DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS APLICADOS AO RDC – REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS E SUAS INOVAÇÕES NAS LICITAÇÕES
INTRODUÇÃO
Há tempos, a Lei n.º 8.666/1993 vem recebendo críticas sobre o excesso de formalidades que culminam na morosidade de todo procedimento licitatório, morosidade esta usada por muitos como subterfúgio para justificar a ineficiência do Estado nas contratações pela Administração Pública.
Nos últimos anos tem se debatido a elaboração de uma nova lei de licitações, capaz de impor maior celeridade aos procedimentos dela decorrentes. Esta pauta, no entanto, foi relegada a segundo plano pelo Congresso Nacional, e a Lei de Licitações, por muitos considerada como ultrapassada, permanece vigente até os dias atuais.
Com a escolha do Brasil para sediar grandes eventos esportivos internacionais, como a Copa do Mundo de Futebol de 2014 e os Jogos Olímpicos de 2016, surge a necessidade premente da modernização do país em curto prazo, não tão somente de estádios e complexos esportivos, mas de infraestrutura geral, demandando grandes investimentos do Poder Público.
Ainda que o anúncio do país como sede dos aludidos eventos esportivos tenha se dado com considerável antecedência, o atraso no inicio das obras necessárias às suas realizações, motivou a adoção de um sistema legal alternativo à Lei de Licitações que propiciasse maior celeridade às contratações públicas.
Neste diapasão, juristas, parlamentares e autoridades iniciaram discussões acerca da possibilidade da adoção de um novo procedimento licitatório que fosse mais célere e desburocratizado a fim de dar mais agilidade na execução das obras públicas e serviços de engenharia.
A alteração da Lei n.º 8.666/1993, naquele momento foi desconsiderada, pois demandaria um longo debate em torno de sua reforma, uma vez que implicaria em alterar todo o regime de licitações vigente no país.
Surge o RDC – Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Através da Lei n.º 12.462, de 04 de agosto de 2011, através de conversão de Medida Provisória proposta pelo Deputado Federal José Guimarães, como alternativa e meio para que o Poder Público pudesse acelerar e desembaraçar a aplicação de recursos públicos nos investimentos necessários para a realização das obras e demais contratações necessárias.
Ao senso comum, o RDC aparenta um sensível avanço na considerada antiquada e burocrática sistemática das licitações e contratos administrativos, imposta pela Lei n.º 8.666/1993.
No entanto, no seio jurídico, o RDC passou a ser objeto de uma contenda política entre juristas, políticos, jornalistas e demais formadores de opinião, alguns defendendo sua necessidade e os interesses políticos do governo; outros argumentando, com solidez, que a inobservância de diversos aspectos legais, preceituados pela Constituição Federal, bem como nos termos da Lei n.º 8.666/1993, como o renomado Mestre Celso Antonio Bandeira de Mello[1].
O tema é polêmico, e merece ser estudado com o enfoque no que tange à aplicabilidade dos princípios basilares do Direito Administrativo, bem como um breve estudo das principais e salutares inovações trazidas por este novo regime de contratações públicas.
DESENVOLVIMENTO
O Regime Diferenciado de Contratações Públicas
Conceito
O Regime Diferenciado de Contratações Públicas, em sua conceituação inicial, é o modelo distinto aplicado pelo Estado às licitações e contratos que envolvam obras ou serviços destinados à realização de grandes eventos esportivos mundiais, dos quais o Brasil será sede neste e nos próximos anos. Bem como, em posterior extensão, para as contratações de ações que integrem o PAC – Programa de Aceleração do Crescimento e de obras ou serviços de engenharia voltados ao SUS – Sistema Único de Saúde e aos Sistemas Públicos de Ensino.
O RDC foi instituído pela União com aplicabilidade nacional a todos os entes federativos, em âmbito da Administração Pública Direta e Indireta.
O Decreto nº 7.581/2011 traz o regulamento do RDC em detalhadas características no que concerne a seu objeto, finalidade, preceitos e demais peculiaridades relevantes.
Da aplicabilidade do Regime Diferenciado de Contratações Públicas
Inicialmente, em sua versão original o RDC possuía destinação específica às licitações e contratos praticados pela Administração Pública, necessários para a execução de obras e serviços de engenharia relacionados à realização da Copa das Confederações de 2013, a Copa do Mundo de Futebol de 2014, ambos eventos organizados pela FIFA – Federação Internacional de Futebol, bem como para a realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, organizados pelo COI – Comitê Olímpico Internacional.
Ainda, estavam agregadas as obras de infraestrutura, bem como a contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos estados da federação distantes até 350 quilômetros das cidades sedes dos eventos esportivos.
Neste contexto, estavam incluídos todos os gastos públicos voltados às obras e serviços constantes da matriz de responsabilidade[2] entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e que estavam direcionados à realização dos mencionados eventos esportivos.
Vale dizer que, em primeiro momento, o RDC constituiu-se como uma alternativa do Estado ao procedimento licitatório às suas modalidades clássicas convencionadas e tratadas pela Lei nª 8.666/1993, que é de aplicação subsidiária à Lei nº 12.462/2011, conforme preceitua seu artigo 39[3].
