2. SÚMULA VINCULANTE
2.1. SÚMULA VINCULANTE E ASSENTOS DO DIREITO PORTUGUÊS E STARE DECISIS
2.1.1. INSTITUTO DOS ASSENTOS DO DIREITO PORTUGUÊS
Os assentos eram enunciados de uniformização de jurisprudência emitidos pelos membros da Casa da Suplicação que funcionava como Corte Superior de Portugal. Eram escritos no chamado Livro da Relação e possuíam caráter fortemente vinculador, pois os juízes ou desembargadores que decidissem em desconformidade com aqueles preceitos poderiam ser suspensos, como estava expressamente previsto nas Ordenações Manuelinas. Tal sistemática perdurou durante a vigência das Ordenações Filipinas, sendo confirmada pela Lei de 18 de Agosto de 1769, denominada Lei da Boa Razão, quando, então, foi extinta em 1822, por deliberação tomada pelos próprios membros da Mesa Grande da Relação, órgão da Casa da Suplicação que efetivamente proferia os assentos.[30]
O instituto dos Assentos Portugueses não é mais vigente, foi declarado inconstitucional por serem considerados autenticamente interpretativos, violando o Princípio da Tipicidade das Leis do sistema jurídico português[31].
Importa salientar que, segundo Glauco Salomão Leite, muito embora os assentos portugueses e as súmulas vinculantes se assemelham quanto sua finalidade - buscam conferir um tratamento uniforme a determinada questão jurídico - e estrutura normativa – são prescrições jurídicas gerais e abstratas -, são institutos que denotam diferenças consideráveis quanto a sua criação – os assentos são criados a partir de uma única decisão do Supremo Tribunal de Justiça e não pelo Tribunal Constitucional Português, enquanto que as súmulas vinculantes exigem reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal que atua Corte Constitucional – e viabilidade de revisão – os assentos não podem ser revistos pelo Tribunal que os criou, enquanto as súmulas vinculantes podem ser revistas pelo próprio Supremo Tribunal Federal e por demais legitimados previstos em lei -, com demonstra in verbis:
“As súmulas vinculantes são precedidas de um entendimento firme consolidado por parte do Supremo Tribunal Federal, que o aplicou reiteradas vezes a casos com questões jurídicas idênticas. Isso aumenta a credibilidade da jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal, pois se sabe que nela está refletida o posicionamento consistente de, no mínimo, oito de seus membros, e que foi aplicado a diversas situações pretéritas. Como o assento português somente exige uma única decisão para ser elaborado, é possível não se depositar tanta confiança no entendimento ali estabelecido, pois ele não resulta de uma aplicação reiterada e constante de casos idênticos. Sob tal aspecto, o entendimento firmado no assento, em comparação com o estabelecido na súmula, pode ser encarado como frágil e incerto”. E continua, ainda, “(...) Somada a essa diferença, aponte-se para a circunstância de que os assentos não podem ser revistos pelo próprio tribunal que os criou. Isso significa que uma eventual alteração do assento só se faz mediante atuação do Poder Legislativo, que deve elaborar uma lei suplantando a doutrina fixada no assento. Sob essas circunstâncias, na observação de Jorge Miranda, lavrar um assento seria, para o Supremo Tribunal de Justiça, tecer uma malha de onde não poderá mais tarde sair.”[32]
Discorrendo sobre o tema, André Ramos Tavares, refere outras quatro distinções entre os institutos em análise. São elas relativa à iniciativa e sua criação - os assentos resultam de recursos interpostos pelas partes interessadas, no curso de determinado processo, enquanto as súmulas pode ser editada de ofício ou por provocação de autoridades e entidades que receberam a legitimação e resultar de procedimento próprio -, ao tipo de decisão envolvida - os assentos dependiam de decisões prévias divergentes, duas, no mínimo, e as súmulas dependem de decisões prévias convergentes, em número superior a dois para formar as “reiteradas decisões” - , ao objetivo buscado – o propósito dos assentos era alcançar a uniformização da jurisprudência, enquanto as súmulas buscam diminuir o número de julgados -, e aos seus efeitos - no caso das súmulas, o efeito vinculante vai além do mero efeito erga omnes, ou força de lei, que era normalmente reconhecido para os assentos pela doutrina portuguesa.[33]
2.1.2. STARE DECISIS
