afinidade, não importando se entre pessoas do mesmo sexo, amoldando-se os fatos, em consequência, ao disposto 5º e 14 da Lei 11.340/06. Conflito Procedente” (TJRJ – 2ª C. CC 2009.055.00320 – rel. Kátia Jangutta – j.03.09.2009).
[5] O namoro é uma relação íntima de afeto sujeita à aplicação da Lei 11.340/06. Quando a agressão é praticada em decorrência dessa relação, o Ministério Público pode requerer medidas para proteger a vítima e seus familiares. O entendimento é da 6ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça e foi firmado no julgamento do pedido de Habeas Corpus de um agressor que tentava suspender a proibição de chegar a menos de 50 metros da ex-namorada e do filho dela. A restrição foi imposta pela Justiça do Rio Grande do Sul em ação proposta pelo Ministério Público com base na Lei Maria da Penha. A defesa do agressor alegou a inconstitucionalidade da lei por privilegiar a mulher em detrimento do homem, a ilegitimidade do Ministério Público e disse que não havia relação doméstica entre o casal, pois namoraram por pouco tempo, sem a intenção de constituir família. De acordo com o inquérito policial, a vítima trabalhava com o agressor e os dois namoraram por quatro anos. Após o término do relacionamento, o agressor passou a espalhar panfletos difamatórios contra a ex-namorada, pichou o muro de sua residência e é suspeito de ter provocado um incêndio na garagem da casa dela. Seguindo o voto da relatora no STJ, desembargadora convocada Jane Silva, a 6ª Turma negou o pedido. Para a relatora, um namoro de quatro anos configura, para os efeitos da Lei Maria da Penha, relação doméstica ou de família, não simplesmente pela duração, mas porque o namoro é um relacionamento íntimo. A própria lei afasta a necessidade de coabitação para caracterizar a relação íntima de afeto. Assim, o Ministério Público tem legitimidade para propor medidas de proteção. A decisão ressalta ainda que declarar a constitucionalidade ou não da lei é atribuição do Supremo Tribunal Federal. A relatora ainda esclareceu que a 3ª Seção do STJ, no julgamento dos conflitos de competência 91.980 e 94.447, não decidiu se a relação de namoro é ou não alcançada pela Lei Maria da Penha. O entendimento da Corte Superior naqueles casos específicos foi de que a violência praticada contra a mulher não decorria da relação de namoro. De acordo com Jane Silva, quando há a comprovação de que a violência praticada contra a mulher, vítima de violência doméstica por sua vulnerabilidade e hipossuficiência, decorre do namoro e que esta relação, independentemente de coabitação, pode ser considerada íntima, aplica-se a Lei Maria da Penha. (HC 92.875).
[6] Aprovada pela Organização das Nações Unidas em 1979 e ratificada pelo Brasil em 1984.
[7] Firmada em 1994 na cidade brasileira de Belém do Pará, adotada pela Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos em 6 de junho de 1994 e ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995.
[8] Pedagogia da Autonomia, São Paulo: Paz e Terra, 35ª. ed., 2007, p. 28.