Havia, ainda, previsão expressa acerca do caráter temporário do RDC, uma vez que tendo sido encerrados tais eventos e por consequência, não existindo a necessidade de contratações públicas para os mesmos, o regime, seria automaticamente extinto.
Importante ressaltar que a opção deste Regime pelo Estado, por meio de seus agentes competentes, deverá ser expressa nesse sentido, constando obrigatoriamente no instrumento convocatório, de acordo com o §2º do artigo 1º da Lei do RDC.
Entretanto, o modelo do RDC em sua destinação especifica sofreu ampliação, com alterações supervenientes ao artigo 1º da Lei n.º 12.462/2012.
A Lei n.º 12.688, de 2012, incluiu no aludido artigo o inciso IV aplicando o RDC como alternativa de contratações do Estado nas ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento.
A Lei n.º 12.745, de 2012, incluiu o inciso V no artigo 1º da Lei do RDC e ampliou a aplicabilidade do RDC às obras e serviços de engenharia voltados ao SUS – Sistema Único de Saúde.
Ao passo que a Lei n.º 12.722, de 2012 promoveu a inclusão do parágrafo terceiro ao mencionado artigo, incluindo na abrangência do RDC as contratações que envolvam obras ou serviços de engenharia voltados aos Sistemas Públicos de Ensino.
Desta feita, denota-se que houve considerável extensão da finalidade do RDC.
Ressalte-se que não existiam tais previsões na exposição de motivos que ensejaram a instituição do RDC. Isto é, o que inicialmente seria um regime diferenciado temporário e como exceção à Lei de Licitações, passou a ter vigência indeterminada como regra base para a celebração dos determinados contratos administrativos por força das alterações legais supramencionadas.
Atualmente, por meio da Medida Provisória n.º 630, projeto de conversão de relatoria da Senadora Gleisi Hoffmann, objetiva-se ampliar a aplicação do RDC para as licitações e contratos da União, estados, distrito federal e municípios.
Dos objetivos legais do RDC
Na forma do artigo 1º, §1º da Lei n.º 12.462/2011, o RDC possui como escopo:
A) A aplicação e ampliação do Princípio da Eficiência nas contratações públicas e na disputa no certame entre os licitantes;
B) A troca de experiência e de tecnologia em busca do melhor custo-benefício ao erário público;
C) O incentivo ao avanço e a modernização da tecnologia;
D) Primar pelo tratamento isonômico e igualitário entre os licitantes e;
E) A seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.
Como podemos depreender da análise dos objetivos do RDC expressos no supramencionado dispositivo legal, o Princípio da Eficiência norteia as diretrizes do Regime, traduz em síntese, a observância dos interesses coletivos, por meio de um procedimento mais célere, mais econômico e menos burocrático.
Desta feita, conclui-se que o apelo dos críticos à Lei de licitações foi atendido, e principalmente dos interessados no procedimento, como o próprio Estado, que por meio de seus agentes temia não haver tempo hábil de atender todas as exigências dos órgãos internacionais do esporte.
Ressalte-se, ainda, que o RDC possui como um de seus objetivos a troca de experiências e dos métodos de execução e sistemas empregados, primando pelo avanço da tecnologia nacional, principalmente quando os contratantes com o Poder Público sejam oriundos de países estrangeiros.
Dos Princípios Administrativos e das Diretrizes Legais do RDC
O Artigo 3º, caput, da Lei do RDC, traz menção expressa sobre a aplicabilidade dos Princípios do Direito Administrativo. Os Princípios Constitucionais, bem como da Lei de Licitações e outras Leis Administrativistas, como a Lei de Improbidade Administrativa Lei n.º 8.429/1992, vejamos:
Art. 3o. As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Como podemos denotar, o dispositivo trata expressamente da observância obrigatória dos aludidos Princípios para o efetivo cumprimento do Interesse Público. Representam as regras basilares, os pilares fundamentais do Direito Administrativo, norteando, assim, as ações da Administração:
a) Princípio da Legalidade: Quando aplicável à Administração Pública tem-se como o Princípio da Legalidade Estrita, ou seja, aquele que veda aos Agentes Públicos e à própria Administração, a prática de atos cuja previsão legal seja inexistente.
Quando voltado às Licitações e ao RDC, deve obrigatoriamente ser observado no que diz respeito a todo o procedimento a ser praticado pelo Poder Público, desde sua abertura até o término do contrato administrativo que dele seja oriundo. Desta feita, todos os atos, em sentido amplo, devem estar pautados pela Lei. No que tange especificamente ao procedimento licitatório, cumpre-nos ressaltar que o edital representa seu regramento, sendo considerado por MEIRELLES[4] como “...a lei interna da licitação...”, neste diapasão, o Princípio da Legalidade possui correlação com o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.
b) Princípio da Impessoalidade: Nas palavras de MEDAUAR[5] a impessoalidade possui correlação com os Princípios da Moralidade e da Publicidade, tendo em vista que a impessoalidade é meio para atuação dentro da moralidade, já a publicidade dos atos dificulta a prática de ações que são contrárias à impessoalidade e à moralidade. É o Princípio que sinaliza que a Administração jamais poderá praticar atos, cuja natureza tenha como escopo favorecimentos pessoais, subjetivos, ou qualquer outro objetivo próprio do agente ou do administrado.