No estudo da súmula vinculante se faz necessário o estudo de dois modelos de sistema jurídico: o commow law, em que prevalece o instituto dos precedentes obrigatórios do Direito norte-americano, refletido na conhecida doutrina do stare decisis, e o sistema romano-germânico (civil law), em que predomina a lei como fonte de direito, no qual se encontra o direito brasileiro. Com efeito, para se bem compreender tal distinção, André Ramos Tavares ensina:
“A discussão acerca da “súmula vinculante” pressupõe a consideração dos dois grandes modelos que se conhecem de sistemas jurídicos: modelo do direito codificado-continental -civil law - e o modelo de precedente judicial anglo-saxão – commow law. Há uma radical oposição e aparente incompatibilidade entre os modelos mencionados. Realmente, enquanto o modelo codificado (caso brasileiro) atende ao pensamento abstrato e dedutivo, que estabelece premissas normativas e obtém conclusões por processos lógicos, tendendo a estabelecer normas gerais organizadoras, o modelo jurisprudencial obedece, ao contrário, a um raciocínio mais concreto, preocupado apenas em resolver o caso particular. Este modelo do common law está fortemente centrado na primazia da decisão judicial. É, pois um sistema nitidamente judicialista, já que o direito codificado, como se sabe, está baseado, essencialmente, na lei. O chamado precedente (stare decisis) utilizado no sistema judicialista, é o caso já decidido, cuja decisão primeira sobre o tema (leading case) atua como fonte para o estabelecimento indutivo de diretrizes para os demais casos a serem julgados. A norma e o princípio jurídico são induzidos a partir da decisão judicial, porque esta não se ocupa senão da solução do caso concreto apresentado. Esse precedente, como princípio jurídico que lhe servia de pano de fundo, haverá de ser seguido nas posteriores decisões como paradigma, ocorrendo , aqui, portanto, uma aproximação com a idéia de súmula vinculante.”[34]
Sobre o ponto, explica Glauco Salomão Leite que o centro político-jurídico dos sistemas ligados à Família Romana-Germânica de Direito – civil law - é a lei, enquanto o sistema jurídico da commow law estrutura-se em torno das decisões jurisdicionais de caso concreto, influenciado pelo princípio do stare decisis que consiste na necessária aplicação ao caso sub judice da decisão tomada no caso precedente, desde que entre os dois casos existam semelhanças fátco-jurídicas substanciais.[35]
Nesse particular, Rodolfo de Camargo Mancuso esclarece que na commow law, o primeiro plano é ocupado pelo precedente judiciário, aparecendo a legislação como um posterius, enquanto isso, nos países da vertente romano germânica – civil law, como o nosso, o primado repousa na norma legal, como se extrai dos princípios: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei” (CF, art. 5º, II); “Todos são iguais perante a lei (...)” (art. 5º,caput); “Não há crime sem lei anterior que o defina,nem pena sem prévia cominação legal” (CF, art. 5º, XXXiX).”[36]
Por fim, Guido Fernando Silva Soares, sucintamente os diferencia afirmando que: “A questão é de método: enquanto no nosso sistema a primeira leitura do advogado e do juiz é a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudência, na Commow Law o caminho é inverso: primeiro os cases e, a partir da constatação de uma lacuna, vai-se à lei escrita.”[37]
No sistema jurídico da commow law, uma vez que a Corte decida um caso, essa decisão valerá como precedente obrigatório aos casos futuros análogos, já a súmulas vinculantes apenas podem ser editadas em procedimento próprio, e se preencherem os requisitos legais do art. 103-A da CF, dentre os quais, está a exigência da reiteração de várias interpretações em um mesmo sentido do Supremo Tribunal Federal sobre determinada matéria, ou seja, a súmula vinculante decorre de um entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, que é o órgão responsável pela interpretação jurídico-constitucional em caráter definitivo. No ponto esclarece Glauco Salomão Leite: “O dever de obediência pelas instâncias inferiores e pela Administração Pública à jurisprudência constitucional firmada pelo Supremo Tribunal Federal através de súmulas vinculantes não deve ser visto como a introdução acrítica do stare decisis, nem como a total desconsideração da lei criada por corpo legislativo. Basicamente, as súmulas se aproximam do stare decisis apenas no que tange ao caráter obrigatório e geral de uma orientação interpretativa proveniente de uma corte superior. No entanto, as súmulas vinculantes se inserem no quadro geral da jurisdição constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto órgão que decide em caráter definitivo sobre a interpretação jurídico-constitucional. Adiante prossegue: “As súmulas não devem ser vistas como uma espécie de transposição equivocada do instituto stare decisis para o Direito brasileiro, sendo mais correto afirmar que ele serviu, no máximo, de inspiração para o instituto brasileiro. Sendo assim, é preciso identificar a súmula vinculante como um elemento adicional a fazer parte do nosso sistema de jurisdição constitucional misto, que agrega componentes do modelo difuso e do concentrado, em cujo âmbito, reitere-se, as decisões já se revestem de efeito vinculante.[38]