[9] Como se sabe, a antijuridicidade de um comportamento é composta pelo chamado desvalor da ação e pelo desvalor do resultado; o primeiro, segundo Cezar Roberto Bitencourt, é a “forma ou modalidade de concretizar a ofensa”, enquanto que o segundo é “a lesão ou exposição a perigo do bem ou interesse juridicamente protegido.” Este mesmo autor, citando agora Jescheck, ensina que modernamente a “antijuridicidade do fato não se esgota na desaprovação do resultado, mas que ‘a forma de produção’ desse resultado, juridicamente desaprovado, também deve ser incluído no juízo de desvalor.” (Teoria Geral do Delito, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 121/124). Segundo Luiz Flávio Gomes, deve-se a Welzel “o enfoque do delito como desvalor da ação (negação de um valor pela ação) mais desvalor do resultado. (...) O delito não é fruto exclusivamente do desvalor do resultado, senão sobretudo (na visão de Welzel) do desvalor da ação, que, no seu sistema, goza de primazia. O desvalor da ação, de qualquer modo, passa a constituir requisito obrigatório de todo delito.” (Estudos de Direito Penal e Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, pp. 220/221). Assim, é inegável que o estudo da antijuridicidade leva à conclusão de que esta se perfaz não apenas com a valoração do resultado como também (e tanto quanto) com o juízo de valor a respeito da ação (ou omissão). Munõz Conde, na sua Teoria Geral do Delito, explica bem esta dicotomia e a imprescindibilidade da conjunção entre estes dois elementos: “Nem toda lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico (desvalor do resultado) é antijurídica, mas apenas aquela que deriva de uma ação desaprovada pelo ordenamento jurídico (desvalor da ação).” Em vista dessa percepção, diz o mesmo autor que o Direito Penal “não sanciona toda lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico, mas só aquelas que são conseqüências de ações especialmente intoleráveis.” E continua o mestre espanhol: “Ambos os conceitos, desvalor da ação e desvalor do resultado, são igualmente importantes na configuração da antijuridicidade, de vez que estão perfeitamente entrelaçados e são inimagináveis separados (...), contribuindo ambos, no mesmo nível, para constituir a antijuridicidade de um comportamento.”. (...) “O que sucede é que, por razões de política criminal, o legislador na hora de configurar os tipos delitivos pode destacar ou fazer recair acento em um ou em outro tipo de desvalor.” ((Teoria Geral do Delito, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, tradução de Juarez Tavares e Luiz Régis Prado, p. 88/89).
[10] O Princípio da Igualdade no Direito Penal Brasileiro – Uma Abordagem de Gênero, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 174.
[11] Introdução ao Direito Processual Constitucional, Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 46.
[12] Sobre a sucessão das leis processuais no tempo, conferir o nosso “Juizados Especiais Criminais”, Salvador: JusPodivm, 2007, págs. 101 a 107.
[13] Processo Penal Brasileiro, Vol. I, p. 169.
[14] Ação Penal nos Crimes Contra os Costumes, de Geraldo Batista de Siqueira, p. 24.
[15] Entendemos que a expressão genérica “prestação de outra natureza” fere o princípio da legalidade. Cezar Roberto Bitencourt afirma que “essa falta de garantia e certeza sobre a natureza, espécie ou quantidade da ´prestação de outra natureza` caracteriza a mais flagrante inconstitucionalidade!”, exatamente por serem inadmissíveis, “em termos de sanções criminais”, “expressões vagas, equívocas e ambíguas”.
[16] Obra citada, p. 3.
[17] Penas e Medidas Alternativas à Prisão, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 66.
[18] Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, “Proporcionalidad y DerechosFundamentalesenelProceso Penal”, Madri: Editorial Colex, 1990, p. 29.
[19] “O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal”, texto inserto na obra Princípios Penais Constitucionais, Salvador: Editora JusPodivm, 2007, p. 203.
[20] Teoria dos Princípios, São Paulo: Malheiros, 4ª. ed., 2004, p. 131.
[21] O art. 27, porém, exige que “em todos os atos processuais, cíveis e criminais, a mulher em situação de violência doméstica e familiar deverá estar acompanhada de advogado, ressalvado o previsto no art. 19 desta Lei”, bem como ser “garantido a toda mulher em situação de violência doméstica e familiar o acesso aos serviços de Defensoria Pública ou de Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da lei, em sede policial e judicial, mediante atendimento específico e humanizado.” (art. 28).
[22] Prisão Cautelar – Dramas, Princípios e Alternativas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 132.
[23] Leonardo Sica, “Direito Penal de Emergência e Alternativas à Prisão”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 123.
[24] Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. X, Tomo I, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 139.
[25] História e Prática do Habeas Corpus, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1999, p. 39.
[26]Comentários à Constituição do Brasil, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 312.