MELLO[6] discorre que o Princípio da Impessoalidade “...traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas...”.
Evidentemente, a aplicação deste princípio ao RDC busca impedir favorecimentos ou atos prejudiciais a qualquer dos contratantes com a Administração Pública.
c) Princípio da Moralidade: É o Princípio constitucional que zela pela moral, pela honestidade, pelo respeito ao interesse público, do bom administrador. MEIRELLES explana que a Moralidade é a conjunção da honestidade e do conveniente aos interesses gerais.
Indubitavelmente, é o Princípio cujo descumprimento gera os maiores prejuízos ao país, por meio de ações cujos interesses sejam pessoais e que almejem favorecimentos ou até mesmo atuações desmedidas e prejudiciais de Agentes Públicos e particulares em detrimento da Administração e dos administrados. Em outras palavras, são os atos de corrupção, antagônicos à moralidade.
No que concerne ao RDC, é sem dúvida, fruto de muitas divergências, já que a Moralidade foi um dos principais temas debatidos pelos opositores à adoção do Regime. Que suscitaram à época em comparativo, os gastos públicos desmedidos e os desperdícios de recursos públicos pelo Estado, quando da realização dos Jogos Pan-Americanos de 2007, na cidade do Rio de Janeiro.
d) O Princípio da Igualdade: aplicado ao RDC, prima pela isonomia entre os participantes do certame, de tal modo que é vedado à Administração a pratica de atos que importem em desigualdade de tratamento e de condições para a contratação. Excetuadas as previstas em Lei, como os dispositivos que concedem tratamento diferenciado para empresas nacionais e para empresas de pequeno porte e microempresas.
O artigo 7º da Lei do RDC institui algumas condições que em análise mais sistemática sob a ótica do Direito Administrativo, poderiam caracterizar violações, dando ensejo a uma eventual segregação de licitantes, tais como: a indicação de marcas ou modelos de bens, desde que haja formal justificativa que compreenda a necessidade de padronização do objeto; quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a única capaz de atender às necessidades da entidade contratante, ou quando o bem poderá ser melhor identificado com a descrição de determinada marca ou modelo que servirão de referência.
A violação ao Princípio da Igualdade, de acordo com o entendimento do Ministério Público Federal, deu ensejo ao ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade interposta pelo Ilustre Procurador Geral da República, Roberto Gurgel. Além da violação a este princípio prejudicar a disputa entre os concorrentes, ainda objetiva combater o risco do comprometimento ao patrimônio público. A ADI 4655[7] aguarda julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
e) Princípio da Publicidade: Inquestionavelmente é o maior ponto de divergências entre os operadores do Direito no que tange ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas, já que algumas das regras preceituadas da Lei do RDC são completamente distintas das preceituadas pela Lei de licitações.
A Publicidade é consolidada como Princípio Constitucional do direito Administrativo, regra básica e elementar de que à atuação da Administração deve necessariamente ser transparente, visível, pública. Deve a Administração conferir acesso aos administrados à todos os atos por ela praticados, excetuados aqueles de cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade do Estado e das informações que violem a preservação da intimidade, da honra, da vida privada e da imagem das pessoas, declaradas como invioláveis pela Carta Magna de 1988, na forma do inciso X do artigo 5º.
Na forma da Lei n.º 8.666/1993 e da própria Constituição Federal, entendemos que o Princípio da Publicidade possui como exceção apenas os casos em que seja necessário recair sigilo sobre o objeto da licitação, na hipótese em que seja indispensável à Segurança do Estado e da Sociedade. São ocasiões relevantes e que o procedimento licitatório, inclusive a efetiva contratação, poderá ser sigiloso contando, inclusive, com embasamento constitucional.
Podemos denotar que são situações de extrema complexidade, onde seja patente a relevância do sigilo, representam exceção à regra imposta pelo Princípio da Publicidade.
Todavia, estes parâmetros não são seguidos em sua integralidade pela Lei que instituiu o RDC e este fato, evidentemente, acalorou muitos debates entre juristas administrativistas.
Desta feita, citemos o artigo 6º da Lei do RDC:
Art. 6o Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
§ 1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.
§ 2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório.
§ 3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.
Podemos depreender da análise do supracitado artigo que o dispositivo confronta-se com o Princípio da Publicidade. Contraria o escopo deste Princípio, que é o dever da Administração para com os administrados de cientificar-lhes de todos os atos por ela praticados, quando na realidade, a vigência deste princípio engloba todos os seus setores e âmbitos.
Indubitavelmente, o orçamento previamente estimado para a contratação é de interesse público, devendo ser divulgado antes da abertura do procedimento licitatório e não tão somente ao seu término conforme preceitua o referido artigo.
O caput do Artigo 6º torna obrigatória a divulgação do orçamento previamente estimado apenas e imediatamente após o encerramento da licitação. Trata-se de regra, evidentemente, oposta ao Princípio da Publicidade.
Ao passo que o parágrafo §3º do referido artigo reza que caso não seja mencionado no instrumento convocatório, a denominada informação será tão somente disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno, não conferindo acesso aos administrados.