Mancuso ensina que “a dicotomia entre as famílias civil law/commow law hoje não é tão nítida e radical como o foi outrora, sendo visível uma gradativa e constante aproximação entre aqueles regimes: o Direito legislado vai num crescendo, nos países tradicionalmente ligados à regra do precedente judicial e, em sentido inverso, é a jurisprudência que vai ganhando espaço nos países onde o primado recai na norma legal.”[39]
2.2. EC Nº 45/2004 E A PREVISÃO DA SÚMULA VINCULANTE NO BRASILEIRO
A Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, com o propósito de uniformizar a jurisprudência e pôr fim às demandas múltiplas de causas idênticas, criou a figura da súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos seguintes:
“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamante, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”
Sua regulamentação veio com a Lei nº. 11.417/2006, "disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal" e que entrou em vigor somente três meses após sua publicação no Diário Oficial da União de 20 de dezembro de 2006.
2.3. REGULAMENTAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE: LEI 11.417/06
2.3.1. OBJETO DA LEI
O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão (art. 2, § 1º da Lei 11.417/06).
2.3.2. COMPETÊNCIA
Conforme art. 103-A da Constituição Federal, a competência para a edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante é exclusiva do Supremo Tribunal.
2.3.3. NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO DE EDIÇÃO, REVISÃO OU CANCELAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE
Segundo Leonardo Vizeu Figueiredo, da análise dos dispositivos legais, depreende-se que se trata de procedimento de competência originária do Supremo Tribunal Federal, de natureza objetiva, uma vez que versará, exclusivamente, sobre a validade, interpretação e eficácia de normas jurídicas em face do texto constitucional. Sobre o assunto, ainda sustenta que:
“Em que pese haver a possibilidade de manifestação de terceiros, não há que se falar em discussão sobre interesses pessoais, uma vez que o Pretório Excelso limitar-se-á, tão-somente, a objetivar a fundamentação de seus julgados exercida em sede de controle difuso de constitucionalidade ou no exercício de sua competência originária (quando se tratar de matéria constitucional), nos termos estabelecidos no art. 102 da CRFB, a ser compendiada nos enunciados vinculantes que compõe sua súmula.”[40]
2.3.4. LEGITIMIDADE
O art. 103-A, § 2º, da CF preceitua que as súmulas vinculantes poderão ser aprovadas, revisadas ou canceladas por proposta de qualquer dos co-legitimados para o ajuizamento de ações diretas de inconstitucionalidade (os mesmos da ADC), ou seja, pelo Presidente da República, Mesa da Câmara de Deputados, Mesa do Senado Federal, Governadores de Estado ou do Distrito Federal, Mesa das assembléias legislativas ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Procurador-Geral da República, partido político com representação no Congresso Nacional, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. Em 2006, surge a Lei nº 11.417 que regulamenta a súmula vinculante e em seu art. 3º amplia o rol de co-legitimados, estendendo essa faculdade ao Advogado-Geral da União, à Mesa do Congresso Nacional, ao Defensor Público-Geral da União, ao Procurador-Geral de Estado ou do Distrito Federal, ao Procurador Geral de Justiça do Ministério Público de Estado ou do Distrito Federal e Territórios, ao Defensor Público-Geral de Estado ou do Distrito Federal e Territórios, aos Tribunais Superiores, aos Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, aos Tribunais Regionais Federais, aos Tribunais Regionais do Trabalho, aos Tribunais Regionais Eleitorais e aos Tribunais Militares e, por fim, ao Município, porém, este somente poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte. (Art. 103-A da CF c/c o art. 3º da Lei 11.417/06).
