6.DA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente89, quanto no Código Civil90. Assim, muitos juristas afirmam que a pena de destituição do poder familiar é a punição mais grave a ser imputada a um pai, sendo suficiente também para mostrar à sociedade a reprovabilidade da conduta do abandono, não sendo viável, portanto, a reparação civil pelo mesmo ato.

Com este entendimento a ex-Ministra Ellen Gracie do Supremo Tribunal Federal já se manifestou, quando do não conhecimento do Recurso Extraordinário n. 567.164, que versava sobre a responsabilidade civil por abandono afetivo: “O apelo extremo é inviável, pois esta Corte fixou o entendimento segundo o qual a análise sobre a indenização por danos morais limita-se ao âmbito de interpretação de matéria infraconstitucional, inatacável por recurso extraordinário. Conforme o ato contestado, a legislação pertinente prevê punição específica, ou seja, perda do poder familiar, nos casos de abandono do dever de guarda e educação dos filhos”91.

Por outro lado, entende-se no presente trabalho que, a indenização não visa apenas a punição do pai desidioso ou a conscientização da sociedade, mas também a tentativa de alívio ao sofrimento do filho, reparação daquele dano moral, físico, psicológico arcado, utilização da pecúnia para tratamentos psicológicos que se fizerem necessários, entre outros; não podendo-se perder de vista o princípio do melhor interesse da criança, e do que tal reparação pecuniária pode lhe favorecer.

Antes de adentrar especificamente na análise da questão da cominação dos institutos, vale a análise inicial do que consiste a destituição do poder familiar.

A destituição do poder familiar é espécie de extinção deste poder92, consiste na retirada do filho da guarda de seu genitor (es) que representa perigo para a integridade física ou mental, assim como ao desenvolvimento saudável daquele; é uma pena aplicada judicialmente ao genitor que castigar imoderadamente seu filho, deixá-lo em abandono, praticar atos contrários à moral e aos bons costumes, abusar reiteradamente de sua autoridade ou descumprir injustificadamente os deveres de sustento, guarda e educação destes. Tal sanção é aplicada aos pais pelo juiz, não só com intuito punitivo, mas para proteger o menor dos danos que aquele genitor pode estar lhe causando.

O Código Penal também prevê, como efeito da condenação, a perda do poder familiar para os crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra o filho93; assim como a Consolidação das Leis do Trabalho, previa aos pais que permitissem aos filhos trabalharem em locais nocivos à sua saúde ou exercerem atividades atentatórias à sua moral, mas tal previsão foi revogada no ano de 2000, por óbvia falta de competência do juízo trabalhista para tanto.

De acordo com o Ministério Público do Paraná, a destituição do poder familiar “trata-se de medida gravosa, antipática, mas tantas vezes necessária, que atinge os direitos mais elementares da pessoa humana: atinge o direito da personalidade (porque pode haver posterior adoção e até troca de nome da criança); atinge o Direito Natural da pessoa, da constituição de prole e de origem; atinge o direito dos pais de criarem e terem consigo os seus filhos (art. 384 e incs., CC); atinge o direito dos filhos de serem criados e educados no seio da sua família natural (art. 19, ECA). Enfim, a ação deve ser pensada, só utilizada como o último recurso (a ultima ratio, como dizem os penalistas) contra o mau desempenho (causa culposa) dos pais em relação aos seus filhos”94.

Sobre o tema, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“Direito de Família. Destituição do poder familiar. Abandono do filho. Demonstração nos autos. Recurso improvido. O poder familiar dos pais é ônus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstância da parentalidade, no interesse dos filhos. O exercício do múnus não é livre, mas necessário no interesse de outrem. A perda do poder familiar é definitiva, devendo ser observado para sua decretação, por sua gravidade que o fato que a ensejar seja de tal magnitude que ponha em perigo permanente a segurança e a dignidade do filho”95.

Assim, compreendido o instituto da destituição do poder familiar e o abandono filial-afetivo, assevera-se que o princípio do melhor interesse da criança deve ser reconhecido em ambos e, deduz-se, que o abandono afetivo configura de maneira unânime uma conduta moralmente reprovável, com repercussão jurídica, aferível pela realização de estudos sociais.

6.1 DA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR c/c REPARAÇÃO CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

Conclui-se do sistema normativo e social que o abandono afetivo dos pais em relação aos filhos, constitui uma conduta antiética e até mesmo um ilícito. Apesar de a lei prever, como ultima ratio, a destituição do poder familiar, como forma de punir aquele genitor e retirar o filho infante daquele meio prejudicial, tal penalidade não atinge esferas que se busca alcançar com a responsabilização civil, sendo tal pretensão justa, mesmo que concomitantemente ou após a destituição do poder familiar.

O filho retirado da esfera do poder familiar daquele(s) genitor (es) que infringiu os deveres parentais passa a ter uma nova chance, ou de ser adotado por outra família que lhe dê o esperado ou, pelo menos, de não conviver mais com tais abusos e se ver livre de um ambiente corrosivo. Mas, tais efeitos práticos são ex nunc, ou seja, só produzirão efeitos e benefícios para o infante dali para frente, tudo que este filho passou até aquele momento não tem como se reaver, ingressando neste contexto a reparação civil, por todos os danos morais suportados, pelos que tornam-se irrecuperáveis e que nem o tempo tem o condão de repará-los, e, por fim, pelos gastos que este filho poderá ter com tentativas de tratamentos psicológicos, psiquiátricos, entre outros.