O artigo 15, caput, primeira parte, define que deve ser dada ampla publicidade aos procedimentos licitatórios e de pré-qualificação do RDC, excetuadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, como exceção a este princípio, na forma retro mencionada.
Devemos sopesar os valores insculpidos no Princípio da Publicidade em conjunto com os demais Princípios Administrativistas em consonância com nosso ordenamento jurídico. Desta forma é inevitável concluir que tal conduta preceituada pela Lei do RDC e trazida como inovação à Lei de Licitações é completamente abominável às bases do Direito Constitucional e Administrativo, ainda que alguns operadores do direito justifiquem como oriunda da eficiência e da economicidade.
f) O Princípio da Eficiência: sua efetiva aplicabilidade no advento do RDC é o grande argumento dos defensores deste regime, sua observância ensejou sua criação e tem a função de nortear todos os objetivos e as diretrizes deste regime.
Este Princípio, nos termos do artigo 1º, §1º, I da Lei do RDC, constitui-se como objetivo do Regime na medida em que busca ampliar a eficiência nas contratações públicas e, por conseguinte, a competitividade entre os participantes do certame.
Sua invocação serviu como embasamento para a criação de um regime que se mostrasse mais célere e mais eficiente do que os contidos na Lei de Licitações, ou seja, o próprio RDC, que, conforme dito, surgiu como alternativa ao exíguo tempo do País, em atender todas as exigências das entidades internacionais do esporte, para fins de realização dos eventos esportivos aos quais o Brasil foi escolhido como sede.
Como fruto deste Princípio, podemos mencionar algumas das inovações trazidas ao ordenamento pátrio pela Lei do RDC, em seus artigos 9º, 10º, 24, I e 28, II. A saber, respectivamente: a contratação integrada, a remuneração variável correlata ao desempenho da contratada, a desclassificação de licitantes que podem dar ensejo, tão somente pela existência de vícios insanáveis no procedimento, e o disposto acerca das invalidades de atos administrativos.
g) Princípio da Probidade Administrativa: A probidade traduz-se em honestidade, transparência, boa-fé, em padrão de moralidade que deve ser aplicado pelo agente público quando de sua atuação pela Administração.
É o símbolo mestre do dever ser, da boa conduta. Seu descumprimento pode macular todo o procedimento licitatório e consequentemente trazer consequências drásticas ao Estado.
Este Princípio possui correlação íntima com o Princípio da Moralidade, ao passo que a violação de um princípio gera como conseqüência a violação do outro.
h) Princípio da Economicidade: Por este Princípio em sua aplicabilidade às licitações, entende-se o atendimento das necessidades do Estado por meio da aquisição de bens ou serviços com a maior economia de gastos, por meio da seleção da proposta mais vantajosa à Administração de acordo com o objeto e os critérios estabelecidos no edital.
A Lei do RDC, em seu artigo 18, inovou trazendo ao ordenamento novos critérios de julgamento das propostas, conforme veremos adiante, quando tratarmos do procedimento licitatório no RDC e suas fases. Denotaremos a introdução de novos critérios, aos já existentes na Lei de Licitações, demonstrando que o legislador almejou a busca da melhor relação custo-benefício ao Estado.
i) Princípio do Desenvolvimento Nacional Sustentável: Está assentado na Constituição Federal aos artigos 170, VI; e 225. Posteriormente foi inserido como Princípio Administrativista na própria Lei de Licitações, na medida em que compete ao Estado a proteção do meio ambiente como bem comum e a efetiva compensação de eventuais impactos sofridos por ele.
Quando da adoção deste Princípio com sua aplicabilidade às licitações, o Estado nada mais fez do que inserir no ordenamento pátrio, em atendimento ao Princípio da Legalidade, um dispositivo que lhe permita expressamente atuar na proteção do meio ambiente também em âmbito dos contratos administrativos.
Este Princípio autoriza o Estado a exigir dos contratantes que estejam em absoluta regularidade junto aos Órgãos de Licenciamento Ambiental, ainda, inclusive, como requisito para a efetiva contratação, se assim o interesse público primário do Estado se fizer presente.
Da mesma forma, pode o Estado exigir a efetiva compensação de qualquer impacto ambiental oriundo de uma obra ou serviço de engenharia objeto do contrato, e que seja promovida pelos contratantes.
O artigo 4º, §1º, II da Lei do RDC reza que as contratações realizadas com base no RDC devem respeitar as normas relativas a mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental.
Em suma, traduz-se na atuação do Estado em cumprir o um dos preceitos contidos em nossa Carta Magna na proteção do meio ambiente como bem comum, de absoluto interesse público e social e que deve ser garantido e tutelado não somente em tempo presente, mas para as futuras gerações.
j) Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: Princípio insculpido no caput do artigo 41 da Lei de Licitações [8], pelo qual é vedado à Administração o descumprimento de regras fixadas no edital do certame, pois encontra-se por força de lei, vinculada à elas.
Em linhas gerais, traduz a proibição da Administração em promover inovações, alterar condições ou instituir critérios estranhos ao edital, e evidentemente, posteriores a ele. Ao passo que, uma vez instituído de forma legal e legítima, o Edital é a regra do certame, sua própria “lei”, haja vista ser assim tratado pela doutrina e majoritariamente em recentes entendimentos jurisprudenciais.