2.3.5. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
O relator do processo poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 3º, §2º, da Lei 11.417/06). Tal abertura para estranhos ao processo de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante teve início com a lei de Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade (Lei 9.868/99), com a institucionalização do amicus curiae (terceiros que devem ser compreendidos como participantes ou colaboradores.[41]
2.3.6. PARTIICIPAÇÃO DO PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA
O Procurador-Geral da República, nas propostas que não houver formulado, manifestar-se-á previamente à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante (Art. 2º, § 2º da Lei 11.417/06).
2.3.7. REQUISITOS PARA A EDIÇÃO DE SÚMULA VINCULANTE
Para fundamentar o pedido de edição da súmula vinculante, o legitimado deve demonstrar que: a) a matéria a ser sumulada é de cunho eminentemente constitucional[42]; b) há reiteração de decisões idênticas; c) há controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração; d) a situação acarreta grave insegurança jurídica; d) a situação redunde multiplicação de processos idênticos. E, para os casos de processo deflagrado por Município: e) haja processo judicial em curso no qual o Município seja parte e discuta, incidentalmente, o tema que será objeto principal do processo de súmula vinculante[43].
2.3.8. SUSPENSÃO DOS PROCESSOS
Ressalta-se que a proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão (art. 6º da Lei 11.417/06).
2.3.9. APROVAÇÃO, REVISÃO OU CANCELAMENTO
O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, em sessão plenária, aprovar, revisar ou cancelar súmula vinculante (art. 103-A da CF e art. 2º, § 3º, da Lei 11.417/06).
2.3.10. EFEITOS DA SÚMULA VINCULANTE
As súmulas vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal terão, a partir de sua publicação na imprensa oficial, efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Art. 2º da Lei 11.417/06 e art. 103-A da CF).
Pela exegese do art. 103-A da CF e dos arts. 2º e 4º da Lei 11.417/06, as súmulas vinculantes, em regra terão eficácia imediata[44], admitindo-se, porém, a modulação ou limitação temporal de seus efeitos pelo STF, por decisão de 2/3 dos seus membros, que poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.
Sobre a extensão subjetiva da eficácia das súmulas vinculantes, observa Pedro Lenza: “a vinculação repercute somente em relação ao Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário, não atingindo o Legislativo, sob pena de se configurar o “inconcebível fenômeno da fossalização da Constituição”, conforme anotado pelo Ministro Peluzo na análise dos efeitos da ADI (Rcl 2617, Inf. 386/STF), nem mesmo em relação ao próprio STF, sob pena de inviabilizar, como visto, a possibilidade de revisão e cancelamento de ofício pelo STF e, assim, a adequação da súmula à evolução social.”[45]
2.3.11. PUBLICAÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE
No prazo de 10 dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, o enunciado respectivo (art. 2, § 4º da lei 11.417/06).
2.4. RECLAMAÇÃO: DESCUMPRIMENTO DAS SÚMULAS VINCULANTES
Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal - sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação - que se julgar procedente anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida, com o sem a aplicação da súmula, conforme o caso (Art. 7º, caput e § 2º, da Lei 11.417/06 c/c art. 103-A, § 3º, da CF).