[27] É bem verdade que a 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada no dia 30 de outubro de 2007, no julgamento do Habeas Corpus nº. 90.617-6/PE, tendo como Relator o Ministro Gilmar Mendes, concedeu a ordem para determinar o retorno ao cargo de um Desembargador, réu em uma ação penal originária. No voto do relator ficou consignado o seguinte: (...) Conforme asseverei na oportunidade da apreciação e julgamento da questão de ordem apreciada por esta Colenda Segunda Turma em sessão de 19.6.2007: “Para a análise do alegado excesso de prazo, inicialmente, surgiria a questão preliminar quanto ao cabimento do presente writ. Assim, um argumento usual em inúmeros julgados deste Supremo Tribunal Federal é o de que este pedido de habeas corpus não poderia ter seguimento porque o acórdão impugnado não afetaria diretamente a liberdade de locomoção do paciente. A prevalecer esse entendimento, reiterado em diversos casos pela jurisprudência desta Corte, revelar-se-ia incabível o manejo do HC na situação dos autos. Nesse sentido, arrolo os seguintes precedentes: HC no 84.816-PI, Rel. Min. Carlos Velloso (2ª Turma, unânime; DJ 6.5.2005); HC nº 84.420- PI, Rel. Min. Carlos Velloso (2ª Turma,unânime; DJ 27.8.2004); HC (AgR) no 84.326-PE, Rel. Min. Ellen Gracie (2ª Turma,unânime; DJ 1o.10.2004); HC nº 83.263-DF,Rel. Min. Nelson Jobim (2ª Turma, unânime;DJ16.4.2004); HC no 77.784-MT, Rel. Min.Ilmar Galvão (1ª Turma, unânime; DJ 18.12.1998)” – (Voto proferido pelo Min.Gilmar Mendes no HC-QO nº 90.617/PE,julgada em 19.6.2007, 2ª Turma, maioria, DJ 6.9.2007).Naquela assentada (19.6.2007), asseverei ainda, verbis:“Em que pese a extensão e a amplitude que essa interpretação tem assumido em nossa jurisprudência, não me impressiona o argumento de que habeas corpus é o meio adequado para proteger tão-somente o direito de ir e vir do cidadão em face de violência, coação ilegal ou abuso de poder”- (Voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no HC-QO nº 90.617/PE, julgada em 19.6.2007, 2ª Turma, maioria, DJ 6.9.2007).A esse respeito, devo frisar que, no caso concreto, a decisão do STJ determinou o afastamento do paciente do cargo de Desembargador do TJ/PE e tal situação perdura por mais de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, sem que a instrução criminal tenha sido devidamente concluída. Isto é, os impetrantes insurgem-se não exatamente contra o simples fato do afastamento do paciente do cargo que ocupava na magistratura, mas sim em face de uma situação de lesão ou ameaça a direito que persiste por prazo excessivo e que, exatamente por essa razão, não pode ser excluído da proteção judicial efetiva (CF, art. 5o,XXXV).Ainda, reiterando manifestação anterior, creio como pertinente a transcrição dos seguintes argumentos no votoque proferi em 19.6.2007:“Nestes termos, considerada essa configuração fática excepcional, entendo ser o caso de se estabelecer um distinguishingcom relação à referida jurisprudência tradicional deste Tribunal quanto à matéria do cabimento do hábeas corpus. Entendo que o writ é cabível porque, na espécie, discute-se efetivamente aquilo que a dogmática constitucional e penal alemã – a exemplo da ilustre obra FreiheitlichesStrafrecht(‘Direito Penal Libertário’), de WinfriedHassemer, – tem denominado Justizgrundrechte. Essa expressão tem sido utilizada para se referir a um elenco de normas constantes da Constituição que tem por escopo proteger o indivíduo no contexto do processo judicial.Não tenho dúvidas que o termo seja imperfeito, uma vez que, amiúde, esses direitos transcendem a esfera propriamente judicial. Assim, à falta de outra denominação genérica, também nós optamos por adotar designação assemelhada – direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo –,embora conscientes de que se cuida de denominações que pecam por imprecisão. De toda forma, independentemente dessa questão terminológica, um elemento decisivo é o de que, no caso concreto ora em apreço, invoca-se garantia processual de natureza judicial e administrativa, que tem repercussão direta quanto ao devido processo legal penal e à dignidade pessoal e profissional do paciente.Desse modo, o tema da razoável duração do processo (CF, art. 5o, LXXVIII), por expressa disposição constitucional, envolve não somente a invocação de pretensão à ‘direito subjetivo’ de célere tramitação dos processos judiciais e administrativos,mas também, o reconhecimento judicial de ‘meios que garantam a celeridade de sua tramitação’. Em outras palavras, a interpretação desse dispositivo também está relacionada à efetivação de legítimas garantias constitucionais como mecanismos de defesa e proteção em face de atrocidades e desrespeitos aos postulados do Estado democrático de Direito (CF, art. 1o).Nesse particular, entendo que,preliminarmente, o habeas corpus é garantia cabível e apta para levar ao conhecimento deste Tribunal a apreciação do tema do excesso de prazo para a instrução criminal.