O descumprimento das regras editalícias, por sua vez, não enseja o descumprimento somente deste princípio, mas, também os princípios da Legalidade, Moralidade e da Igualdade.
Dada a sua aplicabilidade ao RDC, as regras estabelecidas no edital são inalteráveis até que esteja finalizado o contrato celebrado advindo deste regime.
k) Princípio do Julgamento Objetivo: Por este princípio, obrigam-se os agentes públicos cuja competência lhes confira o poder de decidir ou dirimir questões atinentes ao procedimento licitatório, que estes o façam objetivamente, pautados pelos critérios legais e de acordo com o edital, sendo lhes vedado à adoção de critérios subjetivos, de propósitos pessoais, sentimentais; ou, ainda, decisões pautadas por meras impressões ou conceitos infundados.
Das diretrizes legais do RDC
Na forma do artigo 4º da Lei do RDC, nas licitações e contratos advindos deste regime deverão ser observadas as seguintes diretrizes:
a) A padronização do objeto da contratação no que concerne às suas especificações técnicas, e quando necessário, no que tange a seu desempenho. Bem como condições de assistência técnica, garantia e manutenção do mesmo;
b) A padronização de editais, ou seja, instrumentos convocatórios e de minutas de contratos, desde que haja aprovação prévia dos órgãos competentes;
c) A busca pela proposta que seja mais vantajosa à Administração, levando-se em conta os custos e benefícios do objeto da contratação, sejam eles diretos ou indiretos e de natureza econômica, social ou ambiental;
d) A compatibilização de condições semelhantes à do mercado privado no que tange a condições de aquisição, de seguros, bem como as formas de pagamento, incluindo-se a modalidade de remuneração variável, conforme desempenho do contratado;
e) A utilização de planilha de custos oriundos das propostas dos licitantes no que diz respeito a materiais, mão de obra, matérias primas e de tecnologia empregada, que sejam existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra, desde que não transpassem a eficiência e que seja respeitado o limite imposto pelo orçamento empregado e estimado na respectiva contratação;
f) O parcelamento do objeto de modo que seja autorizado à ampla participação de licitantes interessados, desde que não haja perda da economia de escala.
Cumpre-nos ressaltar, ainda, que na forma do aludido artigo as contratações no RDC deverão respeitar a destinação final de resíduos sólidos gerados no objeto do contrato, a mitigação por condições e compensação ambiental, bem como os impactos de vizinhança advindos das obras e serviços contratados; a utilização de equipamentos, produtos e serviços que minimizem o consumo de energia e tenham a mínima utilização de recursos naturais ou o façam de modo sustentável; a acessibilidade a pessoas de mobilidade reduzida. Por fim, por força das normas contidas na Constituição Federal, a proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, por meio de avaliação de impacto que, existente, deverá ser compensado por meio de medidas determinadas, com observância do Princípio da Legalidade, pela autoridade responsável.
Procedimentos Auxiliares às licitações no RDC
O artigo 29 da Lei do RDC dispõe sobre procedimentos auxiliares para as contratações realizadas neste regime, são eles: o Registro Cadastral, a Pré-qualificação, o SRP - Sistema de Registro de Preços e o Catálogo Eletrônico de Padronização, constituindo-se em uma das grandes inovações deste regime.
O Registro Cadastral é um banco de dados elaborado pela Administração por meio do SICAF – Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores e advêm do Decreto n.º 3722/2001 que regulamenta o artigo 34 da Lei de Licitações[9]
A Pré-qualificação é o procedimento pelo qual a Administração poderá promover por meio da convocação de interessados, observando, na forma prescrita em lei, a identificação de fornecedores que detenham as qualificações técnicas necessárias para o fornecimento de bens ou serviços que atendam as necessidades pertinentes ao objeto da contratação. Como também, dos bens que preencham os requisitos técnicos e de qualidade previamente estabelecidos, ambos como meio de facilitar futuras contratações no RDC.
Já o SRP – Sistema de Registro de Preços é o conjunto de procedimentos, utilizado como meio de auxilio para futuras contratações, destinado ao registro formal de preços referentes à prestação de serviços, incluídos os serviços de engenharia e fornecimento de bens. É realizado por meio de licitação precedida de ampla e irrestrita pesquisa de mercado voltado ao objeto, sempre com o critério de julgamento de menor preço ou maior desconto.
O SRP é utilizado, também, quando o objeto da contratação for destinado a atender as necessidades de diferentes órgãos, entidades ou programas de governo.
O Catálogo Eletrônico de Padronização constitui-se em um banco de dados destinado a padronizar bens, serviços e obras que possam ser objeto de contratação pela Administração Pública. Via de regra, disponibilizará informações atinentes ao objeto da contratação e suas especificações, os requisitos de habilitação dos licitantes, minutas de instrumento convocatório e de contratos, termos e projetos de referência, e demais documentos necessários ao cumprimento de sua finalidade e atinentes a padronização de tal objeto.
Do Procedimento Licitatório no RDC
Apresentaremos, em síntese, o procedimento licitatório do RDC.