2.1.4.1. DUPLA MOTIVAÇÃO
A Lei 11.417/06 em se art. 8º ao prever que “se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso”, instituiu no processo administrativo o mecanismo da dupla motivação do órgão decisório que supostamente contrariou (ou descumpriu) o enunciado da súmula vinculante. Sobre o tema, nos esclarece André Ramos Tavares, in verbis:
“Assim, no âmbito do processo administrativo federal (âmbito de aplicação da Lei 9.784/1999), se houver, na visão do interessado, descumprimento (a lei fala, aqui, em contrariar) de súmula vinculante pelo órgão decisório, este interessado poderá provocar uma demanda de reforço argumentativo, obrigando o centro decisório a explicar as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula”. Logo, não bastará, no âmbito administrativo, motivar a decisão; será necessário motivar os motivos, expor as razões pelas quais foi adotado determinado entendimento (supostamente contrário à súmula), e não outro (sempre que o órgão prolator da decisão impugnada pretender mantê-la).” Adiante prossegue: “O que fez a LSV, alterando a Lei do processo administrativo, federal, foi reconhecer a possibilidade de desacordo (entre a instância administrativa e interessado) acerca do cumprimento da súmula em determinado caso concreto. Esse desacordo ocorre no mesmo nível em que ocorre quanto á incidência das leis em geral. Não se trata de um problema de setorização, próprio da súmula. È discussão que pode relacionar-se à interpretação e à compreensão do âmbito de incidência (pessoal, espacial, temporal e material, cf. TAVARES, 2007: 164-5) da súmula vinculante. Assim, sem admitir a fraqueza (real e presente) da súmula vinculante, a Lei impõe o ônus argumentativo para as situações nas quais seja a súmula invocada como aplicável, contra decisão que supostamente a descumpre.”[46]
Nessa mesma linha de raciocínio, dispõe o art. 9º da Lei 11.417/06 quando determina que “Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.”
2.1.4.2. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Em se tratando de omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas (art. 7º, § 1º da Lei 11.417/06). André Ramos Tavares observa que a lei estabeleceu o contencioso administrativo obrigatório mitigado (prévio esgotamento administrativo), como explica, in verbis:
“A reclamação constitucional tem como órgão originalmente competente para sua apreciação o próprio STF, e como hipótese de cabimento - entre outras que aqui não interessam - o descumprimento de súmula vinculante. Quando, porém, essa reclamação por descumprimento se der em relação a ato ou omissão da Administração Pública, exige-se do interessado o esgotamento prévio das vias administrativas. Diz-se, contencioso mitigado, porque a exigência de esgotamento aplica-se exclusivamente à reclamação por descumprimento de súmula vinculante, não para as demais medidas judiciais cabíveis. O interessado poderá propor mandado de segurança, ou, qualquer outra medida judicial, imediatamente. Apenas no caso de optar pela reclamação é que deverá atender ao requisito do prévio esgotamento de instância administrativa.”[47]
A respeito, observa Pedro Lenza: “Trata-se de instituição, por parte da lei, de contencioso administrativo atenuado e sem violar o princípio do livre acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV), na medida em que o que se veda é somente o ajuizamento da reclamação e não de qualquer outra medida cabível, como a ação ordinária, o mandado de segurança, etc.”[48]
1.4.3. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO ADMINISTRADOR PÚBLICO
Preceitua o art. 64-B da Lei 9.784/99, com nova redação dada pela Lei 11.417/06, que “Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal”.
1.4.4. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Por fim, o art. 10 da LSV determina a aplicação subsidiária do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal ao procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante.