É dizer, embora a decisão impugnada não repercuta diretamente no direito de ir e vir do paciente (liberdade de locomoção stricto sensu), observa-se situação de constrangimento ilegal decorrente de mora na prestação jurisdicional no âmbito processual penal” – (Voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no HC-QO nº 90.617/PE,2ª Turma, maioria, DJ 6.9.2007). No caso concreto, tal constrangimento corresponde à persistência do afastamento cautelar desde o recebimento da denúncia pelo STJ.A viabilidade deste writ se dá, portanto, em razão de que o afastamento cautelar do paciente tem perdurado por lapso temporal excessivo.Estehabeas corpus foi impetrado em 7 de fevereiro de 2007. O julgamento da questão de ordem ocorreu em 19.6.2007, cujo acórdão foi publicado em 6.9.2007. Hoje, completam-se 8 meses e 23 dias desde a impetração.Friso que, no feito penal em andamento perante a Corte a quo, a suposta vítima (MARIA SORAIA ELIAS PEREIRA), vem tumultuando a regular instrução do feito (AP nº 259/PE), seja por ter obstado a realização de perícia no período de , seja por meio da apresentação de sucessivos pedidos de substituição de testemunhas, os quais apesar de indeferidos peloSTJ, têm contribuído para que, até o presente momento (informações disponíveis na página oficial do STJ - www.stj.gov.br), a instrução ainda não tenha se encerrado. Em conformidade com a orientação jurisprudencial acima mencionada, constato a configuração de excessiva mora da instrução criminal e verifico patente situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. Ademais, entendo que, em princípio, a excessiva mora processual verificável de plano, nestes autos, configura-se como aquilo que, em matéria de ilegítima persistência dos efeitos da custódia cautelar, ambas as Turmas deste STF têm denominado como “excesso de prazo gritante”. Nesse sentido, arrolo alguns processos nos quais foi adotado o parâmetro de moras processuais superiores a 2 (dois) anos para o deferimento da ordem, a saber: HC no 87.913/PI, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, unânime, DJ 5.9.2006; HC no 84.095/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, unânime, DJ 2.8.2005; HC no 83.177/PI, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, unânime, DJ 19.3.2004; HC no 81.149/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma,unânime, DJ 5.4.2002. Nestes termos, diante de excepcional situação de excesso de prazo para a conclusão da instrução criminal verificável neste caso concreto, defiro a ordem tão-somente para suspender os efeitos da decisão da Corte Especial do STJ que impôs o afastamento do cargo nos termos do art. 29 da LC no 35/1979, e determino, por conseqüência, o retorno do ora paciente à função de magistrado perante o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (TJ/PE).”
[28] Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1993, p.121/123.
[29] O Direito à Defesa na Constituição, São Paulo: Saraiva, 1994, p. 33.
[30] Teoria Geral do Processo, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 52.
[31] É cediço que o princípio da proporcionalidade está implícito na Constituição Federal. Os princípios implícitos, como se sabe, “podem ser apreendidos a partir de uma pluralidade, mais ou menos vasta, de normas explícitas, ou ainda ser extraídos não mais de uma pluralidade de disposições, mas de uma única disposição. Isso se dá toda vez que de uma única disposição se extrai, além da norma expressa que constitui seu significado, também uma norma ulterior implícita. Finalmente, restam aqueles princípios totalmente implícitos, que são deduzidos não de uma disposição, mas da ´natureza das coisas`, da ´Constituição material`, do sistema jurídico como um todo, de outros princípios implícitos à sua volta, e assim por diante.” Quanto à proporcionalidade, “sua natureza de princípio jurídico é evidenciada quando, à parte da generalidade e do aspecto vago do que impõe (...), é possível também verificar que se encontra entre as normas superiores do ordenamento jurídico, de nível constitucional, razão pela qual norteia toda a atividade penal, seja no âmbito legislativo, seja na aplicação da lei aos casos concretos.” (Mariângela Gama de Magalhães Gomes, “O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 58, com grifo nosso).