De acordo com o artigo 12 da Lei nº 12.462/2011, o procedimento licitatório no RDC deverá observar as seguintes fases:
a) Preparatória: Consiste no ato da Administração em elaborar a definição e caracterização do objeto da licitação, bem como dos parâmetros do certame, como por exemplo: a justificativa da adoção do RDC como regime de contratação, as características do objeto da contratação de acordo com a legislação vigente, indicação de marca ou modelo, exigências de amostra e certificação pelos fornecedores, dentre outros.
Nesta fase além da forma de disputa, dos critérios de julgamento e da execução do contrato, as autoridades administrativas designarão a comissão de licitação, a elaboração de termo de referência para a contratação de serviços ou fornecimento de bens ou projeto básico ou executivo em se tratando da contratação de obras ou serviços de engenharia, indicarão a fonte dos recursos financeiros disponibilizados ao pagamento dos contratados e promoverão a elaboração do instrumento convocatório e da minuta de contrato.
O instrumento convocatório deve trazer, de acordo com o artigo 8º do Decreto nº 7581/2011, além da opção pelo RDC, a definição do objeto da contratação, da forma de execução da licitação e de seus métodos e procedimentos, os critérios de classificação dos licitantes em cada uma de suas etapas de disputa, os requisitos para a habilitação dos licitantes, o prazo e condições para a entrega do objeto ou da realização de serviços, os prazos recursais, os critérios de avaliação de desempenho do contratado, as sanções, além de outras indicações especificas da licitação em conformidade com a legislação vigente.
O instrumento convocatório deverá observar as exigências legais de acordo com o critério adotado pelo RDC em conformidade com o §2º do artigo 8º do aludido decreto.
b) A Publicação do Instrumento Convocatório: A publicação se voltará ao extrato do instrumento convocatório que deverá conter a definição precisa do objeto da contratação, da data e horário da disponibilização da íntegra do instrumento convocatório e a indicação de que o procedimento será realizado eletronicamente por meio da internet. O extrato será primeiramente publicado no Diário Oficial da União, do Estado, Distrito Federal ou Município, conforme o ente contratante, ou em se tratando de consórcio público, por meio do Diário Oficial do maior Ente entre seus membros, sem prejuízo da publicação em jornal de grande circulação. O extrato poderá ser disponibilizado também em sítios de internet oficiais da Administração, desde que cumpridas as exigências concernentes a certificação digital, de acordo com o §2º do artigo 11, do Decreto que regulamenta o RDC.
A publicação do extrato do instrumento convocatório será dispensada nas hipóteses em que o montante da contratação não ultrapassar o valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$80.000,00 (oitenta mil reais) para serviços, inclusive os serviços de engenharia, na forma do artigo 15, §2º da Lei do RDC.
Em sequência, na data indicada pelo extrato, será disponibilizado o instrumento convocatório por meio do sítio de internet oficial do ente responsável pela licitação.
c) Apresentação de Propostas ou Lances: Esta fase poderá ser antecedida da Fase de Habilitação, desde que haja previsão no instrumento convocatório. Consiste como parte na disputa entre os licitantes de acordo com os critérios aberto, fechado ou combinado.
No critério aberto, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes conforme o método empregado, em sessão pública, sendo que o instrumento convocatório poderá estabelecer um intervalo mínimo e valorado entre os lances, como método de impor celeridade à disputa. Em sendo realizada a licitação sob a forma presencial as propostas iniciais serão classificadas de acordo com a maior vantajosidade à Administração, seguido da apresentação de lances verbais, iniciando-se pelo autor da proposta menos vantajosa, seguido dos demais, ao passo que a recusa de qualquer destes caracterizará sua exclusão da disputa, mantendo-se o último preço por ele ofertado na ordem das propostas. Escolhida a melhor proposta, se houver uma diferença inferior a 10% do valor entre o primeiro e o segundo colocados, a comissão poderá permitir o reinicio da disputa, para a definição das demais colocações entre os licitantes.
No modo de disputa fechado, as propostas serão sigilosas até a data de sua efetiva divulgação conforme o instrumento convocatório, em sendo presencial a modalidade de disputa, as propostas serão apresentadas à comissão por meio de envelopes lacrados, que serão abertos posteriormente em sessão pública, previamente designada para esta finalidade, e sendo ordenadas segundo o critério de maior vantajosidade.
O modo combinado de disputa prevê a adoção dos dois métodos acima mencionados, aberto e fechado para a busca de melhor e mais vantajosa proposta. Iniciando-se no modo fechado, serão classificadas as três melhores propostas, seguindo posteriormente os licitantes ao modo aberto para a apresentação de lances sucessivos. Em se iniciando pelo modo aberto, os três licitantes que ofertarem as melhores propostas, apresentarão em etapa conseguinte, cada qual sua proposta final fechada.
d) Julgamento. Nesta fase, poderão ser utilizados os seguintes critérios:
I - menor preço ou maior desconto: é o critério que considera o menor gasto, o menor dispêndio para a Administração Pública, desde que atendidos os parâmetros do objeto da contratação fixados no instrumento convocatório;
II - técnica e preço: é critério destinado para contratações de objeto, quando houver relevância que o caracteriza como oriundo de natureza intelectual ou fruto de inovações técnicas ou tecnológicas. Ainda é aplicável quando se tratar de objeto que possa ser executado com metodologia ou técnicas de domínio restrito no mercado;
III - melhor técnica ou conteúdo artístico: volta-se para as contratações que envolvam projetos ou trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, bem como para projetos de arquitetura, excluindo-se aqueles voltados unicamente às questões de engenharia;
IV - maior oferta de preço: É o critério adotado nos contratos cujo objeto resulte em arrecadação de receita para a Administração na licitação de bens e direitos públicos ou de domínio e exploração do Estado, na forma da lei;
V - maior retorno econômico: Destina-se a seleção da proposta que proporcione a maior economia, a menor onerosidade financeira para a administração pública decorrente da execução do contrato.