A destituição do poder familiar traz o distanciamento do genitor que está agindo nocivamente, trazendo prejuízos à formação do filho, extinguindo o poder familiar entre eles, mas não traz uma reparação pelos danos já causados, não salva o filho da falta de afeto e suas consequências na fase da vida em que está em formação, muito pelo contrário, os índices de crianças que não conseguem ser adotadas no Brasil são grandes, e a criança institucionalizada, na maioria expressiva das vezes, nunca terá a o afeto que precisa. A destituição e a indenização civil, portanto, tutelam bens diferentes, podendo coexistir. Não bastando a destituição do poder familiar para coibir, nem tutelar todo o dano causado, toda irresponsabilidade parental, carecendo e fazendo jus a o filho abandonado de mais.


7.JURISPRUDÊNCIAS CORRELATAS

O tema da possibilidade de indenização por danos morais ao abandono filial-afetivo traz muitas divergências doutrinárias e está em evolução na jurisprudência brasileira, que, mantinha uma tendência em negar o ressarcimento. Mas, em um caso simbólico e recente, de 2012, que chegou ao STJ, fez a Corte mudar seu posicionamento, acatando os danos morais por abandono afetivo pela primeira vez, caso que veremos mais a fundo.

Diante das frequentes divergências entre decisões judiciais, faremos uma análise do histórico jurisprudencial:

No ano de 2001 tivemos o primeiro caso famoso sobre o tema, o caso Pelé X Sandra Regina. O famoso jogador de futebol brasileiro e conhecido como “Rei do Futebol”, Edson Arantes do Nascimento teve intentada contra si ação de investigação de paternidade, que confirmada, gerou em um pedido de indenização por abandono material e intelectual. Na época, julgado pela 8º Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, os desembargadores entendendo que Sandra Regina só passou a ter vínculo de filiação com o pai, após o transito em julgado da ação de investigação de paternidade, excluiu Pelé de seus deveres parentais anteriores96.

O caso gerou polêmica nacional, e até mesmo certa revolta pelo desdém público que Pelé tratou sua filha, sendo assim, dois anos depois, contrariando o TJ Paulista, veio em 2003 uma sentença de 1º grau no Rio Grande do Sul, inovadora na questão,97 concedendo indenização a uma filha abandonada afetivamente, com cominação de compensação pecuniária de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais), que transitaram em julgado sem recurso, sendo executada.

Em 2004 tivemos ainda uma sentença de São Paulo98 e um acórdão de Minas Gerais99 confirmando novamente a possibilidade e concedendo a reparação civil pelo abandono filial-afetivo. Mas, no mesmo ano, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro100 negou a possibilidade de tal reparação afirmando, ainda, que: “ninguém está obrigado a conceder amor ou afeto a outrem, mesmo que seja filho”.

Já se visualiza neste percurso a falta de esclarecimento do tema e diferenciação entre AMOR e AFETO pelos magistrados, podendo ambos os sentimentos se confundir na vida prática, mas, não devendo confundir-se em face da reparação pelo abandono filial-afetivo, pois a fundamentação correta é de que a educação não abrange somente a escolaridade, mas também a convivência familiar e o afeto, mesmo que falte amor; esse é o entendimento e linha a ser seguida, devendo o descaso entre pais e filhos ser punido severamente por constituir um abandono moral grave.

Em 2005 a questão chegou ao Superior Tribunal de Justiça pela primeira vez, com o Recurso Especial nº 757.411-MG que reformou a decisão da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais101 que havia concedido ordem de indenização por abandono filial-afetivo com reparação pecuniária de 200 salários mínimos ao filho abandonado. O relator foi o Ministro Fernando Gonçalves, que afastando a possibilidade de indenização para casos de abandono moral, fundamentou que “obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada.”102

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do artigo 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido. STJ, REsp n. 757411, 4ª T, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 29/11/2005. Votou vencido o Ministro Barros Monteiro, que dele não conhecia. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro relator.103

Tamanha a importância do tema, em 2008 veio um projeto de lei, que atualmente está em tramitação na Câmara104, de autoria do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), PL 4294/08, com proposta de alteração do Código Civil para constar no art. 1632 o seguinte: “Parágrafo único: O abandono afetivo sujeita os pais ao pagamento de indenização por dano moral.”, com fundamento que merece ser transcrito:

“Entre as obrigações existentes entre pais e filhos, não há apenas a prestação de auxílio material. Encontra-se também a necessidade de auxílio moral, consistente na prestação de apoio, afeto e atenção mínimas indispensáveis ao adequado desenvolvimento da personalidade dos filhos ou adequado respeito às pessoas de maior idade.