[32] Em sentido contrário, na sessão realizada no dia 1º. de junho de 2007, a 1ª. Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal concluiu que o crime de lesão corporal leve, praticado contra a mulher independe de representação da vítima. A conclusão, por maioria de votos, foi uma resposta a recurso do Ministério Público. De acordo com a Turma, a nova lei propõe uma reflexão sobre o problema da violência doméstica e abre a oportunidade para que os operadores do direito assumam uma postura corajosa diante da questão. O voto condutor do acórdão destaca as agressões como “atitudes covardes de homens que resolvem abandonar seu perfil natural de guardiões do lar para se transformarem em algozes e carrascos cruéis de sua própria companheira”. Um dos três votos proferidos no julgamento seguiu outro posicionamento (Processo nº. 20060910173057). Este mesmo Tribunal, porém, um mês depois desta primeira decisão, seguiu outro entendimento: “TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - 1ª. TURMA CRIMINAL – EMENTA: VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. Com base na interpretação sistemática, a Egrégia Primeira Turma Criminal concluiu que o legislador, ao disciplinar no art. 41 da Lei nº 11.340/2006 que nos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplica a Lei nº 9.099/1995, pretendeu apenas vedar os institutos despenalizadores nela previstos, subsistindo a incidência do art. 88, que condiciona à representação da vítima a ação penal nos crimes de lesão corporal leve e de lesão corporal culposa. O entendimento pela exclusão completa da lei em casos tais, conforme destacado, resultaria em verdadeiro contra-senso, uma vez que o Código Penal exige a representação em hipóteses de crimes mais graves, como estupro e atentado violento ao pudor, e a própria Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) impõe, em seu art. 12, que a autoridade policial, no momento do registro da ocorrência, tome a representação da vítima a termo, cuja retratação, a teor do art.16, somente é possível perante o juiz, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público, a fim de que seja constatada a inexistência de coação por parte do agressor.” (20060910172536 RSE, Rel. Des. MARIO MACHADO. Data do Julgamento 12/07/2007).
[33] Apud José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998, Vol. I, p. 79.
[34] Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 79.
[35] O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 59.
[36]Apud Mariângela Gama de Magalhães Gomes, “O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 60.
[37] Obra citada, p. 67.
[38] “Reflexiones sobre el significado delprincipio constitucional de igualdad”, artigo que compõe a obra coletiva denominada “El Principio de Igualdad”, coordenada por Luis García San Miguel, Madri: Dykinson, 2000, p. 206.
[39] Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo: Malheiros, 1999, 3ª. ed., 6ª. tiragem, p. 47.
[40] Valores Constitucionais e Direito Penal, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 117.
[41] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, 6ª. ed., p. 1.151.
[42] Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Atlas, 1997, p. 28.
[43] Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. ed., p. 69.
[44] Juizados Especiais Criminais e Alternativas à Pena de Prisão, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 3ª. ed., p. 59.
[45] Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCrim, n.º 57, agosto/1997.
[46] Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, São Paulo: Saraiva, Vol. II, 12ª. ed. p. 503.
[47] “TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS - SEÇÃO CRIMINAL - CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 590-9/194 (200603891424) - Relator: Des. Elcy Santos de Melo - EMENTA: Processual Penal. Conflito negativo de competência. Juizado Especial Criminal. Citação pessoal. Autor do fato não encontrado. Deslocamento da competência. Justiça Comum. Art.66, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95. Encontrando-se o autor do fato em local incerto e não sabido e, portanto, inadmissível a sua citação pessoal, correta a postura do juiz do Juizado Especial Criminal em determinar a remessa dos autos para a Justiça Comum, a teor do que determina o art. 66, parágrafo único, da Lei n.9.099/95, ali firmando a sua competência, ainda que presente nos autos o endereço atualizado do acusado ou sendo este encontrado após o deslocamento processual.Conflito provido.” Idem: “TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS - Ementa: Processual Penal. Conflito negativo de jurisdição. Juizado Especial Criminal. Citação pessoal. Paciente não encontrado. Modificação da competência para o juízo comum: artigo 66, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95. Conflito procedente. Não localizado o autor do fato delituoso para a citação na forma pessoal perante o juizado especial criminal, dá-se o deslocamento da competência para o juízo criminal comum julgar e processar o feito, nos termos do artigo 66, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95. Conflito conhecido e provido. Competência do juiz suscitado.” (Conflito de Competência nº. 520-4/194 - 200400741029 – Rel. Des. Floriano Gomes).