Denota-se que o melhor conteúdo artístico como critério de julgamento é mais uma das inovações do RDC, assim como o critério de maior oferta de preço e de maior retorno econômico, em metodologia não presente na Lei de licitações e que permitem a seleção da proposta mais vantajosa à Administração sob uma ótica mais ampla e destinada à satisfação do interesse público.
Devemos ressaltar que, qual seja o critério acima adotado, na hipótese da ocorrência de empate entre os licitantes alguns critérios serão adotados na forma dos artigos 38 e 39 do Decreto que regulamenta o RDC, dentre os quais podemos destacar o tratamento privilegiado dado ás microempresas e empresas de pequeno porte que poderão apresentar nova proposta inferior quando a anteriormente apresentada não superar 10% (dez por cento) da proposta até então considerada a mais vantajosa à Administração; a preferência, em caso de empate entre os licitantes, aos bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país, a bens e serviços com processo produtivo básico desenvolvido no país, produzidos ou prestados por empresas brasileiras e bens ou serviços produzidos por empresas que efetivamente invistam na pesquisa e no desenvolvimento tecnológico no país.
e) Habilitação: No RDC, na forma do artigo 46, caput, do Decreto que o regulamenta, a habilitação será efetuada, com a exigência da apresentação dos documentos exigidos no instrumento convocatório e no prazo nele fixado, apenas do licitante vencedor. Tais documentos poderão ser substituídos de modo parcial ou total pelo certificado de registro cadastral ou certificado de pré-qualificação quando houver disposição, neste sentido, no instrumento convocatório.
Em qualquer momento poderão ser exigidos os documentos que comprovem a regularidade fiscal do licitante vencedor.
Importante salientar que na forma do artigo 48 do Decreto do RDC[10], em sendo utilizado o critério de maior oferta de preço, nos contratos cujo objeto volte-se a alienação de bens ou direitos da Administração, a qualificação técnica, financeira e econômica poderá ser dispensada com a respectiva substituição destas pelo recolhimento de quantia dada em garantia, limitada a cinco por cento do valor do objeto da arrematação. Todavia, não estão os licitantes dispensados da apresentação dos outros documentos necessários à habilitação.
A fase da Habilitação poderá preceder a fase de apresentação de propostas ou lances desde que haja previsão no instrumento convocatório, na forma do parágrafo único do artigo 14 do Decreto do RDC[11], ocorrendo a inversão de fases no certame, ocasião na qual os licitantes apresentarão os documentos de habilitação e as propostas, as quais somente serão julgadas aquelas que pertencerem aos participantes que forem habilitados.
Na inabilitação do vencedor, serão requeridos os documentos dos licitantes em classificação subsequente.
f) Fase Recursal: Haverá fase recursal única após o termino da fase da habilitação, os participantes deverão se manifestar imediatamente seu desejo de recorrer dos atos do julgamento da proposta ou da habilitação dos licitantes, após o término de cada respectiva sessão, sob pena de preclusão de seu direito.
Insta salientar que nas ocasiões em que a licitação for realizada sob o método eletrônico, a manifestação do licitante que objetive recorrer dos respectivos atos deverá ser feita no próprio sistema eletrônico em campo próprio.
Como via facilitação à instrução e fundamentação do recurso é assegurado aos licitantes o direito de vista dos autos para a obtenção de elementos que sejam indispensáveis à defesa de seus direitos e em observância ao Princípio da Ampla Defesa.
O prazo para a apresentação das razões recursais é de 05 (cinco) dias úteis contados a partir da ocasião da intimação ou da lavratura da ata do certame. Caso haja interesse de algum dos licitantes, poderá este apresentar contrarrazões recusais no prazo de 05 (cinco) dias contatos imediatamente após o término do prazo para a interposição do recurso.
O recurso deverá ser protocolado junto à autoridade responsável que realizará a admissibilidade do recurso e poderá reconsiderar sua decisão no prazo de 05 (cinco) dias, em sendo mantida sua decisão deverá o agente encaminhar à autoridade superior para o pertinente julgamento administrativo.
g) Fase de Encerramento: Terminada a fase recursal, são iniciadas as negociações com o vencedor do certame que apresentou as condições mais vantajosas para a Administração. Com seu término, o procedimento será encerrado e os autos encaminhados à autoridade superior competente para a adjudicação do objeto, homologação da licitação e convocação do licitante vencedor para a assinatura do contrato; ocorrendo, preferencialmente, em atos contínuos.
A referida autoridade poderá, na presença de qualquer irregularidade sanável, determinar a remessa dos autos para os agentes competentes para que as mesmas sejam saneadas; anular o procedimento diante de vícios insanáveis ou revogá-lo por motivos de conveniência ou oportunidade da Administração.