2.5. DEFINIÇÃO DE SÚMULA VINCULANTE
Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, súmula vinculante é “a potencialização da eficácia das súmulas do STF, as quais, até a EC 45/2004 (CF, art. 103-A e parágrafos) tinham força tão só persuasiva perante os órgãos jurisdicionais brasileiros, além do efeito de dispensarem, perante o STF, ‘a referência a outros julgados no mesmo sentido’ (RISTF, § 4º, do art. 102).”[49]
Súmulas vinculantes são “a possibilidade de construção de enunciados por parte da Corte que sintetizem o entendimento já consolidado do STF sobre a matéria constitucional, iluminando operações judiciais posteriores com a expectativa de que esse entendimento seja seguido por todas demais instâncias judiciais e pela Administração Pública (TAVARES, 2005:230), sob pena de invalidação do ato contrário e responsabilizações.”[50]
Para Roger Stiefelmann Leal, a súmula vinculante seria resultado da reiteração de decisões num mesmo sentido, emitida após diversos pronunciamentos da Corte sumulante, sintetizados num enunciado propositivo que alcança todos os fundamentos determinantes do julgado.[51]
Pela exegese do art. 103-A da CF, poder-se afirmar que súmulas vinculantes são enunciados de cunho eminentemente constitucional proferidos pelo Supremo Tribunal Federal sobre a validade, interpretação e eficácia de normas determinadas, que têm força obrigatória perante os demais órgãos do Judiciário e da Administração Pública.
2.6. NATUREZA JURÍDICA DAS SÚMULAS VINCULANTES
Para Calmon de Passos a súmula vinculante é típica atividade jurisdicional, partindo do pressuposto que a vinculação ou o efeito vinculante é inerente às decisões judiciais proferidas pelos Tribunais, em especial pelo Supremo Tribunal Federal, chegando a afirmar que ‘falar-se em decisão de tribunal superior sem força vinculativa é incidir-se em contradição manifesta’. Em sentido oposto, Mônica Sifuentes entende que a súmula vinculante é ato normativo do Poder Jurisdicional, sob o fundamento que a diferença entre ato jurisdicional e ato normativo está na capacidade de extrapolar as fronteiras do caso concreto, apresentando-se no ordenamento jurídico com as características da generalidade e da abstração, dotado de congência[52].
2.7. SÚMULAS VINCULANTES JÁ EDITADAS
Súmula nº 1: "Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001." Data de aprovação: 30/05/2007.
A edição da súmula vinculante nº 1 trata da validade de acordo para recebimento de recursos do FGTS e foi aprovada por unanimidade. Ela impede que a Caixa Econômica Federal (CEF) seja obrigada, judicialmente, a pagar correções relativas a planos econômicos sobre o FGTS nos casos em que o banco já tenha feito acordo prévio com o correntista.
Destinou-se a impedir a quantidade de recursos, que podia chegar a trinta milhões. Esse é o número de brasileiros que, segundo o Ministro Gilmar Mendes, fizeram acordo com a Caixa Econômica Federal, como previsto pela Lei Complementar nº 110, de 2001, para o recebimento, em parcelas, das diferenças relativas aos pagamentos feitos a menor das correções monetárias expurgadas e relativas ao Plano Verão (42,72%), em janeiro de 1989, e ao Plano Collor (44,80%), em abril de 1990.
Súmula nº 2: "É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias". Data de aprovação: 30/05/2007.
A edição da súmula vinculante de nº 2 declara a inconstitucionalidade de lei estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Decisões reiteradas do Supremo determinam que é de competência privativa da União legislar sobre o tema.
Súmula nº 3: "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão". Data de aprovação: 30/05/2007.
A edição de súmula vinculante de nº 3 trata do direito de defesa em processo administrativo que tramita no Tribunal de Contas da União (TCU). A anulação, pelo Tribunal de Contas da União, ou por qualquer tribunal de contas, de ato administrativo que tenha beneficiado alguém e que acarreta decréscimo patrimonial para o antigo beneficiário, constitui processo em que a Constituição exige ampla defesa e contraditório.
Súmula nº 4: Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Data de aprovação: 30/04/2008.
A edição da súmula vinculante de nº 4, do STF, passou a vedar a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado e tornou, por conseqüência, inconstitucional o artigo 192, da CLT.
Súmula nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Data de aprovação: 07/05/2008.
A edição da súmula vinculante de nº 5 trata da defesa técnica no PAD. Entenderam que, no PAD, a presença do advogado é uma faculdade de que o servidor público dispõe, que lhe é dada pelo artigo 156 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos), não uma obrigatoriedade. Exceções seriam o caso de servidor que, submetido a tal processo, se encontre em lugar incerto e não sabido, caso em que cabe ao órgão público a que pertence designar um procurador; e, ainda, o fato de o assunto objeto do processo ser muito complexo e fugir à compreensão do servidor para ele próprio defender-se. Neste caso, se ele não dispuser de recursos para contratar um advogado, cabe ao órgão público colocar um defensor a sua disposição.