No caso dos filhos menores, o trauma decorrente do abandono afetivo parental implica marcas profundas no comportamento da criança. A espera por alguém que nunca telefona - sequer nas datas mais importantes - o sentimento de rejeição e a revolta causada pela indiferença alheia provocam prejuízos profundos em sua personalidade.105

Apesar da relevante reflexão sobre a possibilidade da indenização civil pelo abandono parental, no ano de 2009 o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema pela primeira vez. A Excelsa Corte negou a viabilidade da indenização por danos morais no abandono afetivo, inclusive fundamentou o STF106 que já há a pena de destituição do poder familiar, prestando-se para tanto.

Contudo, a mais recente decisão sobre o caso veio no ano de 2012, onde o Superior Tribunal de Justiça mudou seu entendimento proferido em 2005, afirmando agora a possibilidade dos danos morais107 e a reparação pecuniária por abandono filial-afetivo. Num jugado de fundamentação interessantíssima de relatoria da Ministra Nancy Andrigui que, entre outras alegações ponderou que: “não há por que excluir os danos decorrentes das relações familiares dos ilícitos civis em geral. Muitos, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar – sentimentos e emoções –, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores”.

“Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de família”. Segundo ela, a interpretação técnica e sistemática do Código Civil e da Constituição Federal apontam que o tema dos danos morais é tratado de forma ampla e irrestrita, regulando inclusive “os intrincados meandros das relações familiares”108.

Sendo assim, e devido ao aumento na demanda sobre o tema, o STJ já modificou seu entendimento, admitindo a possibilidade da responsabilização civil no abandono filial-afetivo, resta-nos aguardar oportunidade de pronunciamento pelo STF para verificar se o mesmo igualmente modificará seu entendimento e, assim, teremos uma possível pacificação jurisprudencial na questão, ou se a divergência perdurará.

Apenas como didática, finalizar-se-á com um panorama sobre a possibilidade da responsabilidade civil no abandono afetivo e a jurisprudência brasileira:

ANO

ENTENDIMENTO

FUNDAMENTO

PROCEDÊNCIA

2001

NÃO

Caso Pelé X Sandra

Em 1ª instância julgou-se pela improcedência do pedido de indenização por danos morais no qual Sandra alegava não ter tido chance de desfrutar do mesmo apoio emocional, psicológico e financeiro que tiveram os outros filhos legítimos de Pelé.109

10ª Vara Cível do Fórum de Santos – São Paulo

 

NÃO

Caso Pelé X Sandra

Entendeu-se que Sandra só passou a ser filha de Pelé a partir do trânsito em julgado da ação de paternidade. Para os desembargadores, antes disso não existia filiação reconhecida e, assim, não tinha como o ex-jogador descumprir quaisquer deveres inerentes à condição de pai.

TJ/SP

8ª Câmara de Direito Privado

2003

SIM

Pai foi condenado a indenizar filho por abandono afetivo em R$ 48.00,00.

Capão da Canoa-RS

Processo nº 1.030.012.032-0

2004

SIM

Tribunal reformou decisão de 1º grau, e concedeu a reparação civil por abandono filial-afetivo, fixando indenização de R$ 44.000,00.

TJ/MG

Processo nº 2.0000.00.408550-5/000

2004

NÃO

Tribunal negou a possibilidade de indenização por abandono afetivo, fundamentando que “ninguém está obrigado a conceder amor ou afeto a outrem, mesmo que seja filho”

TJ/RJ

4ª Câmara Cível

Apelação nº 2004.001.13664

ANO

ENTENDIMENTO

FUNDAMENTO

PROCEDÊNCIA

2005

SIM

Fixou-se indenização de 200 salários mínimos por reparação a abandono afetivo110.

MG

7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais

 

NÃO

STJ reformou a decisão citada acima da 7º Câmara Cível de MG, negando a reparação.

STJ

4ª Turma - Recurso Especial n.º 757.411-MG

2007

SIM

PL de autoria do Senador Marcelo Crivella que pretende modificação do Estatuto da Criança e do Adolescente para caracterizar o abandono moral como ilícito civil e penal.111

PROJETO DE LEI

PLS 700/07

2008

SIM

PL de autoria do deputado Carlos Bezerra que sujeita pais que abandonarem afetivamente seus filhos a pagamento de indenização por dano moral, propondo alteração no Código Civil

PROJETO DE LEI

PL 4294/08

2008

SIM

Tribunal concedeu indenização de R$ 415.00,00 por abandono afetivo à filha desamparada.

TJ/SP

2009

NÃO

Corte negou provimento ao Rext, por Relatoria da Min. Ellen Gracie, fundamentando na inviabilidade da indenização por danos morais, pois já há pena de destituição do poder familiar.

STF

RE 567164 MG

2012

SIM

STJ reformando o acórdão citado do TJ/SP de 2008 que concedeu R$ 415.00,00 à filha abandonada afetivamente, apenas diminuiu o valor da reparação para R$ 200.00,00, afirmando o dever de se responsabilizar tal ilícito grave.

STJ

3ª Turma

RECURSO ESPECIAL Nº 1.159.242 – SP



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

VESENTINI, Cíntia. Responsabilidade parental: abandono afetivo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3949, 24 abr. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/27826>. Acesso em: 23 out. 2017.

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