Diante da possibilidade da não assinatura do licitante vencedor quando convocado, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes na ordem de classificação do certame e nas condições da proposta vencedora ou ainda revogá-lo sem prejuízo das cominações legais. Caso nenhum dos licitantes remanescentes aceite formalizar o contrato nas condições da proposta vencedora, a Administração poderá celebrar o contrato na forma das propostas realizadas por estes licitantes, desde que o valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a respectiva contratação, na forma da lei.
Outras inovações do RDC
A Lei e o Decreto que disciplinam o Regime Diferenciado de Contratações Públicas ainda introduziram outras inovações nas licitações, vejamos algumas delas, com menção ao fundamento constante no aludido Decreto:
Remuneração Variável (artigo 70): sistema de pagamentos da Administração aos contratados que possui vinculação ao desempenho destes com base em metas, parâmetros, prazos e de sustentabilidade ambiental previamente estabelecidos pela Administração no instrumento convocatório. É aplicável às licitações que envolvam obras e serviços, incluindo os serviços de engenharia.
Contratação Simultânea (artigos 71 e 72): Voltada para as contratações de serviços, pela Administração, cujo objeto possa ser executado e forma concomitante e conjunta por mais de um contratado, ou por motivos de conveniência e oportunidade, desde que não haja perda na economia de escala. A divisão dos serviços objeto das contratações deverá estar delineada no instrumento convocatório, ao passo que na execução dos contratos, o controle dos serviços deverá ser elaborado pelo ente ou órgão contratante de forma individualizada por cada contratado.
Contratação Integrada (artigos 73 a 76): Pode ser realizada nos contratos que envolvam obras ou serviços de engenharia desde que haja justificativa técnica e econômica da Administração e sob o critério de julgamento de técnica e preço. No instrumento convocatório deverão constar o anteprojeto de engenharia e os requisitos técnicos necessários ao cumprimento o objeto no que concerne às condições de solidez, segurança, durabilidade, prazos de entrega, estética do projeto, parâmetros de adequação do instrumento público, impactos ambientais, dentre outras características relevantes.
Importante salientar que o objeto da contratação integrada compreende todos os procedimentos necessários a sua execução, desde o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução das obras e serviços de engenharia até a respectiva entrega final.
Esta modalidade de contratação possui vedação legal à celebração de termos aditivos aos contratos formalizados, exceto quando necessário para a recomposição do equilíbrio econômico financeiro, quando oriundo de caso fortuito ou força maior. Ou, diante da necessidade de alteração do projeto ou das especificações técnicas para melhor adequação à finalidade pública a que se destinam e sempre mediante pedido da Administração. Desde que tal alteração não seja decorrente de erro ou omissões de conduta dos contratados e que sejam respeitados os limites impostos por força do artigo 65, §1º da Lei de Licitações.
CONCLUSÃO
Analisando o RDC, sob a ótica das inovações introduzidas no ordenamento jurídico pelo advento de sua Lei e Decreto regulamentador, podemos concluir que algumas de suas peculiaridades representam um grande avanço na legislação administrativista, como por exemplo: a introdução de novos critérios de julgamento que objetivam a maior vantajosidade da proposta à Administração, as diretrizes que buscam a proteção da sustentabilidade ambiental e do melhor custo benefício e as novas modalidades de contratações, como a remuneração variável e as contratações simultâneas.
Devemos sopesar que muito embora a implantação do RDC tenha sido necessária para o atendimento das exigências feitas ao país pelas entidades esportivas internacionais quando foi escolhido para sediar os supramencionados eventos internacionais; com o escopo de impor maior celeridade nas contratações públicas necessárias à realização destes eventos; tais contratações, indubitavelmente, poderiam ter sido realizadas sob as modalidades da Lei de Licitações ou pela própria modalidade de Pregão.
Ousamos afirmar que a ineficiência e a morosidade do Estado, notadamente da União, foi o fator preponderante para a criação do RDC.
Injustificável se mostra a extensão da aplicabilidade do RDC às contratações de obras e serviços de engenharia do SUS, do PAC e do Sistema Público de Ensino. Pois, nestas contratações, ainda que sejam de grande importância e relevância ao interesse pública, o país não sofre ostensiva cobrança de prazos por organismos internacionais de qualquer natureza, logo, poderiam ser observadas as modalidades previstas na Lei de Licitações.
Importante salientar que a debatida ampliação do RDC por meio da conversão da Medida Provisória n.º 630, praticamente relega a segundo plano a Lei de Licitações, sem qualquer amplo debate no Congresso Nacional, tampouco na sociedade.
Por essa razão, no que concerne à viabilidade jurídica, seria salutar a reforma da norma vigente ou a criação de uma nova Lei de Licitações que revogasse a atual norma, e não simples opção por um caminho alternativo, questionável desde o seu surgimento.
Indubitavelmente, a modernização e a eficiência nas contratações públicas demanda um estudo amplo. Que seja capaz de atender os fundamentos constitucionais, o interesse público e os princípios do Direito Administrativo, de modo que seja instituído por uma norma inquestionável e que obste o maior dos males que há tempos contamina a Administração Pública, a corrupção nas licitações.
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