Importante destacar que o Conselho Federal da OAB apresentou proposta de cancelamento da Súmula Vinculante nº 5 ao STF, nos seguintes termos:
“Na proposta, a entidade afirma que a referida súmula contraria o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que a aplicação de qualquer penalidade a servidor público, efetivo ou não, deve ser antecedida de processo administrativo disciplinar. Inicialmente, a OAB alega que o procedimento de edição da referida súmula não observou os pressupostos exigidos pela Constituição Federal para a aprovação de súmula com efeito vinculante. Segundo a entidade, além de não existirem reiteradas decisões no sentido do enunciado, há inclusive decisões do STF que apontam para direção diametralmente oposta à contida na Súmula 5. A entidade cita, ainda, a súmula 343 do STJ, que considerava obrigatória a presença do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. No mérito, a entidade questiona a legalidade do enunciado, por violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Para a OAB, a demissão do servidor estável só pode ocorrer em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo em que lhe sejam possibilitadas as garantias constitucionais. "A inobservância do processo adequado ao caso e o cerceamento do direito de defesa geram - pela extrema gravidade de que se reveste esse procedimento ilícito da Administração Pública - a nulidade do ato punitivo", afirma a entidade na proposta assinada pelo presidente nacional da OAB, Cezar Britto, e pelo conselheiro federal pelo Paraná, Romeu Felipe Bacellar Filho. A proposta de cancelamento da súmula foi originalmente feita pelo vice-presidente nacional da OAB, Vladimir Rossi Lourenço e aprovada pelo Pleno da OAB Nacional, em sua sessão de junho último. Ao final da proposta, a OAB requer o cancelamento da Súmula 5 do STF pela ausência dos pressupostos exigidos constitucionalmente para a edição de súmulas com efeito vinculante e pelo fato de que seu conteúdo contraria o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa.“[53]
Súmula nº 6: “Não viola a constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.” Data de aprovação: 07/05/2008.
A edição da súmula vinculante nº 6 se refere à decisão sobre o pagamento de valor inferior ao salário mínimo para os jovens que prestam serviço militar obrigatório. Grande discussão vinha sendo travada sobre a questão do pagamento inferior ao salário mínimo para os praças prestadores de serviço militar.
A decisão do STF foi baseada em parâmetros como os afirmados pelo ministro Lewandowsky no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 570177, quando informou que "praças que prestam serviço militar inicial obrigatório não tinham, como não têm, o direito a remuneração, pelo menos equivalente, ao salário mínimo em vigor, afigurando-se juridicamente inviável classificá-los, por extensão, como trabalhadores na acepção que o inciso IV do artigo 7º da Carta Magna empresta ao conceito. [...] os militares se submetem a um regime jurídico próprio que não se configura com os servidores públicos civis. [...] nem os constituintes originários nem os derivados animaram-se em fazê-lo ao editar a EC n.º 19 de 1998". O ministro disse, ainda, que o regime de servidores militares é tão distinto daquele de servidores civis que eles são impedidos de fazer greve e não podem, sequer, ter filiação partidária.
Súmula nº 7: “A norma do §3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela emenda constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.” Data de aprovação: 11/06/2008.
A edição da súmula vinculante de nº 7 tem o mesmo texto da Súmula 648, editada em 2003 pelo STF, e diz que o parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição Federal, um dispositivo que já foi revogado e que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tem sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar.
Súmula nº 8: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.” Data de aprovação: 12/06/2008.