[48]Lei dos JuizadosEspeciais Criminais (com Geraldo Prado), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 15.
[49] Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, pp. 67/69.
[50] Luciana Russo, “Devido processo legal e direito ao procedimento adequado”, artigo publicado no jornal “O Estado do Paraná”, na edição do dia 26 de agosto de 2007.
[51] E também dos Juizados Especiais Criminais, cuja competência encontra sede igualmente na Carta Magna.
[52] Repetimos: e também dos Juizados Especiais Criminais.
[53] Idem.
[54] Segundo José Afonso da Silva, entre nós, este “sistema foi originariamente instituído com a Constituição de 1891 que, sob a influência do constitucionalismo norte-americano, acolhera o critério de controle difuso por via de exceção, que perdurou nas constituições sucessivas até a vigente.” (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 10ª. ed., 1995).
[55] Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 17ª. ed., 1989, p. 34.
[56] Prado, Fabiana Lemes Zamalloa do. A prisão preventiva na Lei Maria da Penha. Disponível na internet www.ibccrim.org.br 25.10.2007
[57] Expressão pordemais genérica e, exatamenteporisso, imprópria paraautorizar uma custódiaprovisóriaque, como se sabe, somente se justifica no processopenalcomoumprovimento de naturezacautelar. Há mais de doisséculosBeccariajá preconizava que “o réunão deve ficar encarcerado senão na medidaemque se considere necessáriopara o impedir de escapar-se ou de esconder as provas do crime” (Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p. 55), o que coincide comdoisoutrosrequisitos da prisão preventiva emnossoPaís (conveniência da instrução criminal e asseguração da aplicação da leipenal). Decreta-se a prisão preventiva no Brasil, muitas vezes, sob o argumento de se estar resguardando a ordempública, quando, porexemplo, quer-se evitar a prática de novosdelitospelo imputado ouaplacar o clamorpúblico. Não raras vezes vê-se prisão preventiva decretada utilizando-se expressõescomo “alarmasocial causado pelocrime” oupara “aplacar a indignação da população”, e tantas outras frases (só) de efeito.
[58] Evidentemente que este requisito não pode ser levado em conta para se decretar uma prisão preventiva, mesmo porque, “nota-se que a magnitude da lesão é conseqüência do crime, fatorque deve serlevadoemconsideraçãopara a aplicação da pena (art. 59, CP).” Logo, “estedispositivo é flagrantementeinconstitucional, suaaplicação virá a maculartodos os atosque se lhe seguirem”: eis a lição de Roberto Podval. (LeisPenais e SuaInterpretação Jurisprudencial, Vol. I, São Paulo: Revista dos Tribunais, 7ª. ed., 2001, p. 896). Já Manoel Pedro Pimentel perguntava: “Como se há de aferir esse elemento normativo – magnitude da lesão causada – se não for através de critério subjetivo, que pode variar amplamente, já que a lei não define quantitativa ou qualitativamente tal magnitude? (Apud João Gualberto Garcez Ramos, “A Tutela de Urgência no Processo Penal Brasileiro”, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 145).
[59] Derecho Procesal Penal, Madrid: Colex, 3ª. ed., 1999, pp. 522/523.
[60] Como afirma DenilsonFeitoza Pacheco, “a importância da afetação negativa causada pela medida cautelar pessoal deve estar justificada pela importância da realização do fim perseguido por essa intervenção no direito fundamental.” (O Princípio da Proporcionalidade no Direito Processual Penal Brasileiro, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007, p. 261).