A edição da súmula vinculante de nº 8 declarou a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que previam, respectivamente, prazos decadencial e prescricional de dez anos para as contribuições devidas à Seguridade Social. O fundamento da decisão foi que lei ordinária não pode dispor sobre prazos de decadência e prescrição de tributo, questões reservadas à lei complementar (art. 146, III, "b", da Constituição Federal). Portanto, para a decadência do direito à constituição dos créditos tributários, inclusive das contribuições previdenciárias, o prazo é de cinco anos, a teor dos arts. 150, § 4º e 173, I, ambos da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), recepcionada pela CF/88 como lei complementar.
Súmula 9: “O disposto no artigo 127 da lei nº 7.210/1984 (lei de execução penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.” Data de aprovação: 12/06/2008.
A Súmula vinculante nº 9 diz respeito à perda de dias remidos por falta grave e a constitucionalidade do artigo 127, da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84). A cada três dias trabalhados, o preso tem direito ao desconto de um dia da pena a que foi condenado. Esses dias premiados pelo trabalho são chamados de remidos (remição) e, pelo artigo 127 da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84), são perdidos ou desconsiderados quando o condenado comete falta grave. Um novo período passará a ser contado a partir da data da infração disciplinar. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) já julgou o assunto e determinou a constitucionalidade do artigo 127, da Lei de Execuções Penais (LEP).
Súmula nº 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” Data de aprovação: 18/06/2008.
A súmula vinculante de nº 10 homenageia o princípio constitucional da reserva de plenário que está disposto no artigo 97 da CF/88 (Art. 97: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”).
Ficou estipulado na súmula que, por mais que não seja declarada a inconstitucionalidade de maneira expressa, não pode um órgão fracionário dos tribunais afastar a incidência, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo. Tal decisão apenas será possível pela maioria absoluta dos membros, ou dos membros do órgão especial.
Súmula nº 11: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”. Data de aprovação: 13/08/2008.
A súmula vinculante nº 11 consolidou jurisprudência da Corte no sentido de que o uso de algemas somente é lícito em casos excepcionais e prevendo a aplicação de penalidades pelo abuso nesta forma de constrangimento físico e moral do preso. É certo dizer que súmula consolida entendimento do STF sobre o cumprimento de legislação que já trata do assunto: inciso III do artigo 1º da Constituição Federal (CF); de vários incisos do artigo 5º da (CF), que dispõem sobre o respeito à dignidade da pessoa humana e os seus direitos fundamentais, bem como dos artigos 284 e 292 do Código de Processo Penal (CPP) que tratam do uso restrito da força quando da realização da prisão de uma pessoa. Além disso, o artigo 474 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 11.689/08, dispõe, em seu parágrafo 3º.
Sumula nº 12: “A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal.” Data de aprovação: 13/08/2008.
A súmula vinculante nº 12 trata do direito constitucional de educação. O ministro Ricardo Lewandowski afirmou que a Constituição Federal já obriga que a União aplique 18% de tudo que é recolhido com impostos na educação. Com isso, as despesas apontadas no recurso com alunos carentes, como bolsa, transporte, alimentação, são atendidos por esses recursos públicos. Ademais, lembrou o pensamento do ministro Joaquim Barbosa, de que a cobrança de taxa de matrícula é uma verdadeira triagem social baseada na renda, principalmente lembrando que a matrícula “é uma formalidade essencial para ingresso na universidade”. Frisou que o direito à educação é uma das formas de realização concreta do ideal democrático, para quem a política pública mais eficiente para alcançar esse ideal é a promoção do ensino gratuito, da educação básica até a universidade. Não é factível que se criem obstáculos financeiros ao acesso dos cidadãos carentes ao ensino gratuito, concluiu Lewandowski.
Súmula nº 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” Data de aprovação: 21.08.2008.
A súmula vinculante de nº 13 veda o nepotismo nos Três Poderes, no âmbito da União, dos Estados e dos municípios. O dispositivo tem de ser seguido por todos os órgãos públicos e, na prática, proíbe a contratação de parentes de autoridades e de funcionários para cargos de confiança, de comissão e de função gratificada no serviço público. A súmula também veda o nepotismo cruzado, que ocorre quando dois agentes públicos empregam familiares um do outro como troca de favor. Ficam de fora do alcance da súmula os cargos de caráter político, exercido por agentes políticos.