[61]Apud Rogerio Schietti Machado Cruz, “Prisão Cautelar – Dramas, Princípios e Alternativas”, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 100.
[62] Mariângela Gama de Magalhães Gomes, “O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 213.
[63]Derecho Procesal Penal, Madri: Editorial Colex, 3ª. ed., 1999, p. 475.
[64] Teoria dos Princípios, São Paulo: Malheiros, 4ª. ed., 2004, p. 131.
[65] O recurso nº 2007.023422-4, apresentado pelo Ministério Público Estadual contra decisão do juiz de Itaporã (MS), o qual reconheceu a inconstitucionalidade da Lei nº. 11.340/06, denominada "Lei Maria da Penha", foi julgado pela 2ª. Turma Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, que manteve a decisão de primeira instância. O Magistrado de primeiro grau alegou que a referida lei "criou discriminação, pois coíbe a violência contra a mulher e não a que porventura exista contra homens". Em sede recursal, na última sessão de julgamentos da 2ª Turma Criminal, ocorrida no dia 19//2007, o relator do processo, Desembargador Romero Osme Dias Lopes, já havia manifestado seu voto, mantendo a decisão do juiz singular e sustentando que a "Lei Maria da Penha" desrespeita os objetivos da República Federativa do Brasil, pois fere os princípios da proporcionalidade e da igualdade. Na seqüência, o Desembargador Carlos Eduardo Contar pediu vista dos autos para melhor embasar seu voto e, assim, a sessão foi adiada. Na pauta de julgamentos desta quarta-feira (26/9/2007), Des. Contar apresentou seu voto, acompanhando o relator; mantendo a decisão de primeiro grau; negando, portanto, provimento ao recurso do Ministério Público; e, também, reconhecendo, neste caso específico, a inconstitucionalidade da Lei nº 11.340/06, "Lei Maria da Penha". O Des. Contar, em seu voto, reafirma os direitos fundamentais garantidos, igualmente, aos homens e às mulheres, e que qualquer medida protetiva de cunho infraconstitucional configura-se em afronta à isonomia entre os gêneros prevista na Constituição. "(...) Quando a Carta Magna, dentre o rol de direitos fundamentais, consagrou igualdade entre homem e mulher, estabeleceu uma isonomia plena entre os gêneros masculino e feminino, de modo que a legislação infraconstitucional não pode - sob qualquer pretexto - promover discriminação entre os sexos, em se tratando de direitos fundamentais, eis que estes já lhes são igualmente assegurados", afirmou o Desembargador. Assim, ao concluir seu voto, Des. Contar sustenta que a "Lei Maria da Penha" "viola o direito fundamental à igualdade entre homens e mulheres", razão pela qual reconhece, para este caso concreto, a inconstitucionalidade da referida norma jurídica. O desembargador Claudionor Miguel Abss Duarte também votou como o relator, de modo que a decisão da 2ª Turma Criminal do TJMS foi unânime. Fonte: Secretaria de Comunicação Social do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul.
[66] STJ, Rel. Min. ADEMAR MACIEL, DJU 3.4.95, p.8.149.
[67] Lições Preliminares de Direito, São Paulo: Saraiva, 19ª. ed., 1991, p. 114.
[68] Como ensina Gilberto Thums, “não basta que existam leis com vigência, é necessário que sejam válidas e somente possuem validade as leis que se harmonizam com os princípios fundamentais da Constituição. (...) Portanto, todas as normas infraconstitucionais que não correspondem, quanto ao seu conteúdo, aos princípios constitucionais, embora formalmente vigentes (validade formal), seriam materialmente inconstitucionais, podendo o juiz negar sua aplicação.” (Sistemas Processuais Penais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 172, com grifo nosso).
[69] “PrincipiosConstitucionales de Derecho Penal”, Buenos Aires: Editorial Hamurabi, 1999, p. 232.
[70]Derecho y Razón – Teoria delGarantismo Penal, Madri: Editorial Trotta S.A., 3ª. ed., 1998, p. 874.
[71] Obra citada, p. 3.
[72] Campos, Roberta Toledo. Aspectos constitucionais e penais significativos da Lei Maria da Penha. Disponível na internet www.ibccrim.org.br 04.09.2007.
